Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2007
OLG Brandenburg: vergabeverfahren, leistungsfähigkeit, zuschlagskriterium, juristische person, aufschiebende wirkung, fachkunde, abgabe, rügeobliegenheit, erkenntnis, ausschreibung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Verg W 5/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 107 Abs 3 S 1 GWB, § 25 VOL
A, § 13 VgV
Auftragsvergabe: Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags;
Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes;
Vergaberechtswidrigkeit von Zuschlagskriterien; Anforderungen
an eine Vorinformation
Tenor
Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für
Wirtschaft vom 13. März 2007 - 1 VK 7/07 – wird abgeändert.
Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe von
Angeboten zurückversetzt.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, korrigierte Wertungskriterien und deren Wichtung
allen Bietern bekannt zu geben, auf dieser Grundlage allen Bietern die Abgabe eines
neuen Angebotes zu ermöglichen und sodann das Vergabeverfahren mit einer erneuten
Submission unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates fortzusetzen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner die für die
Amtshandlungen der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg bei dem Ministerium
für Wirtschaft entstanden Kosten zu tragen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der 1. Vergabekammer des Landes
Brandenburg bei dem Ministerium für Wirtschaft entstandene notwendige Auslagen je
zur Hälfte zu tragen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren
vor der Vergabekammer war notwendig.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens
zu tragen.
Die Anträge der Parteien im Übrigen werden zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin betreibt ein Krankenhaus der Grundversorgung mit 348
Bettenplätzen für die stationäre Patientenversorgung an den Standorten S. und W..
Die Parteien schlossen Verträge am 9.7.1993 für das Krankenhaus S. und am
4./5.10.2001 für das Krankenhaus W. jeweils über die textile Vollversorgung sowie am
3./7.7.2000 über die textile Vollversorgung mit OP-Mänteln für das Krankenhaus W.. Die
Antragsgegnerin kündigte diese Verträge zum 30.6.2007.
Die Antragsgegnerin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften vom 8.11.2006 die Textile Vollversorgung mit Krankenhauswäsche und
Berufsbekleidung im Offenen Verfahren für eine Vertragslaufzeit vom 1.7.2007 bis zum
30.6.2010 aus. Die Antragsgegnerin schätzte den Auftragswert im Vergabevermerk vom
17.1.2007 auf 340.000 € netto pro Jahr.
Nach der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot
erfolgen. Zuschlagskriterien sollen die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen,
der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung
zum wettbewerblichen Dialog aufgeführten Kriterien sein.
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In den Ausschreibungsbedingungen „Textile Vollversorgung Stationswäsche und
Mietberufsbekleidung„ heißt es unter A.2.9.:
„Enthalten die Verdingungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten,
die die Preisermittlung beeinflussen, so hat der Bieter, wenn nötig, sich mit folgender
Dienststelle in Verbindung zu setzen ….„.
Unter A.2.11. der Ausschreibungsbedingungen sind Zuschlagskriterien und Gewichtung
wie folgt angegeben:
Unter B.1.1. Preisangebot siehe Anlage 1 Stationswäsche heißt es:
„Berechnungsgrundlage dieses Angebotes gem. Leistungsbeschreibung ist das
gebrauchsfähig angelieferte Stück. Alternativ ist ein Kilo Mischpreis zu kalkulieren.„
Nach B.1.3. muss der durchschnittliche Zeitwert der Textilien 50 % des Neuwertes
betragen.
In der Tabelle „Kriteriengewichtung/Bewertungsmatrix„ unter dem Datum 31.10.2006 ist
das Bewertungsverfahren erläutert. Danach wurden den o.g. Zuschlagskriterien jeweils
10 Punkte zur Errechnung der maximalen Leistungspunkte (1.000) zugeordnet.
Das Kriterium „funktionale und ästhetische Qualität der Textilien„ (200 Leistungspunkte)
wurde mit den Unterkriterien Gewebe, Schnitt, Form, Größen, Farbe und Verwaschungen
unterlegt. Zur Untersetzung des Kriteriums Fachkunde/Referenz (200 Leistungspunkte)
wurde Bezug genommen auf die in den Ausschreibungsbedingungen unter A.2.5
geforderten Nachweise zur Erklärung über die Spezialisierung KH-Wäsche (Nr. 9) der
Desinfektorenanerkennung (Nr. 10) und der Referenzen (Nr. 8). Kriterium
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (200 Leistungspunkte) waren die von den Bietern
in diesem Zusammenhang vorzulegenden Nachweise aufgelistet. Das Kriterium
Kundendienst (50 Leistungspunkte) wurde wie folgt erläutert:
„Bestellsystem, Controllingsystem, Benchmarking-Vergleiche und
Beratungsservice.„
Für den Preis mit 350 Leistungspunkten war eine funktionelle Staffelung vom niedrigsten
bis zum höchsten Angebotspreis vorgesehen.
Die Parteien streiten im Beschwerdeverfahren darüber, ob diese Tabelle (Matrix) der
Auftraggeberin im Zeitpunkt der Bekanntmachung und der Übersendung der
Verdingungsunterlagen vorlag. Den Bietern wurde sie vor Abgabe der Angebote nicht
bekanntgegeben.
Zum Eröffnungstermin am 28.12.2006 waren insgesamt sieben Angebote eingegangen.
Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise schloss die Antragstellerin fünf
Angebote aus; nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen verblieben in
der Wertung. Das Angebot der Beigeladenen war das preisgünstigste.
Vertreter der Antragsgegnerin besichtigten am 12.1.2007 zur Einschätzung der
funktionellen und ästhetischen Qualität der Textilien die Wäschereien der Antragstellerin
und der Beigeladenen; jeweils mit dem Einverständnis der Antragstellerin sowie der
Beigeladenen. Dazu erstellte die Antragsgegnerin Bewertungsbögen. Zum Besuch der
Wäscherei der Antragstellerin heißt es darin zur Wäschequalität:
„Wäsche teilweise verwaschen.„
Am 15.1.2007 kam die Vergabekommission der Antragsgegnerin unter Zugrundelegung
der Bewertungsmatrix zu folgendem Ergebnis:
„Bei dem Angebot der Beigeladenen handelt es sich nicht nur um das preislich
günstigste Angebot, sondern zudem auch unter Beachtung aller Zuschlagskriterien um
das wirtschaftlichste ….„.
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Das Angebot der Beigeladenen erzielte 1.000 Gesamtleistungspunkte, das Angebot der
Antragstellerin 895 Punkte. Die Vergabekommission der Antragsgegnerin beurteilte das
Angebot der Beigeladenen bei den Kriterien „ästhetische Qualität der Textilien“,
„Fachkunde/Referenz“, „Kundendienst“ und „Preis“ besser als das Angebot der
Antragstellerin.
Die Antragsgegnerin unterrichtete die Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit Schreiben
vom 16.1.2007 darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene zu
vergeben. Dieser Bieter habe das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A
abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht
berücksichtigt werden, da es nach den Zuschlagskriterien nicht das beste Preis-
/Leistungsverhältnis aufweise.
Die Antragstellerin erhob daraufhin am 23.1.2007 gegenüber der Antragsgegnerin
folgende Rügen:
- Die Begründung der Mitteilung vom 16.1.2007 entspreche nicht den Anforderungen
des § 13 VgV.
- Die Angebote, insbesondere das der Antragstellerin seien fehlerhaft bewertet
worden.
- „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit“ der Bieter sei kein zulässiges
Zuschlagskriterium, sondern Eignungskriterium, das nicht noch einmal im Rahmen der
Zuschlagserteilung berücksichtigt werden dürfte.
- Bei dem Zuschlagskriterium „funktionale und ästhetische Qualität der Textilien“ sei
nicht erkennbar, worauf die Antragsgegnerin ihre Bewertungen gestützt habe. Die
Antragsgegnerin habe keine Musterstücke oder ähnliches abgefordert. Im Rahmen der
Angebotswertung seien die Angebote daher insofern nicht nachvollziehbar und
diskriminierungsfrei vergleichbar gewesen.
- Die Angebote seien zudem insofern nicht vergleichbar gewesen, als die Preise für
Stationswäsche alternativ pro gebrauchsfähig ausgeliefertem Stück oder pro Kilo zu
kalkulieren gewesen seien.
- Die Bestimmung unter B.1.3., wonach der durchschnittliche Zeitwert der Textilien
mindestens 50 % des Neuwertes betragen müsse, sei uneindeutig. Aus den
Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht, ob dies für jedes einzelne Stück, für die
gesamte Stationswäsche einerseits und die personenbezogene Berufskleidung
andererseits oder für die Stationswäsche und die personenbezogene Berufsbekleidung
insgesamt gelten solle.
Die Antragsgegnerin lehnte mit Schreiben vom 25.1.2007 im Ergebnis ab, ihre
beabsichtigte Vergabeentscheidung zu korrigieren.
Die Antragstellerin stellte daraufhin am 26.1.2007 bei der Vergabekammer des Landes
Brandenburg aus den Gründen in ihrem Rügeschreiben vom 23.1.2007 einen
Nachprüfungsantrag. Sie machte in Begründung des Nachprüfungsantrages außerdem
geltend, anlässlich der Besichtigung des Betriebes der Antragstellerin am 12.1.2007
seien die Parteien davon ausgegangen, dass die zur Erfüllung des Auftrages
erforderliche Mietwäsche erst zu beschaffen gewesen sei. Die Antragstellerin habe
klargestellt, dass sie sich hierbei nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin richten
werde. Insofern habe die Antragsgegnerin vor der abschließenden Angebotswertung
erneut auf die Antragstellerin zukommen wollen. Deshalb sei die Antragstellerin von dem
Absageschreiben vom 16.1.2007 überrascht worden. Eine Bewertung nicht vorhandener
Mietwäsche unter ästhetischen Gesichtspunkten sei nicht möglich gewesen. Sollte die
Antragsgegnerin mit der Beigeladenen eine Modellabsprache getroffen haben, wäre dies
eine unzulässige Änderung des Angebotes.
Nach Einsicht in die Vergabeakten machte die Antragstellerin außerdem einen Verstoß
gegen § 9 a VOL/A geltend, weil ihr vor Angebotsabgabe die in der Bewertungsmatrix
zusammengestellten Regeln für die Gewichtung der Zuschlagskriterien von der
Antragsgegnerin nicht mitgeteilt worden seien.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bieter nach Korrektur der
Wertungskriterien zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern,
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hilfsweise,
2. die Antragsgegnerin zur Aufhebung der Ausschreibung zu verpflichten,
3. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren und
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für
notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
1. die Anträge der Antragstellerin, soweit sie Mängel der
Ausschreibungsunterlagen rügt, als unzulässig zurückzuweisen.
2. die Anträge der Antragstellerin im Übrigen als unbegründet abzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.
Zur Bestimmung in B.1.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie zur Vorgabe für die
Kalkulation für Stationswäsche hätte die Antragstellerin gemäß § 17 Nr. 6 I VOL/A sie, die
Antragsgegnerin, um Klarstellung ersuchen müssen. Die Antragstellerin als ein
erfahrenes Unternehmen in Bezug auf die Ausschreibung der vorgesehenen Leistungen
hätte vermeintliche Ausschreibungsmängel bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen
müssen. Die Antragstellerin habe wie alle anderen Bieter lediglich ein Angebot auf der
Grundlage des gebrauchsfähig angelieferten Stücks erstellt, so dass die Angebote aller
Bieter vergleichbar gewesen seien.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.
Sie, die Antragsgegnerin, habe auf der vierten Wertungsstufe, der
Wirtschaftlichkeitsprüfung, nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen
unter Zugrundelegung der Bewertungsmatrix gewertet. Zur Einschätzung der
funktionellen und ästhetischen Qualität der Textilien seien Besichtigungen vor Ort
vereinbart worden. In den Betrieben der Bieter habe sie, die Antragsgegnerin, zum
Einsatz in den Krankenhäusern vorgesehene Wäsche unter Anlegung der vorgegebenen
Kriterien beurteilt. Alle Bieter hätten die Ausschreibungsunterlagen richtig verstanden,
denn alle hätten danach ein Angebot erstellt. Gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz
sei nicht verstoßen worden.
Die Beigeladene hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag abzuweisen,
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für
notwendig zu erklären.
Die Beigeladene hat die Auffassung vertreten, die Rügen seien nicht unverzüglich
erhoben worden, weil der Antragstellerin die die Vergabeverstöße begründenden
Tatsachen schon früher bekannt gewesen wären. Die Bewertungsmatrix sei nicht
anwendbar; maßgebliches Zuschlagskriterium sei daher der Preis.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei, soweit nicht bereits
unzulässig, jedenfalls unbegründet.
Die Antragstellerin habe einen Verstoß gegen § 13 VgV nicht rechtzeitig gerügt.
Die Rüge der Antragstellerin, die Angebote seien fehlerhaft bewertet worden, sei schon
deshalb nicht zulässig erhoben worden, weil entgegen § 108 II GWB kein Sachverhalt
dargelegt worden sei, aus dem sich die konkrete Möglichkeit einer Rechtsverletzung zum
Nachteil der Antragstellerin ergebe.
Die Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit“ der
Bieter und die fehlende Erkennbarkeit der Grundlagen zur Beurteilung der funktionalen
und ästhetischen Qualität der Textilien hätte die Antragstellerin spätestens bis zur
Angebotsabgabe rügen müssen. Die Rügeobliegenheit wegen Mängeln der
Leistungsbeschreibung setze mit der Angebotserstellung ein. Die Antragstellerin habe
die Mängel positiv gekannt. Es sei offensichtlich gewesen, dass das Kriterium der
funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien der Auftraggeberin einen weiten
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funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien der Auftraggeberin einen weiten
Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffne und die Art der Textilien, auf die sich
dieses Kriterium bezogen habe, nicht angegeben worden sei. Bekannt sei auch gewesen,
dass die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in der Bekanntmachung als
Bedingungen für die Teilnahme aufgeführt gewesen und im Widerspruch dazu in den
Ausschreibungsbedingungen als Zuschlagskriterien benannt worden seien. Zudem sei
seit 1998 gefestigte Rechtsprechung, dass die Wertungsstufen des § 25 VOL/A strikt
voneinander zu trennen seien. Für diese Erkenntnis habe es keines besonderen Wissens
im Vergaberecht bedurft.
Die von der Antragstellerin beanstandeten fehlenden Informationen zu Vorgaben im
Zusammenhang mit der Einbeziehung der alternativen Preisangebote bei der
Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes seien für sie zwangsläufig unübersehbar
gewesen, weil sie die Preisbildung und damit die Kalkulation betroffen hätten. Gleiches
gelte auch für den Zeitwert der Textilien.
Die Frist zur Rüge dieser Fehler habe wegen deren Offensichtlichkeit spätestens im
Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes am 28.12.2006 begonnen, so dass diese am
23.1.2007 weit überschritten gewesen sei. Selbst wenn man von einer positiven Kenntnis
der die gerügten Vergabeverstöße begründenden Umstände erst am 16.1.2007 – mit
dem Erhalt der Vorinformation gemäß § 13 VgV ausgehe, sei im Hinblick auf den für die
Antragstellerin überschaubaren und einfach zu bewertenden Sachverhalt die Rüge bei
der Antragsgegnerin am 23.1.2007 nicht mehr unverzüglich erhoben worden. Die
Antragstellerin habe darüber hinaus nicht dargelegt, weshalb ihr eine frühzeitige Rüge
nicht möglich gewesen und weshalb sie nach Bekanntgabe des Vergabevorschlages eine
Woche untätig gewesen sei. Dass die Antragstellerin acht Tage nach Zugang des
Informationsschreibens externe Rechtsberatung in Anspruch genommen habe, genüge
nicht.
Die Antragstellerin sei jedoch mit der Beanstandung in ihrem Schriftsatz vom 28.2.2007,
vor Angebotsabgabe von der Antragsgegnerin nicht über alle maßgeblichen
Zuschlagskriterien unterrichtet worden zu sein, nicht ausgeschlossen. Diesen
Vergaberechtsverstoß habe die Antragstellerin erst im Nachprüfungsverfahren im
Rahmen der Akteneinsicht erkannt. Insoweit sei jedoch der Nachprüfungsantrag
unbegründet. Zwar habe die Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerhaft die
Wertungsmatrix den Bietern nicht bekanntgegeben. Dies führe jedoch hier nicht
automatisch zur Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens. Wegen der unter Verstoß
gegen § 9 VOL/A unterbliebenen Angabe von Wertungskriterien seien diese nicht zu
berücksichtigen und nur der Preis sei ausschlaggebend. Ein Grund für die Wiederholung
des Vergabeverfahrens ab einem bestimmten Zeitpunkt bestehe daher nicht. Preislich
stehe die Beigeladene an erster Stelle.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen
Beschwerde.
Die Antragstellerin trägt ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verfahren vor der
Vergabekammer vor, sie beteilige sich erstmals an einem Vergabeverfahren nach den
§§ 97 ff. GWB. Dass die Ortsbesichtigungen vorrangig dem aus dem Vergabevermerk
ersichtlichen Zweck hätten dienen sollen, insbesondere die funktionale und ästhetische
Qualität der Textilien einschätzen zu können, sei weder den Vergabeunterlagen zu
entnehmen gewesen, noch sei darauf während der Ortsbesichtigung hingewiesen
worden. Die bei der Ortsbesichtigung vorgefundenen Textilien, zumindest teilweise
kundeneigene Wäsche, hätten mit dem ausgeschriebenen Auftrag nichts zu tun gehabt
und hätten nicht bei der Antragsgegnerin eingesetzt werden sollen. Zu der Qualität der
von der Antragstellerin nach ihrem Angebot neu zu erwerbenden Textilien habe die
Antragsgegnerin keine Informationen verlangt.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei uneingeschränkt
zulässig.
Die Vergaberechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien „Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit“ der Bieter und „optische und ästhetische Qualität der Textilien“ habe
die Antragstellerin gemäß § 107 III 1 GWB rechtzeitig gerügt. Diese
Vergaberechtsverstöße habe sie erst auf Grund einer entsprechenden Mitteilung ihrer
Verfahrensbevollmächtigten am 23.1.2007 erkannt noch am selben Tag gerügt mithin
unverzüglich. Sie, die Antragstellerin, habe nicht bereits mit der Ausschreibung und den
Vergabeunterlagen positive Kenntnis von den Vergabefehlern erlangt. Die von der
Vergabekammer herangezogene Rechtsprechung, wonach positive Kenntnis von
Vergaberechtsfehlern stets dann vorliege, wenn beim Durcharbeiten des
Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt würden, sei nicht übertragbar auf
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Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt würden, sei nicht übertragbar auf
Zuschlagskriterien, die nicht Bestandteil der Leistungsbeschreibung i.S.v. § 8 VOL/A
seien. Statt dessen greife der anerkannte Grundsatz, dass der Bieter nicht Kontrolleur
des Auftraggebers sei, den Bieter also keine Pflicht zur Prüfung der ihm zugesandten
Verdingungsunterlagen treffe und dabei selbst grob fahrlässige Unkenntnis eines
Vergabefehlers dem Erkennen dieses Fehlers i.S.v. § 107 III 1 GWB nicht gleichstehe. Sie,
die Antragstellerin habe auch nicht die nach § 107 III 1 GWB erforderliche Rechtskenntnis
gehabt. Die Rechtskenntnis könne nicht unterstellt werden. Sie, die Antragstellerin, habe
sich erstmals an einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt.
Bislang habe sie somit weder Gelegenheit gehabt, praktische Erfahrungen mit dem
Vergaberecht zu sammeln, noch Anlass, sich näher mit entsprechenden rechtlichen
Vorgaben zu befassen. Dass die Benennung des Zuschlagskriteriums
„Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit“ der Bieter im Widerspruch zu § 97 IV, V GWB
stehe und es dem Zuschlagskriterium „optische und ästhetische Qualität der Textilien“
an der vergaberechtlich geforderten Bestimmtheit und Bewertbarkeit fehlte, habe sie bei
diesem Wissensstand nicht erkennen können; hierzu habe es erst der entsprechenden
Information ihrer Verfahrensbevollmächtigten bedurft.
Die Rügefrist sei auch nicht spätestens mit dem Zugang der Bieterinformation in Gang
gesetzt worden. Dieses Schreiben habe weder in tatsächlicher noch in rechtlicher
Hinsicht irgendwelche Anhaltspunkte enthalten, die zu einem Erkennen der bis dahin
eingetretenen Vergaberechtsverstöße hätten beitragen können.
Zulässig sei der Nachprüfungsantrag auch im Hinblick auf die gerügte fehlerhafte
Wertung. Die Rüge habe alle Informationen beinhaltet, die die Antragstellerin zum
damaligen Zeitpunkt gehabt hätte. Die weiteren Details hätten sich erst aus der Einsicht
in die Vergabeakte ergeben.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.
Die Antragsgegnerin habe gegen § 9 a VOL/A verstoßen, indem sie die Unterkriterien der
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung nicht bekanntgegeben habe. Daraus folge
jedoch entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht, dass die Vergabestelle bei
der Entscheidung über die Auftragsvergabe lediglich anhand des Preises entscheiden
dürfe. Vielmehr zwinge die unterlassene Offenlegung der Bewertungsmatrix dazu, das
Vergabeverfahren insofern zu wiederholen, als die Bieter nach Korrektur der
Wertungskriterien zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern seien.
Die Zuschlagskriterien „Leistungsfähigkeit“ sowie „Fachkunde“ der Bieter sowie
„optische und ästhetische Qualität der Textilien“ seien vergaberechtswidrig. Zudem sei
sie, die Antragstellerin, dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Antragsgegnerin die
funktionale und ästhetische Qualität der Textilien als Zuschlagskriterium herangezogen
habe, ohne durch die Anforderung von Mustern, Proben oder zumindest näheren
Angaben zu den seitens der Bieter im Falle des Zuschlags zu verwendenden Textilien
eine effektive und insbesondere nachvollziehbare Bewertung dieses Kriteriums
sicherzustellen. Auch dieser Vergaberechtsverstoß zwinge daher zur Gewährleistung
einer objektiven und transparenten Bewertung der Angebote zu einer Wiederholung des
Vergabeverfahrens.
Die Wertung der Angebote sei rechtsfehlerhaft. Dies gelte insbesondere für die
Bewertung des Kriteriums „optische und ästhetische Qualität der Textilien„. Schon die
Art und Weise der Ermittlung der Bewertungsgrundlagen durch die Begutachtung bei der
Antragstellerin und der Beigeladenen sei wegen fehlender Transparenz und
Gleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Zudem gehe die Antragsgegnerin von einem
unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn sie unterstelle, die bei ihr, der Antragstellerin,
während der Ortsbesichtigung vorgefundenen Textilien würden im Falle des Zuschlags
zum Einsatz kommen. Probestücke habe sich die Antragsgegnerin nicht vorlegen lassen,
was nach § 8 Nr. 2 II VOL/A zulässig wäre. Durch das Vorgehen der Auftraggeberin
hätten die Bieter nach Angebotsabgabe noch vergaberechtswidrig die Möglichkeit, ihr
Angebot inhaltlich durch die Vorlage mehr oder minder hochwertiger Textilien zu
verändern.
Die Antragstellerin beantragt,
1. unter Aufhebung des Beschlusses der 1. Vergabekammer des Landes
Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft (1 VK 7/07) vom 13.3.2007 die
Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bieter nach Korrektur der Wertungskriterien zur
erneuten Angebotsabgabe aufzufordern,
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2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der für die
zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin
aufzuerlegen;
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
2. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der
Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,
3. der Beschwerdeführerin die Kosten der anwaltlichen Vertretung der
Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren und das Verfahren gem. § 118 I 3 GWB
aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hält unverändert den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig.
Die Antragstellerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da sie nicht die konkrete
Möglichkeit habe aufzeigen können, selbst den Zuschlag zu erhalten. Zudem seien die
Rügen der Antragstellerin verspätet gewesen.
Die Antragsgegnerin behauptet, die Bewertungsmatrix sei erst im Zuge der
Vorbereitung der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf der vierten Stufe von der Praktikantin
Frau Z. erarbeitet und auch erst danach angewendet worden, um die bis dahin
wirtschaftlichsten Angebote besser vergleichen zu können. Bei der Erstellung der
Unterkriterien sei im Nachhinein fehlerhaft die ursprüngliche Computermaske mit dem –
unrichtigen - Datum „31.10.2006„ verwendet worden.
Die Beigeladene verteidigt den angefochtenen Beschluss. Hinsichtlich der unterlassenen
Bekanntgabe der Bewertungsmatrix habe die Antragstellerin nicht vorgetragen, welche
Änderungen sie an ihrem Angebot vorgenommen hätte, wenn ihr die Unterkriterien
bekannt gewesen wären und wie sich dies auf eine Zuschlagsentscheidung ausgewirkt
hätte.
Die Beigeladene hat ihre unselbständige Anschlussbeschwerde wegen der Feststellung
der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor
der Vergabekammer vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Der Senat hat durch Beschluss vom 12.4.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen
Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache verlängert.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Bieterrechten
verletzt. Die Antragsgegnerin hat den Bietern im Vergabeverfahren nach Bekanntgabe
korrigierter Wertungskriterien und deren Wichtung die erneute Abgabe von Angeboten zu
ermöglichen. Sodann hat sie das Vergabeverfahren mit der Submission unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senates fortzusetzen.
I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines
Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 I, 108 GWB) liegen vor.
2. Die Antragstellerin ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung
antragsbefugt (§ 107 II GWB). Insbesondere hat die Antragstellerin einen drohenden
Schaden dargelegt und mithin ein Rechtsschutzbedürfnis. Der drohende Schaden ergibt
sich aus dem drohenden Zuschlag an die Beigeladene und mithin dem dadurch
entgehenden Auftrag.
Der Antragsbefugnis der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie auch bei
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Der Antragsbefugnis der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie auch bei
ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens keine Chance auf die Erteilung
des Zuschlages gehabt hätte. Die Antragstellerin rügt unter anderem die Verwendung
unzulässiger Zuschlagskriterien. Die nach ihrer Auffassung unzulässigen
Zuschlagskriterien „Fachkunde/Referenz„ sowie „Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit„
mit einer Gewichtung von je 20 % fließen in der Summe zu 40 % in die
Wertungsentscheidung ein. Werden diese Kriterien hinweggedacht, ist nicht
auszuschließen, dass die Antragstellerin ein anderes Angebot eingereicht, insbesondere
den Preis anders kalkuliert hätte. Denn selbst wenn der Anteil von 40 % gleichmäßig auf
die verbleibenden Wertungskriterien verteilt werden würde, würde sich das Gewicht der
anderen Zuschlagskriterien entsprechend erhöhen. Dem Zuschlagskriterium „Preis„
käme dann aber nicht mehr ein Gewicht von (nur) 35 % bei der Wertungsentscheidung
zu, sondern von ca. 58,3 %. Fließt der Preis jedoch mit knapp 60 % in die Wertung ein
statt mit 35 %, ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin den Preis als deutlich
gewichtigstes Zuschlagskriterium niedriger kalkuliert hätte. Um so mehr gilt dies, wenn
berücksichtigt wird, dass die Antragstellerin auch die vergaberechtliche Unzulässigkeit
des ebenfalls mit 20 % gewichteten Zuschlagskriteriums der Funktionalen und
ästhetischen Qualität geltend macht. Die nach Auffassung der Antragstellerin
unzulässigen Zuschlagskriterien machen dann sogar einen Anteil von 60 % aus. Beim
Hinwegdenken aller dieser Zuschlagskriterien und bei Beibehaltung der verbleibenden
zwei Zuschlagskriterien sowie des Verhältnisses von deren Gewichtung würde der Preis
sogar ein Gewicht von 87,5 % erlangen.
Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin auch die Möglichkeit hätte, die unzulässigen
Zuschlagskriterien durch andere zulässige zu ersetzen und die Gewichtung dann anders
festzulegen. Auch dann ist zumindest nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin in
Kenntnis dieser anderen zulässigen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ein
anderes Angebot unterbreitet hätte, dass eine Chance auf die Zuschlagserteilung
gehabt hätte.
Für den Fall des Erfolges des Nachprüfungsantrages kann die Antragstellerin aber ein
neu kalkuliertes Angebot in Kenntnis zulässiger Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung einreichen und hat somit eine Chance auf den Zuschlag.
3. Die Antragstellerin hat einen Verstoß gegen Vergabevorschriften zulässig,
insbesondere rechtzeitig gerügt (§ 107 III 1 GWB).
a) Die Rügefrist des § 107 III 1 GWB beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen
bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Verstoß gegen
Vergabevorschriften ergibt. Für die Entstehung der Rügeobliegenheit ist außerdem eine
zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass die betreffenden
Punkte rechtlich zu beanstanden sind. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem
Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder
Beziehung nachweisbaren Verstoß gegen Vergabevorschriften erlangt; ausreichend ist
vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den
Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung
als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.
Eine positive Kenntnis i.S.d. § 107 III 1 GWB wird regelmäßig auch dann angenommen,
wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der
rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Nach diesen
Maßstäben kann im Rahmen des § 107 III 1 GWB von einer Kenntnis des Verstoßes
grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß
begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver
Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens
darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen
kann (OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2004, 1 Verg 17/04, Rn. 62 ff. – zitiert nach
Juris).
b) Die Rüge, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter seien kein zulässiges
Zuschlagskriterium, ist zulässig. Insbesondere ist diese Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 III
1 GWB erhoben worden.
aa) § 107 III 1 GWB und nicht § 107 III 2 GWB ist maßgeblich für die Beurteilung, ob die
Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit erfüllt hat. Denn die Zuschlagskriterien sind nicht in
der Vergabebekanntmachung selbst erwähnt, so dass der von der Antragstellerin
gerügte Vergabefehler der Festlegung unzulässiger Zuschlagskriterien nicht auf Grund
der Bekanntmachung erkennbar war.
bb) Die Rügeobliegenheit als eine Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren
besteht nur für die vom Antragsteller erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften.
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besteht nur für die vom Antragsteller erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften.
Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert aber nicht nur die Kenntnis der
einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens
laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und
Vorstellung des Antragstellers, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu
beanstanden ist. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig
wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein
Bieter/Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten,
seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu
vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist
nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters/Bewerbers in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine
Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der
Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind indes strenge
Anforderungen zu stellen, deren Erfüllung vom Auftraggeber darzulegen ist (OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII-Verg 74/04, Rn. 46 – zitiert nach Juris).
cc) Von einer solchen Erkenntnis der Antragstellerin in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht bezüglich der gerügten unzulässigen Zuschlagskriterien kann entgegen der
Auffassung der Vergabekammer nicht ausgegangen werden.
Zwar dürfte die Antragstellerin die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten
unzulässigen Zuschlagskriterien zur Kenntnis genommen haben. Es kann jedoch nicht
davon ausgegangen werden, dass sie auch jedenfalls laienhaft diese Zuschlagskriterien
vor dem Hinweis ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 23.1.2007 als fehlerhaft
angesehen hat.
Aus den Vergabeakten und Verfahrensakten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass
die Antragstellerin vor dem 23.1.2007 die Zulässigkeit dieser Zuschlagskriterien auch
nur in Zweifel gezogen hätte.
Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, sich
erstmals an einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Verfahren zu beteiligen. Danach
bleibt zwar noch offen, ob sie sich an nicht den §§ 97 ff. GWB unterliegenden
Vergabeverfahren beteiligt hat. Auch in diesem Bereich entspricht es nämlich
spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 16.10.2001 (BGH, Urteil vom
16.10.2001, X ZR 100/99) gefestigter Rechtsprechung, dass Wertungsstufen nicht
vermischt und Eignungskriterien wie die Zuverlässigkeit nicht – erneut – als
Zuschlagskriterien berücksichtigt werden dürfen. Entsprechendes gilt für die
Leistungsfähigkeit.
Ohne nähere Anhaltspunkte kann jedoch nicht einfach unterstellt werden, dass die
Antragstellerin selbst auf Grund Teilnahme an Vergabeverfahren vergaberechtliche
Kenntnisse insoweit erworben hat. Das könnte allenfalls dann angenommen werden,
wenn für die Antragstellerin die Frage der Unzulässigkeit von Zuschlagskriterien und der
Vermischung von Zuschlagskriterien zum Beispiel für einen Schadensersatzanspruch
wegen Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften relevant gewesen wäre. Dafür ist
nichts ersichtlich.
Den Nachteil der Nichterweislichkeit der Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes haben die
Antragsgegnerin und die Beigeladene zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
16.2.2005, VII Verg 74/04, Rn. 48 – zitiert nach Juris).
II. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Nach Bejahung der Eignung, d.h. der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit
(§ 97 IV GWB) der Antragstellerin und der Beigeladenen auf der zweiten Wertungsstufe
gemäß § 25 VOL/A durfte die Antragsgegnerin ein „Mehr„ an Zuverlässigkeit und
Leistungsfähigkeit nicht im Wege eines Zuschlagskriteriums auf der vierten
Wertungsstufe berücksichtigen (BGH, Urteil vom 8.9.1998, X ZR 109/96 und Urteil vom
16.10.2001, X ZR 100/99 – zitiert nach Juris). Entsprechendes gilt für das Kriterium der
Fachkunde, das ebenfalls bereits auf der zweiten Wertungsstufe zu prüfen ist (§ 97 IV
GWB, § 25 Nr. 2 I VOL/A), für deren Nachweis die Vorlage von Referenzen verlangt
werden kann (§ 7 a Nr. 3 II lit. a VOL/A).
Dieser Vergaberechtsfehler kann nur dadurch behoben werden, dass das
Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe von Angeboten
durch die Antragsgegnerin versetzt wird. Der Antragsgegnerin ist es dadurch möglich,
die Wertungskriterien und deren Wichtung zu korrigieren sowie die korrigierten
vergaberechtlich korrekten Wertungskriterien und deren Wichtung den Bietern
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vergaberechtlich korrekten Wertungskriterien und deren Wichtung den Bietern
mitzuteilen und ihnen die Einreichung neuer Angebote zu ermöglichen.
III. Offenbleiben kann, ob der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der weiteren von der
Antragstellerin erhobenen Rügen zulässig ist. Denn der Nachprüfungsantrag könnte im
Falle der Zulässigkeit und Begründetheit der weiteren Rügen zu keinem weitergehenden
Ergebnis führen.
IV. Soweit sich aus dem Sachverhalt, insbesondere den weiteren Rügen der
Antragstellerin Vergaberechtsverstöße ergeben könnten, hat dies der Senat bei den
folgenden Ausführungen, insbesondere den rechtlichen Vorgaben an die
Antragsgegnerin für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens berücksichtigt.
1. Das Kriterium der funktionalen und ästhetischen Qualität der Textilien ist hinreichend
bestimmt, um als Zuschlagskriterium zu dienen. Die notwendigerweise subjektive
Bewertung der Antragsgegnerin schließt dies nicht aus, so lange sie auf objektiver
nachvollziehbarer Grundlage erfolgt und kein Beurteilungsfehler festgestellt werden
kann. Ein Wertungsfehler läge aber vor, wenn sich die Antragsgegnerin nur anlässlich
einer Betriebsbesichtigung einen Eindruck auch von der funktionalen und ästhetischen
Qualität der Textilien verschaffen sollte, ohne darauf hinzuweisen, insbesondere sich
nachvollziehbar davon zu überzeugen, dass es sich bei den wahrgenommenen Textilien
um solche handelt, die bei ihr eingesetzt werden sollen.
2. Die Bestimmung unter B.1.3., wonach der durchschnittliche Zeitwert der Textilien
mindestens 50 % des Neuwertes betragen müsse, ist eindeutig und deshalb
vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie bezieht sich zweifelsfrei entsprechend dem
Titel B.1. (Textile Vollversorgung Stationswäsche) auf die Stationswäsche und nicht auf
die vom Titel B.2. erfasste Berufsbekleidung.
3. Die Vergleichbarkeit der Angebote wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Preise
für Stationswäsche pro gebrauchsfähig ausgeliefertem Stück zu kalkulieren war,
alternativ ein Kilo Mischpreis. In B. 1. 1. der Ausschreibungsunterlagen ist klargestellt,
dass Berechnungsgrundlage dieses Angebotes gemäß Leistungsbeschreibung das
gebrauchsfähig angelieferte Stück ist und der sich daraus ergebende Preis der zu
wertende Preis. Dementsprechend sind zur Preisermittlung nur die Stückzahlen
vorgegeben worden, nicht das Gewicht der benötigten Wäsche. In Anlage 1 ist der
Angebotspreis (Summe) danach nur als Summe aus den Gesamtpreisen zu ermitteln,
die sich wiederum aus den vorgegebenen Stückzahlen und den dazu einzutragenden
Einzelpreisen errechnen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin auch alle Angebote nach
dem Preis pro gebrauchsfertig angeliefertem Stück bewertet. Insoweit stellt sich
allenfalls die Frage, warum die Antragsgegnerin den alternativ kalkulierten Kilo
Mischpreis angegeben haben wollte, wenn dies nach den bekanntgemachten
Bedingungen für die Vergabeentscheidung nicht relevant sein konnte. Vergaberechtlich
kann dies jedoch erst dann relevant werden, wenn die Antragsgegnerin unter Verstoß
gegen vergaberechtliche Vorschriften zum Beispiel zwingende Ausschlussgründe wegen
nicht gemachter oder unvollständiger Angaben unbeachtet lässt, nicht (ausreichend)
transparent macht, was (d.h. hier, welcher Preis) maßgeblich für die
Vergabeentscheidung ist oder bei der Wertung auf Grund eigener Vorgaben nicht
vergleichbare Preise vergleicht und wertet.
4. Zuschlagskriterien und eine zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes bereits
im Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung aufgestellte Bewertungsmatrix sind den
Bietern bekanntzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII Verg 74/04, Rn.
56 – zitiert nach Juris).
Beabsichtigt die Antragsgegnerin jedoch, eine Bewertungsmatrix – unter
Zugrundelegung ihrer Darstellung - wiederum erst nach Abgabe der Angebote,
insbesondere in der Phase der Angebotswertung zu erstellen, wird sie die Entscheidung
des Thüringer OLG vom 26.3.2007, 9 Verg 2/07 (zitiert nach Juris), der sich der Senat
insoweit anschließt, zu beachten haben. Im Besonderen:
a) Die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und
Unterkriterien einschließlich der Ausgestaltung der Wertungsmatrix ist zwingend vor
Ablauf der Angebotsfrist bekanntzugeben, sofern ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung
der Bieter beeinflussen kann.
b) Die Antragsgegnerin darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen,
wenn – wie in aller Regel – die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass
sie sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters
ausgestaltet.
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c) Der Senat lässt offen, ob die Antragsgegnerin den Zeitpunkt der Bestimmung der
Wertungsmatrix aus dringenden Gründen des Einzelfalles über die Öffnung der Angebote
hinaus verschieben darf. Solche Gründe sind hier bisher nicht ersichtlich. Sollte die
Antragsgegnerin jedoch aus dringenden Gründen des Einzelfalles dahin kommen, den
Zeitpunkt der Bestimmung der Wertungsmatrix über die Öffnung der Angebote hinaus
zu verschieben, hat sie jedenfalls zur Vorbeugung jeglicher Wettbewerbsverzerrung
schon vorab die Gründe hierfür besonders sorgfältig zu prüfen und diese sowie den
Zeitpunkt der Prüfung in der Vergabeakte entsprechend zu dokumentieren.
5. Die Antragsgegnerin wird darauf zu achten haben, dass die von den Bietern
angebotene Leistung ausreichend bestimmt ist in einer Weise, dass sie nicht erst
nachträglich in einer für die Vergabeentscheidung relevanten Weise endgültig oder auch
nur vollständig festgelegt wird. Nachverhandlungen mit dem Ziel nachträglicher
Festlegungen zu von den Bietern zu erbringenden Leistungen, die nach den
Zuschlagskriterien für die Wertungsentscheidung relevant sind, beispielsweise
hinsichtlich der ästhetischen und optischen Qualität der Textilien, sind vergaberechtlich
unzulässig. Nachverhandlungen sind nur im Rahmen des § 24 VOL/A statthaft.
6. Die Begründung der Mitteilung nach § 13 VgV der Antragsgegnerin vom 16.1.2007 hat
nicht den Anforderungen des § 13 VgV entsprochen.
Zwar sind keine allzu großen Anforderungen an die Vorinformation nach § 13 VgV zu
stellen. Eine ordnungsgemäße Vorinformation muss den Bieter aber zumindest in die
Lage versetzen, seinen Stand im Vergabeverfahren sowie die Sinnhaftigkeit eines
Nachprüfungsverfahrens hinreichend zu ermessen. Der Bieter muss zumindest in
Ansätzen nachvollziehen können, welche konkreten Erwägungen für die Vergabestelle
bei der Nichtberücksichtigung seines Angebots ausschlaggebend waren. Die bloße
zusammenfassende Mitteilung des Ergebnisses des Wertungsvorganges, das Angebot
sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, reicht dafür nicht aus (Weyand, Vergaberecht, 2.
Aufl., Rn. 3376, 3384 zu § 13 VgV; KG, Beschluss vom 4.4.2002, KartVerg 5/02 – zitiert
nach Juris). Vergleichbar liegt es hier, wo die Antragsgegnerin lediglich mitgeteilt hat, das
Angebot der Antragstellerin könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt
werden, da es gemäß den Zuschlagskriterien nicht das beste Preis-/Leistungsverhältnis
aufweise. Damit ist inhaltlich ebenfalls nicht mehr gesagt, als dass das Angebot der
Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Die Gründe, die zu dieser
zusammenfassenden Wertung geführt haben, sind jedoch nicht erkennbar.
III.
Der Sache nach ist die Antragsgegnerin in vollem Umfang unterlegen, so dass die
Antragstellerin bei Anwendung der sich aus § 92 II ZPO ergebenden Grundsätze nicht mit
Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu belasten war. Die Beigeladene, die sich sowohl
am Verfahren vor der Vergabekammer, als auch am Beschwerdeverfahren mit der
Stellung eigener Anträge beteiligt hat, war wie die Antragsgegnerin unterlegen und ist
dementsprechend an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen.
1. Gemäß § 128 III 1 und 2 GWB haben daher die Antragsgegnerin und die Beigeladene
als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen.
2. a) Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der
Vergabekammer ordnet der insoweit heranzuziehende § 128 IV GWB dagegen eine
gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich der notwendigen Auslagen kommt
eine Kostentragung nur in Betracht, „soweit„ ein Beteiligter unterliegt (§ 128 IV 2 GWB).
Dies führt dazu, dass der öffentliche Auftraggeber und der ihn ihm
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterstützende Beigeladene für die
Kosten des obsiegenden Bieters nur als Teilschuldner haften (BGH, Beschluss vom
26.9.2006, X ZB 14/06, Rn. 59 – zitiert nach Juris). Da die Antragsgegnerin und die
Beigeladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher Begründung
gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabekammer
notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
b) Entsprechend § 80 III 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, dass die Hinzuziehung
des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war.
Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist – wie
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Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist – wie
auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht – eine
Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalles gerecht wird. Hierzu ist die
Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in
der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den
Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über
das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung
oder –verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber
der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der
Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit
der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein
wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise,
ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet
werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht
bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsführer sich des
Falls annehmen muss (BGH, a.a.O., Rn. 61).
Hier ist der Umstand von Bedeutung, dass mehrere Rügen erhoben worden sind, die
teils weitgehende vergaberechtliche Kenntnisse erfordern. Hinzu tritt, dass die
Antragstellerin sich zuvor noch an keinem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden
Vergabeverfahren beteiligt hat. Ausdruck dessen ist auch, dass die Antragstellerin die
Rüge der Verwendung vergaberechtswidriger Zuschlagskriterien erst nach
Inanspruchnahme rechtlicher Beratung erhoben hat. Zudem ist nicht dargelegt oder
sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin auf eigene Ressourcen, d.h., eigene
(vergabe)rechtskundige Mitarbeiter hätte zurückgreifen können.
3. Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind die §§ 91 ff. ZPO anzuwenden (BGH,
a.a.O., Rn. 63 m.w.N.). Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder
Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die
Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an
diesem Verfahren beteiligt (BGH, a.a.O.). Das ist hier der Fall. Neben der
Antragsgegnerin hat mithin auch die Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende
Partei die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu tragen (§§ 91, 92 II, 97 I
ZPO in entsprechender Anwendung). Für die Kostenerstattung haften die
Antragsgegnerin und die Beigeladene dabei nach Kopfteilen (§ 100 I ZPO in
entsprechender Anwendung). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von der
Beigeladenen zurückgenommenen unselbständigen Anschlussbeschwerde, weil sich
diese nicht streitwertmäßig und damit nicht kostenrechtlich auswirkt.
4. Die Anträge der Parteien im Übrigen waren zurückzuweisen.
a) Soweit sich der Antrag der Antragstellerin, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, auch auf die Beschwerdeinstanz
beziehen sollte, fehlt es insoweit an einem Rechtsschutzbedürfnis. Für die Antragstellerin
als juristische Person des Privatrechts ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt im
Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat bereits gesetzlich vorgeschrieben (§ 120 I
1 GWB). Es bedarf daher nicht eines solchen Ausspruches durch gerichtliche
Entscheidung.
b) Für die Bescheidung des Antrages der Beigeladenen, die Hinzuziehung von
Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu
erklären, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Beigeladene unterlegen
ist und deshalb keine Kostenerstattungsansprüche geltend machen kann.
Entsprechendes gilt für die Beschwerdeinstanz, unabhängig davon, dass auch für die
Beigeladene die zuvor unter lit. a gemachten Ausführungen zutreffen.
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