Urteil des OLG Brandenburg vom 31.07.2008

OLG Brandenburg: verletzung der anzeigepflicht, eintritt des versicherungsfalles, rücktritt, operation, berufsunfähigkeit, knieverletzung, klagefrist, versicherer, vergleich, anhörung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 217/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 249 BGB, § 611 BGB, § 280

BGB, § 67 Abs 3aF VVG

Rechtsanwaltshaftung: Schaden bei Nichtannahme eines

Vergleichsangebots der Gegenseite

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 9.

November 2006 - Az.: 14 O 76/06 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden,

wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 348.190,77 €

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen

Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten geltend. Der Schaden soll nach ihrem

Vorbringen in dem Entgang einer monatlichen Berufsunfähigkeitsrente bestehen, weil

die Beklagte die entsprechende Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG versäumt hat. Hilfsweise

stützt die Klägerin ihren Anspruch hinsichtlich eines Teilbetrages von 40.000,00 € darauf,

dass die Beklagte von der Annahme eines entsprechenden Vergleichsangebotes der G.-

Versicherungen vom 28.04.2003 (Bl. 57 d. A.) deswegen abgeraten haben soll, weil sich

eine höhere Forderung gegen die Versicherung würde durchsetzen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen in der angefochtenen

Entscheidung Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass die G.-Versicherungen mit

Schreiben vom 08.05.2002, wie sich aus dem Schreiben der Versicherung an die

Klägerin vom 26.06.2002 (Bl. 162, 164 d. A.) ergibt, den Rücktritt vom

Versicherungsvertrag wegen falscher Angaben erklärt hat. Die ärztliche Stellungnahme,

aus der sich die behaupteten Falschangaben zu dem Gesundheitszustand des

Versicherten nach Auffassung der Versicherung ergeben sollen, stammt vom 02. Mai

2002 und ist bei der Versicherung am 07. Mai 2002 eingegangen (Bl. 183 ff d. A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar liege

eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen des Versäumens der Klagefrist vor, der

Klägerin sei aber ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden. Die Versicherung sei

wirksam von dem Versicherungsvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin bzw. die

versicherte Person medizinische Fragen in dem Antragsformular falsch beantwortet

hätten. Der Rücktritt sei nicht wegen fehlenden Verschuldens (§ 16 Abs. 3 VVG)

ausgeschlossen. Der Rücktritt sei ebenfalls nicht durch eine Verletzung der der

Versicherung obliegenden Risikoprüfungspflicht ausgeschlossen. Darüber hinaus seien in

dem Antrag auf Abschluss des Vertrages falsche Angaben zu dem Einkommen des

Versicherten aus dem Gewerbebetrieb gemacht worden. Die Versicherung sei dadurch

von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Aus dem behaupteten Abraten vom Abschluss

des Vergleichs sei der Klägerin ein Schaden nicht entstanden. Aufgrund der

vorprozessual gewechselten Schriftsätze sei der Klägerin die Risikolage bekannt

gewesen. Jedenfalls sei anzunehmen, dass dann, wenn die Beklagte Kenntnis von der

vorvertraglichen Insolvenz des Versicherten besessen hätte, zu dem Abschluss des

Vergleiches geraten hätte. Es sei auch nicht ersichtlich, dass aus einer Pflichtverletzung

wegen behaupteten Abratens vom Vergleich der Klägerin Nachteile entstanden seien,

weil es bereits an einem materiell-rechtlichen Anspruch auf eine Zahlung fehle.

Gegen das ihr am 20. November 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt

(Oder) hat die Klägerin mit am 18. Dezember 2006 bei dem Brandenburgischen

Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und, nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 19. Februar 2007

eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht die Klägerin

insbesondere geltend, aus dem angefochtenen Urteil ergebe sich hinsichtlich des

zeitlichen Aspektes nicht hinreichend deutlich, welche Fragen zu dem

Gesundheitszustand nicht zutreffend beantwortet worden seien. Das Landgericht habe in

verfahrensfehlerhafter Weise das Vorbringen zu den Einkommensverhältnissen des

Versicherten in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Oktober 2006 nicht

berücksichtigt. Daraus ergebe sich, dass zu den Vermögensverhältnissen keine falschen

Angaben gemacht worden seien. Jedenfalls sei ein Schaden deswegen entstanden, weil

die Beklagte, die über die Vermögensverhältnisse des Ehemannes der Klägerin

unterrichtet worden sei, von der Annahme des Vergleichsangebotes über 40.000,00 €

abgeraten habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.

November 2006 - Az.: 14 O 76/06 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1287.312,04 € nebst jeweils 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin ab Juli 2008

monatlich einen Betrag in Höhe von 1.533,88 € zum 15. des jeweiligen Monats bis

einschließlich Juni 2020 zu zahlen;

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.000,00 € nebst 5 %

Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und

Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Ergänzend legt sie eine eidesstattliche

Versicherung des Ehemannes der Klägerin vom 16. März 2001 vor, worin dieser

angegeben hat, aus selbständiger Tätigkeit keinen Umsatz zu erzielen und von dem

Arbeitslosengeld seiner Ehefrau zu leben. Er hat weiter in dieser Erklärung angegeben, in

den letzten zwei Jahren vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung an seine Ehefrau

als Ersatz für Lohnleistungen einen Pkw übereignet zu haben.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. L.. Wegen des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.07.2008

Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel

ohne Erfolg; zwar hat die Beklagte durch Versäumung der Klagefrist nach § 12 Abs. 3

VVG ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anwaltsvertrag verletzt,

ein Anspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB kommt gleichwohl nicht in Betracht,

weil es an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin fehlt. Dies gilt auch hinsichtlich des

hilfsweise geltend gemachten Schadensbetrages von 40.000,00 €, der darauf gestützt

wird, dass die Beklagte vom Abschluss eines Vergleichsvertrages über diesen Vertrag

mit der Versicherung abgeraten haben soll.

1. Die Klägerin hatte die Beklagte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber der

Versicherungsgesellschaft, wegen der Geltendmachung einer Berufsunfähigkeitsrente

für ihren Ehemann beauftragt. Nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen hatte sich

die Klägerin zu der Erhebung einer entsprechenden Klage gegen die

Versicherungsgesellschaft entschlossen, wobei zunächst für die Durchführung des

Klageverfahrens Prozesskostenhilfe beantragt werden sollte. In diesem Verfahren ist

seitens der Beklagten unstreitig die Klagefrist nach § 12 Abs. 3 VVG versäumt worden.

Damit liegt ohne weiteres eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anwaltsvertrag

vor, der wenn auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, zu entsprechenden

Schadensersatzansprüchen führen kann.

Einem Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Berufsunfähigkeitsrente steht

aber entgegen, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für einen solchen Schaden nicht

kausal geworden ist. Ansprüche gegen die Beklagte können insoweit nur gegeben sein,

wenn ohne die Pflichtverletzung mit Erfolg Ansprüche aus der

Berufsunfähigkeitsversicherung gegen die Versicherungsgesellschaft hätten geltend

gemacht werden können. Dies wäre vorliegend aber nicht der Fall gewesen, eine

entsprechend Klage wäre ohne Erfolg geblieben.

2. Nach § 16 Abs. 1 VVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, bei Abschluss des

Vertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich

sind, anzuzeigen. Erheblich sind solche Umstände, die geeignet sind, auf den Entschluss

des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt

abzuschließen, einen Einfluss auszuüben. Ein Umstand, nach dem der Versicherer

ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, gilt im Zweifel als erheblich. Dem steht es nach §

17 VVG gleich, wenn über einen erheblichen Umstand eine unrichtige Anzeige gemacht

worden ist. Der Rücktritt des Versicherers muss dann gem. § 20 Abs. 1 VVG innerhalb

einer Frist von 1 Monat seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht erfolgen.

3. Die Rechtzeitigkeit der Erklärung des Rücktritts durch den Versicherer hat die Klägerin

mit der Berufungsbegründung zwar bestritten und insbesondere geltend gemacht, dass

das angefochtene Urteil hierzu keine Feststellungen enthalte.

Selbst wenn dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz noch Berücksichtigung finden

könnte, obwohl die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan sind, lässt

sich die Rechtzeitigkeit der Erklärung des Rücktritts ohne weiteres feststellen. Aus dem

Vorverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden bzw. dem vorprozessualen Schriftverkehr

ergibt sich, dass der Rücktritt am 08. Mai 2002 erklärt worden ist (Bl. 74 und 164 d. A.).

Die ärztliche Stellungnahme, aus der sich die Verletzung der Anzeigepflicht durch den

Ehemann der Klägerin ergeben soll, datiert vom 02. Mai 2002 und ist der Versicherung

am 07. Mai 2002 zugegangen (Bl. 183 ff d. A.). Die Rechtzeitigkeit der Erklärung des

Rücktritts ist damit hinreichend nachgewiesen; es kommt danach allein darauf an, ob ein

Rücktrittsgrund gegeben war.

4. In erster Linie wird der Rücktritt bzw. das Berufen der Beklagten auf die Wirksamkeit

des Rücktritts darauf gestützt, dass der Ehemann der Klägerin als versicherte Person die

Fragen nach seinen Gesundheitszustand unzutreffend beantwortet hat. Obwohl der

Berufung insoweit zuzustimmen ist, als das landgerichtliche Urteil eine klare

Differenzierung danach, welche Frage unzutreffend beantwortet sein soll, gerade im

Hinblick darauf, dass eine Frage gar nicht beantwortet ist, vermissen lässt, erweisen sich

die Feststellungen des Landgerichts im Ergebnis gleichwohl als zutreffend.

a) Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Klägerin selbst oder ihr

Ehemann die Fragen im Versicherungsantrag teilweise unzutreffend beantwortet hat.

Da sich nämlich die Klägerin bei der Beantwortung der Fragen der Hilfe ihres

Ehemannes, der den Antrag ebenfalls unterzeichnet hat, zumindest bedient hat, muss

sie auch für dessen Fehlverhalten i.S.v. § 278 BGB einstehen (Prölss/Martin, VVG, 17.

Aufl., §§ 16, 17, Rn. 18 m.w.N.).

b) Die Versicherung hatte zunächst mit der Frage 2.10 danach gefragt, ob in den letzten

zehn Jahren vor Antragstellung (Mai 2001) Krankheiten oder Beschwerden des Skeletts

(z. B. Wirbelsäule, Bandscheiben, Rückgratverkrümmung, Bewegungseinschränkungen,

Amputationen) bestehen oder bestanden haben. Diese Frage blieb in dem Antrag

ausdrücklich unbeantwortet.

Werden aber bestimmte Antragsfragen nicht beantwortet und schließt der Versicherer

gleichwohl den Vertrag, so kann er sich grundsätzlich, falls er nicht zurückgefragt hat,

nicht auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen, denn in einem solchen Fall lässt sich

auf die Unerheblichkeit des Umstandes schließen (Prölss/Martin, a.a.O., Rn. 24). Bleibt

das Antwortfeld leer, so bedeutet dies auch nicht eine verneinende Antwort (so etwa

OLG Düsseldorf RuS 1999, 356). Folgt man dieser, gleichwohl nicht ganz unumstrittenen

Ansicht, so wäre damit diese Frage jedenfalls nicht falsch beantwortet. Dies würde - auch

im Hinblick auf die weiteren Fragen - dazu führen, dass jedenfalls die Behandlungen und

Untersuchungen an der Wirbelsäule in den Jahren 1992 und 1995 vorliegend außer

Betracht zu bleiben hätten. Auf die Verletzung der Anzeigepflicht hätte sich die

Versicherung insoweit nicht berufen können. Auf die Frage, ob in diesem

Zusammenhang die Knieverletzung aus dem Jahre 1996 hätte angezeigt werden

müssen und ob insoweit der Versicherungsmakler entsprechend informiert werden sein

soll, dass eine viele Jahre zurückliegende Operation am linken Knie vorliegen soll, käme

es danach nicht an. Es käme dann auch auf die rechtliche Stellung des Zeugen S. -

unabhängiger Versicherungsmakler oder Agent der Versicherung - ebenfalls nicht an.

c) Die Frage 7 hingegen, die sich darauf bezieht, ob in den letzten fünf Jahren vor der

Antragstellung (also seit Mai 1996) Untersuchungen, Behandlungen, ärztliche

Beratungen, Operationen, Krankenhausaufenthalte stattgefunden haben, ist hingegen

eindeutig falsch beantwortet worden.

aa) Der Ehemann der Klägerin ist nämlich im September 1996 nach seiner Verletzung

beim Fußballspiel am linken Knie während eines stationären Aufenthaltes vom 04. bis 07.

September 1996 im Klinikum U. operiert worden. In diesem Zusammenhang erfolgte

eine totale mediale Menisektomie sowie Knorpelglättung der Patella; infolge dessen fehlt

seit dieser Zeit der Innenmeniskus an diesem Knie (Bl. 32 d. A.).

In diesem Zusammenhang wurden aber auch weitere ärztliche Untersuchungen nicht

angegeben. So fand wegen dieser Knieoperation am 18. Mai 1998 eine

Nachuntersuchung statt, also eine Untersuchung im Sinne der Frage 7. Beschwerden

wurden bei dieser Gelegenheit vom Patienten aber nicht angegeben (Bl. 33 d. A.). Am

08. Juli 1999 wurde der Ehemann der Klägerin im Rahmen einer Begutachtung für die H.

vom Klinikum U. (Chefarzt Dr. K. bzw. Facharzt St.) zu seinen Beschwerden befragt. Der

Ehemann gab an, bei stärkerer körperlicher Belastung Knieschmerzen zu bekommen,

das linke Kniegelenk schwelle dabei an. Es wurde am linken Kniegelenk ein

pathologischer Befund erhoben (Bl. 33 d. A.). Auch dies ist eine Untersuchung bzw.

ärztliche Beratung im Sinne der Frage 7 des Versicherungsantrages.

Unstreitig ist weiter, dass der Ehemann der Klägerin im März 2001, also zwei Monate vor

dem Versicherungsantrag, seine Hausärztin (Dipl.-Medizinerin Sch.) wegen

Kniebeschwerden aufgesucht hat (Bl. 190 d. A.). Auch diese weiteren ärztlichen

Untersuchungen im Zusammenhang mit der Knieverletzung wurden nicht angegeben,

die Frage 7 vielmehr ohne weiteres verneint. Damit liegt insoweit ohne weiteres eine

falsche Anzeige vor. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang auch nicht geltend,

insoweit den Versicherungsmakler in Kenntnis gesetzt zu haben. Dieser soll gerade nur

auf eine viele Jahre - also mehr als fünf Jahre - zurückliegende Knieverletzung

hingewiesen worden sein.

bb) Die Frage der Erheblichkeit - die Gefahrerheblichkeit muss trotz der Vermutung des

§ 16 Abs. 1 S. 3 VVG, wenn sie nicht auf der Hand liegt, unter Rückgriff auf die

Geschäftsgrundsätze des Versicherers festgestellt werden - im Hinblick auf die

Knieverletzung für den Abschluss des Versicherungsvertrages liegt, gerade auch im

Hinblick auf den angegebenen Beruf der versicherten Person, bei der, wie von der

Klägerin geltend gemacht wird, die schwere körperliche Tätigkeit im Vordergrund

gestanden haben soll, auf der Hand, entsprechende Darlegungen der Versicherung sind

insoweit entbehrlich (so für Kniebeschwerden im Rahmen einer

Berufsunfähigkeitsversicherung OLG Hamm RuS 1997, 215). Die Erheblichkeit wird

danach gem. § 16 Abs. 1 S. 3 VVG vermutet.

cc) Die Klägerin hat diese falschen Angaben im Hinblick auf die Knieverletzung auch zu

vertreten. Es vermag sie nicht zu entlasten, dass die Operation zum Zeitpunkt der

Antragstellung schon vier Jahre und neun Monate zurücklag. Die Klägerin hat, ohne

Zweifel anzuzeigen, die Frage mit „nein“ beantwortet, also den Eindruck erweckt, die

Angaben beruhten auf sicherer Kenntnis. Es kommt hinzu, dass es sich um die einzige

Operation des Ehemannes vor der Antragstellung handelt und es der Klägerin

zuzumuten gewesen wäre, für den Fall, dass hinsichtlich des Zeitpunktes der Operation

eine Unsicherheit bestand, dies im Antrag deutlich zu machen oder vor einer solchen

Angabe den Zeitpunkt der Operation nochmals nachzuprüfen. Die Operation und der

Operationstermin selbst können auch angesichts der weiteren Nachuntersuchungen und

auch gerade im Hinblick auf die aktuellen Beschwerden vom März 2001 nicht so

vollständig in Vergessenheit geraten seien, denn der Ehemann der Klägerin war zuvor in

den Jahren 1998 und 1999 nochmals mit dieser Operation im Rahmen von

Untersuchungen konfrontiert worden.

dd) Angesichts der Tatsache, dass die Frage 7 eindeutig mit „nein“ beantwortet worden

war, bestand für die Versicherung für Nachfragen insoweit kein Anlass. Eine Verletzung

von Obliegenheiten der Versicherung kann insoweit nicht festgestellt werden.

d) Der Rücktritt der Versicherung war danach allein schon unter diesem Gesichtspunkt

gerechtfertigt. Auf die Frage, ob die späteren Hüftbeschwerden, die dann zur

Hüftoperation und der angeblichen Berufsunfähigkeit geführt haben, ebenfalls

verschwiegen worden sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

Unabhängig davon ist eine Kausalität zwischen den falschen Angaben zu der

Knieoperation und dem Abschluss des Versicherungsvertrages ohne gegeben. Dann

hätte der Ehemann die Knieoperation und die nachfolgenden Untersuchungen und

Beschwerden angegeben, so hätte die Versicherung vor Abschluss des Vertrages die

entsprechenden Krankenunterlagen eingesehen und sich näher über die Operation

informiert. In dieser Zeit wären dann aber die Hüftbeschwerden - der Ehemann der

Klägerin hat deswegen weniger als eine Woche nach Erhalt der Versicherungspolice seine

Hausärztin aufgesucht - zu Tage getreten und hätten spätestens jetzt offenbart werden

müssen.

e) Es kommt danach nicht mehr auf die streitige Frage an, ob Hüftbeschwerden schon

seit Sommer 2000 bestanden und dann, wenn nicht schon im Rahmen der Frage 2.10,

so doch im Rahmen der Frage 3.4 des Versicherungsantrages hätten angegeben werden

müssen. Es bedarf auch keiner Entscheidung zu der Frage, ob die Beantwortung der

Frage 7 mit „nein“ in Verbindung mit der Nichtbeantwortung der Frage 2.10 seitens der

Versicherung jedenfalls in dem Sinne verstanden werden konnte, dass die Frage 2.10

zumindest für die letzten fünf Jahre mit „nein“ beantwortet ist. Es kommt auch weiter

nicht mehr darauf an, dass seitens der Klägerin eine Berufsunfähigkeit ihres Ehemannes

trotz der ärztlichen Bestätigung, dass infolge der Hüftoperation eine körperlich schwere

Tätigkeit in Zukunft nicht mehr möglich sein wird, nicht hinreichen dargetan sein dürfte.

Insoweit wird der Tagesablauf des Ehemannes in dem nachgelassenen Schriftsatz vom

27. Oktober 2006 (Bl. 299 d. A.) dahingehend wiedergegeben, dass anschließend an die

Büroarbeit von 06:30 Uhr bis 06:55 Uhr die Besprechung mit den Monteuren für den Tag

stattgefunden haben soll, anschließend von 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr Montagetätigkeit,

von 16:00 Uhr bis 17:00 Uhr Materialbeschaffung und von 18:00 Uhr bis 22:00 Uhr

Kundenbetreuung, Erstellung von Angeboten, am Wochenende gegebenenfalls

Baustellenbegehung, Reparaturarbeiten an Maschinen und Geräten. Der Ehemann der

Klägerin, der Zeuge A. L., hatte in dem Versicherungsantrag angegeben, in dem Bereich

Heizung/Sanitär tätig zu sein.

f) Im Falle der Berufsunfähigkeitsversicherung ist der Versicherer leistungspflichtig, wenn

der Versicherte nicht mehr in der Lage ist, seinem zuletzt ausgeübten Beruf

nachzugehen und außerstande ist, Tätigkeiten auszuüben, die er aufgrund seiner

Ausbildung und Erfahrung ausüben könnte und deren Ausübung seiner bisherigen

Lebensstellung entspräche (BGH VersR 1989, 903, 904). Unter dem konkret ausgeübten

Beruf versteht man die zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübte

Berufstätigkeit (BGH VersR 1987, 753, 754). Maßgeblich ist der Beruf in seiner konkreten

Ausgestaltung, durch den der Versicherungsnehmer sein Einkommen bei Eintritt des

Versicherungsfalles erzielt hat (OLG Köln VersR 1992, 1079, 1080). Es obliegt dabei dem

Versicherungsnehmer, den konkret ausgeübten Beruf, der bedingungsgemäß den

Ausgangspunkt für die Beurteilung gesundheitlich bedingter Berufsunfähigkeit abgibt,

darzulegen und zu beweisen.

g) Träfe die von der Klägerin vorgetragene Tätigkeit ihres Ehemannes in dieser Form zu,

könnte man möglicherweise von einer Berufsunfähigkeit ausgehen, allein der übrige

Akteninhalt spricht - bezogen auf den Zeitpunkt Juli/August 2001 - gegen eine Tätigkeit

in diesem vorgetragenen Sinn.

So hat der Ehemann in der eidesstattlichen Versicherung vom März 2001 (Bl. 418 ff)

angegeben, er erziele derzeit keinen Umsatz aus selbständiger Tätigkeit. Trifft dies aber

zu, so kann der geschilderte Tagesablauf, der fast 16 Stunden Arbeit umfasst, schon

deswegen nicht zutreffen. Spätestens seit Anfang 2001 hatte der Ehemann der Klägerin

keine Mitarbeiter mehr beschäftigt, die er hätte einteilen können. Es gab nach dem

Inventarverzeichnis, das der eidesstattlichen Versicherung beigefügt war, aber auch

nach dem im Insolvenzverfahren eingeholten Gutachten (Bl. 254 ff d. A.) praktisch keine

Arbeitsgeräte mehr, die hätten repariert werden können. In dem Gutachten selbst heißt

es dann, basieren ersichtlich auf den Angaben des Ehemannes der Klägerin bzw. auf den

Geschäftsunterlagen, der Gemeinschuldner sei seit 1997 selbständig tätig, er handele

mit Fenstern, Türen und Wintergärten und erledige in diesem Zusammenhang auch

anfallende Montagearbeiten. Die Tätigkeit des Gemeinschuldners sei jedoch insoweit

eingeschränkt, dass sie vom Wohnsitz aus betrieben werde. Aus den Unterlagen ergebe

sich vom Geschäftsjahr 2000 zum Geschäftsjahr 2001 ein erheblicher Umsatzrückgang

von rd. 480.000,00 DM auf 100.000,00 DM, was der Gemeinschuldner auf einen

nachhaltigen Rückgang der Nachfrage zurückführe. Er habe demgemäß seinen

Geschäftsbetrieb reduziert und sei nur noch im geschilderten Umfang tätig.

Danach kann für den Zeitraum Mai/August 2001 jedenfalls die von der Klägerin

geschilderte Tätigkeit ihres Ehemannes nicht festgestellt werden, so dass es auch an der

Darlegung der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Ehemannes fehlte und auch deswegen

ausreichende Feststellungen zur Berufsunfähigkeit nicht getroffen werden könnten.

Im Ergebnis kann danach nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegen die

Versicherung einen Anspruch auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente in einem

Klageverfahren hätte durchsetzen können, so dass auch nicht festgestellt werden kann,

dass die Pflichtverletzung der Beklagten - Versäumung der Klagefrist - insoweit für einen

Schaden der Klägerin kausal geworden ist.

1. Die Klägerin macht weiter geltend und stellt dies unter Beweis durch Zeugnis ihres

Ehemannes, des Zeugen A. L., die Beklagte habe ihr geraten, das Vergleichsangebot

der Versicherung vom 28. April 2003 (Bl. 57 d. A.) abzulehnen, weil wesentlich höhere

Ansprüche durchsetzbar seien. Die Beklagte bestreitet, einen solchen Rat erteilt zu

haben (Bl. 413 d. A.). Sie will vielmehr dazu geraten haben, den Vergleich anzunehmen,

weil die Erfolgsaussichten nicht hoch seien. Der Ehemann der Klägerin habe jedoch

mindestens 50 % der gesamten Versicherungssumme haben wollen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungserwiderung wird man einen

Schaden in diesem Zusammenhang schon nicht mit der Begründung ablehnen können,

der Klägerin habe materiell-rechtlich ein Anspruch nicht zugestanden. Hat nämlich der

Mandant infolge eines dem Anwalt zuzurechnenden Fehlers ein Vergleichsangebot der

Gegenseite nicht angenommen, so ist ihm dadurch in der Regel auch dann ein Schaden

im Rechtssinn entstanden, wenn sein ursprüngliches Begehren rechtlich nicht begründet

war, denn ein den Streit erledigender Vergleich ist gleichwohl wirksam. Bereits aus einem

Vergleichsangebot entsteht eine selbständige Vermögensposition, deren Verlust

unabhängig von der Rechtsfrage, die sich ohne den Vergleich ergibt, einen ersatzfähigen

Schaden darstellt (m.w.N. Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl.,

2006, Rn. 1060).

2. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme und der

ergänzenden Anhörung der Klägerin sowie der Beklagten kann bereits nicht festgestellt

werden, dass die Beklagte tatsächlich den Rat erteilt hat, das Vergleichsangebot der

Versicherung über die Zahlung eines Betrages von 40.000,00 € abzulehnen, weil im

Vergleichswege eine höhere Zahlung werde durchgesetzt werden können. Die Klägerin

hat den ihr obliegenden Nachweis, dass die Beklagte einen solchen Rat erteilt hat, nicht

geführt.

a) Zwar hat die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung angegeben, sie sei bei dem Termin,

bei dem das Vergleichsangebot der Versicherung besprochen worden sei, anwesend

gewesen und die Beklagte habe ausgeführt, dass das Angebot der Versicherung zu

gering sei und weiter erklärt, dass nach der Rechtslage mehr drin sei; sie habe in diesem

Zusammenhang einen Betrag von 200.000,00 € genannt und erläutert, dass dann die

Versicherung sowieso noch einmal einen Vorschlag unterbreiten werde und man sich

dann einigen könne. Angaben dazu, ob sie die Beklagte auch über die Risiken eines

Prozesses belehrt habe, vermochte die Klägerin nicht mehr zu machen. Auch der

Ehemann der Klägerin, der Zeuge A. L., hat bei seiner Vernehmung angegeben, die

Beklagte habe in dem Gespräch, bei dem das Vergleichsangebot erörtert worden sei,

zugeraten, einen höheren Betrag zu fordern. Auch nach Vorhalt des Schreibens der

Versicherung vom 28. April 2003 sowie des an die Klägerin übersandten Entwurfs des

Schreibens der Beklagten vom 13. Mai 2003 unter Hinweis auf die fett gedruckte

Passage (Bl. 59 d. A.), konnte der Zeuge keine Angaben dazu machen, ob im Hinblick

auf seine Angaben zu den medizinischen Fragen über die Risiken eines Prozesses

gesprochen worden sei. Der Zeuge hat insoweit lediglich ausgesagt, über medizinische

Dinge habe Frau H. Auskunft über die Ärzte eingeholt. Er konnte auch nicht angeben, ob,

wie in dem Entwurf des Schreibens vom 13. Mai 2003 ausdrücklich angesprochen, die

Beklagte über die Frage, in welchem Sommer erstmals Beschwerden an der Hüfte

aufgetreten seien, informiert worden sei. Abgesehen von dem von ihnen dargestellten

Rat der Beklagten, das Vergleichsangebot abzulehnen, weil im Vergleichswege ein

höherer Betrag erzielbar sei, hatten weder die Klägerin selbst noch der Zeuge an den

Inhalt des Beratungsgespräches konkrete Erinnerungen.

Demgegenüber hat die Beklagte bei ihrer Anhörung angegeben, sie selbst sei über das

Vergleichsangebot der Versicherung überrascht gewesen und habe dies auch zum

Ausdruck gebracht. Es sei im Einzelnen auch über die Risiken eines Verfahrens

gesprochen worden. Dabei habe sie das Prozessrisiko als hoch eingeschätzt. Hinsichtlich

der Frage, ob das Vergleichsangebot angenommen werden solle, habe sie dem

Begehren des Ehemannes der Klägerin nachgegeben, der im Hinblick auf seine

wirtschaftliche Situation deutlich gemacht habe, dass er auch Geld zum Leben braucht

und deshalb ein höherer Betrag gefordert werden solle. Auf Nachfrage hat die Beklagte

ausdrücklich erklärt, sie habe bei diesem Gespräch auch verdeutlicht, dass man im Falle

eines Prozesses auch mit Null aus der Sache herauskommen könne.

b) Aufgrund dieser Aussagen vermag der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen,

dass die Beklagte mit der Begründung, es könne ein höherer Betrag erzielt werden, von

der Annahme des Vergleichsangebotes abgeraten hat. Dies haben zwar die Klägerin und

der Zeuge L. so bekundet, allerdings konnten sie, abgesehen von dieser Frage nähere

Angaben zu dem Inhalt des Beratungsgespräches nach Vorlage des

Vergleichsangebotes nicht machen. Insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens

der Versicherung vom 28. April 2003, dem das Vergleichsangebot beigefügt war und

dem Inhalt des Entwurfs des Schreibens der Beklagten vom 13. Mai 2003 erscheint es

eher unwahrscheinlich, dass seitens der Beklagten die Risiken eines Prozesses nicht

angesprochen worden sein sollen. Nimmt man die Angaben der persönlich angehörten

Beklagten hinzu, wonach sich das Prozessrisiko als hoch eingeschätzt habe und hierüber

auch gesprochen worden sei, so vermag der Senat insgesamt nicht die Überzeugung zu

gewinnen, dass die Beklagte mit der Begründung, es sei im Vergleichswege ein höherer

Betrag zu erzielen von dem Abschluss des Vergleichs abgeraten haben soll. Der ihr

obliegende Nachweis ist der Klägerin insoweit nicht gelungen, so dass eine

Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Ablehnung des Vergleichsangebotes der

Versicherung nicht festgestellt werden kann.

An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 22. Juli

2008 nichts zu ändern. Auch wenn sich die Klägerin und der Zeuge A. L. auf die

Vernehmung vorbereitet haben sollten, etwa durch Einsicht in den Schriftverkehr oder in

die auch dem Zeugen L. sicher vorliegenden Unterlagen zu dem seinerzeit geführten

Insolvenzverfahren, führt dies nicht dazu, dass sich der Senat eine hinreichende

Überzeugung von der Richtigkeit ihrer Angaben zu dem Inhalt des geführten

Beratungsgespräches zu verschaffen. Entscheidend ist, dass wegen der Lücken in der

Darstellung, aber auch wegen der Angaben der ebenfalls angehörten Beklagten insoweit

Zweifel verbleiben, die dazu führen, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis

einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht geführt hat. Zweifel an der Richtigkeit der

Angaben der Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht darauf gestützt

werden, dass die Beklagte in dem Schriftverkehr mit der Versicherung und in dem

Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gegenüber zu der Versicherung ging es

darum, die Position der Klägerin zu vertreten, aber nicht darum, Zweifel an dem

Bestehen eines Anspruches gegen die Versicherung zu offenbaren. Dies schließt es aber

nicht aus, dass die Beklagte die Klägerin intern über mögliche Risiken im

Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruches aus der

Berufsunfähigkeitsversicherung in Kenntnis gesetzt hat.

3. Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung vorläge und die Beklagte in der von der

Klägerin behaupteten Weise von dem Abschluss des Vergleichs abgeraten hätte, könnte

nicht festgestellt werden, dass dieser Rat für den durch die Ablehnung des

Vergleichsangebotes eingetretenen Schaden adäquat kausal geworden wäre, weil

nämlich feststeht, dass die Klägerin die Beklagte nicht vollständig informiert hat und

deswegen auf einen erteilten Rat nicht vertrauen durfte.

Es steht nämlich in diesem Zusammenhang fest, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann in

dem Versicherungsantrag zu den Einkommensverhältnissen des Ehemannes ebenfalls

unzutreffende Angaben gemacht haben und die Beklagte jedenfalls im Zusammenhang

mit der Erörterung des Vergleichsangebotes der Versicherung über die

Einkommensverhältnisse des Ehemannes der Klägerin nicht vollständig und zutreffend

informiert worden ist.

a) Im Versicherungsantrag ist das Einkommen des Ehemannes der Klägerin mit

60.000,00 DM pro Jahr angegeben. Diese Angabe ist unzutreffend, denn ein solches

Einkommen hat der Ehemann der Klägerin in der fraglichen Zeit nicht erzielt und konnte

auch nicht erwarten, ein solches Einkommen im Jahre 2001 zu erzielen. Der Ehemann

der Klägerin selbst hat im März 2001 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung -

ein ehemaliger Mitarbeiter hatte vergeblich Lohnrückstände aus dem Jahre 2000 zu

vollstrecken versucht - angegeben, er verfüge über keinerlei Einkommen und lebe von

dem Arbeitslosengeld seiner Ehefrau. Die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr

2001, die auch schon dem Insolvenzgutachten beilag, kommt bis Juli 2001 zu einem

vorläufigen Betriebsergebnis - ohne Berücksichtigung der Verbindlichkeiten - von

50.365,01 DM bei einem Umsatz von 100.303,18 DM. Nach den Angaben des

Gutachters sind aber davon rd. 45.500,00 DM für die Tilgung fälliger Verbindlichkeiten

(Kontokorrent, Lieferung und Leistung) verwendet worden. Ein zu erwartender

Jahresgewinn von 60.000,00 DM lässt sich damit nicht prognostizieren, zumal nach den

weiteren Feststellungen des Gutachters die bis Juli 2001 ausgewiesenen Erlöse nicht

ausreichten, die Verbindlichkeiten von 131.000,00 DM weiter zu reduzieren. Die

wirtschaftliche Situation des Unternehmens des Ehemannes der Klägerin wird belegt

dadurch, dass der Ehemann der Klägerin im Jahre 2000 fällige Lohnzahlungen nicht

erbringen konnte und diese auch nicht im Vollstreckungswege beigebracht werden

konnten. Zu den Gläubigern des Ehemannes der Klägerin zählten in diesem

Zusammenhang auch die Berufsgenossenschaft, verschiedene Krankenkassen und die

LVA B.. Daraus wird ersichtlich, dass auch die entsprechenden

Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abgeführt werden konnten. Der von der Klägerin

vorgelegte Einkommenssteuerbescheid kommt für das Jahr 2001 zu einem zu

versteuernden Einkommen von 19.350,00 DM (Bl. 311 d. A.). Im Jahre 2000 betrugen die

zu versteuernden Einkünfte 53.056,00 DM. Da nach den eigenen Angaben des

Ehemannes der Klägerin im Insolvenzverfahren es im Jahre 2001 zu einem

Umsatzeinbruch gekommen ist, konnte für dieses Jahr ein Gewinn von 60.000,00 DM, ein

Gewinn, der in dem vergleichsweise positiven Jahr 2000 nicht einmal erzielt werden

konnte, nicht prognostiziert werden.

Dann ist aber auch die Frage nach dem Einkommen im Versicherungsantrag vom Mai

2001 falsch beantwortet, da insbesondere den Angaben des Ehemannes der Klägerin im

Rahmen des Verfahrens zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung davon

auszugehen ist, dass zu diesem Zeitpunkt der Betrieb keinerlei Gewinne mehr

erwirtschaftete. Auch hierauf hätte ein Rücktritt der Versicherung gestützt werden

können, denn auch hierbei handelt es sich um einen erheblichen Umstand. Die Beklagte

hat insoweit bereits erstinstanzlich unbestritten, aber unter Beweisantritt vorgetragen,

dass dann, wenn der Ehemann der Klägerin sein richtiges Einkommen angegeben hätte,

ein Vertrag über eine zu zahlende Rente von 1.553,88 € pro Monat nicht abgeschlossen

worden wäre. Die Berufsunfähigkeitsrente deckt das Risiko eines sozialen Abstiegs im

Falle der Berufsunfähigkeit ab. Bei drohender Insolvenz des zu Versicherten wäre eine

Rente nicht versprochen worden (Bl. 152 d.A.).

b) Die Klägerin konnte ihre Behauptung, die Beklagte sei im Zusammenhang mit der

Erörterung des Vergleichsangebotes auch über die Insolvenz des Ehemannes informiert

worden, nicht nachweisen.

Hierzu befragt, konnten weder die Klägerin selbst noch der Zeuge L. bestätigen, dass

anlässlich des Beratungsgespräches im Zusammenhang mit dem Vergleichsangebot

der Versicherung die zeitlich unmittelbar vor dem Versicherungsantrag liegende

eidesstattliche Versicherung des Ehemannes der Klägerin zur Sprache gekommen ist

noch das kurz darauf eingeleitete Insolvenzverfahren. Beide, die Klägerin und der Zeuge

L., konnten die Angaben dazu, ob in diesem Zusammenhang die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Zeugen L. im zeitlichen Zusammenhang mit der Beantragung der

Berufsunfähigkeitsversicherung offen gelegt wurde, nicht machen. Die Beklagte selbst

habe angegeben, es sei zwar über die wirtschaftliche Situation des Zeugen L.

gesprochen worden, aber nur in der Weise, dass er wegen seiner Krankheit den Betrieb

habe einstellen müssen und deswegen keine Einkünfte mehr erziele.

c) Damit steht aber weiter fest, dass der Versicherungsantrag auch falsche Angaben zu

den Einkommensverhältnissen des Ehemannes der Klägerin enthält, hierauf auch ein

Rücktritt der Versicherung hätte gestützt werden können, wenn sie von diesen

Umständen gewusst hätte und die Beklagte im Zusammenhang mit der Erörterung des

Vergleichsangebotes von April 2003 über die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse des

Ehemannes der Klägerin zum Zeitpunkt der Beantragung der

Berufsunfähigkeitsversicherung nicht informiert worden war. Dann konnte aber auch die

Klägerin, selbst wenn die Beklagte einen solchen Rat erteilt hätte, nicht darauf vertrauen,

dass der Rat, das Vergleichsangebot abzulehnen, weil ein höherer Betrag erzielt werden

könne, zutreffend ist, weil der Beklagten wesentliche Umstände, die einen solchen

Anspruch aus dem Versicherungsvertrag entgegenstanden, nicht informiert worden war.

Jedenfalls aber stünde einem Schadensersatzanspruch insoweit der Einwand

überwiegenden Mitverschuldens gem. § 254 Abs. 1 BGB entgegen.

Die Berufung war danach insgesamt zurückzuweisen.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind

nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

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