Urteil des OLG Brandenburg vom 01.03.2000

OLG Brandenburg: haftung aus unerlaubter handlung, fahrtkosten, ungarn, schmerzensgeld, behandlung im ausland, bad, nettolohn, gesetzliche vertretung, behandlungsfehler, geistige behinderung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 60/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 249 BGB, § 823 Abs 1 BGB, §

831 BGB, § 843 Abs 1 BGB, § 18

Abs 1 SGB 11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.02.2009 verkündete Urteil der 11.

Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 2/01, teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner ein

Schmerzensgeld in Höhe von 275.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem

01.03.2000 zu zahlen.

Die Beklagten werden weiter verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner

Schadensersatz in Höhe von 67.689,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

auf 2.130,56 € seit dem 25.06.2003, auf weitere 4.540,00 € seit dem 01.09.2004 sowie

auf weitere 61.019,37 € seit dem 14.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagten werden weiter verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner ab dem

01.08.2008 eine monatliche Mehrbedarfsrente in Höhe von 615,00 € zu zahlen. Die

Rente ist zahlbar vierteljährlich im Voraus, jeweils zum 01.02., 01.05., 01.08. und 01.11.

eines Jahres bis zum 01.08.2015.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als

Gesamtschuldner alle aus der Fehlbehandlung nach ihrer Geburt am 21.04.1997 im

Haus der Beklagten zu 3.) zukünftig entstehenden materiellen und immateriellen

Schäden zu ersetzen, soweit die jeweiligen Ansprüche nicht auf

Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen

werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu ¼ und die Beklagten zu ¾.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die minderjährige Klägerin begehrt von den Beklagten Schmerzensgeld,

Schmerzensgeldrente, Schadensersatz und eine Mehrbedarfsrente sowie die

Feststellung des Ersatzes künftiger materieller und immaterieller Schäden aus

Arzthaftung. Nachdem die Beklagten in erster Instanz noch einen zum Schadensersatz

führenden Behandlungsfehler im Zusammenhang mit einer Atmungsschwäche nach der

Geburt der Klägerin am 21.04.1997 in Abrede gestellt haben, streiten die Parteien im

Berufungsverfahren neben der Frage der Haftung der Beklagten zu 1.) lediglich noch

über die Höhe des Schmerzensgeldes und der geltend gemachten Fahrtkosten sowie

den Ansatz einer monatlichen Mehrbedarfsrente. Wegen der Einzelheiten des

Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts

Potsdam Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 26.02.2009 überwiegend stattgegeben und

die Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 275.000,00 €, eines

Schadensersatzes in Höhe von 134.918,86 € sowie einer monatlichen Mehrbedarfsrente

in Höhe von 1.700,00 € ab dem 01.08.2008 verurteilt und festgestellt, dass die

Beklagten als Gesamtschuldner zum Ersatz aller materiellen und immateriellen Schäden

verpflichtet seien. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dies betraf insbesondere die

geltend gemachte monatliche Schmerzensgeldrente sowie einen Teil des begehrten

Schadensersatzes. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hafteten als

Gesamtschuldner aus unerlaubter Handlung, da die Beklagten zu 1.) und 2.) einen

groben Behandlungsfehler im Hause der Beklagten zu 3.) begangen hätten, der in dem

Unterlassen des Erhebens von Kontrollbefunden bestehe, nachdem die Klägerin an ein

Beatmungsgerät angeschlossen worden sei. Die Beklagte zu 1.) könne sich als

Stationsärztin nicht damit entlasten, dass möglicherweise ein Vorgesetzter die

fehlerhafte Behandlung angeordnet habe. Neben der Haftung aus unerlaubter Handlung

ergebe sich ein Anspruch gegenüber der Beklagten zu 3.) auch aus dem zwischen ihr

und der Mutter der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag. Aufgrund des groben

Befunderhebungsfehlers sei es zu einer Überbeatmung und damit zur

Sauerstoffunterversorgung der Klägerin gekommen, die zur Schädigung des Gehirns

geführt habe. Hierfür sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 275.000,00 € angemessen.

Bei der Bemessung dieses Betrages seien die Schädigungen berücksichtigt worden, die

das Sozialpädiatrische Zentrum für chronisch kranke Kinder der Ch. in seinem Bericht

vom 08.03.2005 aufgeführt habe. Danach bestehe bei der Klägerin eine ausgeprägte

spastisch-kinetische doppelte Hemiparese links, eine Hüftdysplasie, die einer

Korrekturoperation unterzogen worden sei, eine leichte mentale Retardierung und eine

universelle Dyslalie sowie Störungen in der Zungen- und Lippenkoordination und

Dysphonie. Es sei zudem eine Zungenbandkorrektur vorgenommen, die vorhandene

Spitzfußstellung mehrfach operativ korrigiert und die linke Wade sowie der linke

Oberschenkel der Klägerin operiert worden. Zudem erhalte die Klägerin regelmäßig

Botulinum-Spritzen. Sie erhalte zudem physiotherapeutische, logopädische und

ergotherapeutische Behandlungen. Die Klägerin sei zwar mittlerweile in der Lage frei zu

laufen, mit Innenrotation und Vorfußadduktion. Ihr Fußgelenk müsse aber mit

angepasstem Schuhwerk und Orthesen stabil gehalten werden, und sie sei beim

Treppensteigen auf Hilfe angewiesen. Sie könne ihren linken Arm nur eingeschränkt zum

Halten oder Gegenhalten einsetzen, Drehbewegungen im Unterarm seien links nur

eingeschränkt möglich. Feinmotorische Bewegungsabläufe seien schwierig auszuführen,

und es bestünden Störungen der Hand-Mund, Hand-Hand-Koordination sowie der Hand-

Augen-Koordination, was zu erheblichen Einschränkungen der Selbständigkeit führe. Sie

benötige beim Anziehen Hilfe, Essen sei nur mit Löffel oder Gabel möglich, nicht jedoch

mit Messer und Gabel. Es zeigten sich Defizite in der Lippen-Zunge-Koordination, wobei

sich die Klägerin trotz bestehender universeller Dyslalie unter Einsatz nonverbaler Mittel

gut verständigen könne. Ihr kognitives Niveau liege im unterdurchschnittlichen Bereich,

wobei sie in der Lage sei, ihre Situation zu reflektieren. Sie sei demnach insgesamt in

ihrer Entwicklung und ihrem täglichen Leben erheblich eingeschränkt und werde nicht nur

physisch, sondern auch psychisch ihr Leben lang unter ihrer Behinderung leiden. Zum

Ausgleich dieser Behinderungen, zur Genugtuung wegen des groben Behandlungsfehlers

und nachrangig auch wegen der zögerlichen Regulierung halte das Gericht die tenorierte

Schmerzensgeldsumme für angemessen. Allerdings komme daneben eine

Schmerzensgeldrente nicht in Betracht. Darüber hinaus habe die Klägerin weiterhin

Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 134.918,86 €, der sich

zusammensetzt aus den Therapiekosten zur Frühförderung in Ungarn (2.130,56 €),

behandlungsbedingten Fahrtkosten für die Jahre 1998 bis Juli 2008 (34.804 km a 0,20 €

= 6.960,80 €) und Mehrbedarfsaufwendungen für die Jahre 1998 bis Juli 2008

(125.827,50 €). Auch eine Mehrbedarfsrente in der geltend gemachten Höhe von

1.700,00 € monatlich stehe der Klägerin bis zu ihrer Volljährigkeit zu, da sie im Einzelnen

dargelegt habe, wie ihre Pflege und Beaufsichtigung aussehe, sowie der begehrte

Feststellungsanspruch.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 02.03.2009 zugestellte Urteil mit am

01.04.2009, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz,

Berufung eingelegt und haben diese nach zweimaliger, rechtzeitig beantragter,

Fristverlängerung innerhalb der Frist mit am 06.06.2009 eingegangenem Schriftsatz

begründet.

Die Beklagten begehren mit der Berufung zum einen die Abweisung der Klage

gegenüber der Beklagten zu 1.), da diese lediglich nach entsprechenden Weisungen des

übergeordneten Chefarztes, des Beklagten zu 3.), gehandelt habe und deshalb nicht

selbständig hafte. Zum anderen sei ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld

gegen die Beklagten zu 2.) und 3.), deren Haftung dem Grunde nach nicht mehr in

Abrede gestellt werde, angesichts der in dem Bericht des Sozialpädiatrischen Zentrums

der Ch. vom 08.03.2005 geschilderten Schädigungen in Höhe von 150.000,00 €, das

zwischenzeitlich gezahlt wurde, ausreichend. Auch ein Schadensersatzanspruch in

Bezug auf die Fahrtkosten stehe der Klägerin lediglich in Höhe eines Betrages von

4.224,80 € zuzüglich Zinsen zu. Die Kosten für die behauptete Frühförderungstherapie in

Ungarn seien nicht ersatzfähig. Das Landgericht habe insoweit die Darlegungs- und

Beweislast verkannt und die besonderen Anforderungen der Rechtsprechung an die

Erstattungsfähigkeit von Heilbehandlungskosten im Ausland nicht berücksichtigt.

Hinsichtlich der Fahrtkosten seien die Kosten für die Untersuchungen im

Sozialpädiatrischen Zentrum in M. für das Jahr 2000 (480 km), für die Behandlung zur

Ergotherapie in B. (3.900 km), die Behandlungen in Bad K. (Jahr 2000: 5.040 km; Jahr

2002: 1.800 km), die Fahrten zur Orthopädietechnik in B. (1.100 km), für die Behandlung

in H. (1.200 km) und die Kosten für den Besuch des Orthopäden in M. (160 km) nicht

erstattungsfähig. Hier habe der Klägerin die Möglichkeit offen gestanden, wohnortnähere

Behandlungsmöglichkeiten zu ergreifen. Rechtsfehlerhaft seien daher 2.736,00 €

zuerkannt worden. Hinsichtlich der Mehrbedarfskosten sei unzutreffend ein Stundensatz

von 10,23 € in Ansatz gebracht worden. Hier sei auf den Nettolohn einer vergleichbaren,

entgeltlich eingesetzten Hilfskraft zurückzugreifen; maßgeblich seien 70 % des tariflichen

Stundensatzes. Zudem habe das Landgericht die Anforderungen an den Umfang des

Bestreitens bei der Darlegung eines Mehrbedarfs verkannt. Ein Bestreiten mit

Nichtwissen sei zulässig. Die von dem Landgericht herangezogenen Schätzgrundlagen

seien bestritten worden und könnten daher keine Grundlage für die

Pflegemehrbedarfsberechnung sein. Auch das von der Klägerin in Bezug genommene

Tabellenwerk sei bestritten worden. Ein wesentlicher Teil der Zeitaufwendungen sei auch

deshalb nicht zu berücksichtigen, da diese angesichts der wohnortnahen

Betreuungsmöglichkeiten nicht erforderlich gewesen seien. Die Zuerkennung einer

Pflegemehrbedarfsrente komme ebenfalls nicht in Betracht, da die

Anknüpfungstatsachen für die Schätzung bestritten worden und unbewiesen geblieben

seien. Ein Pflegemehrbedarfsgutachten sei nicht eingeholt worden. Ein höherer

Pflegebedarf als derjenige der Pflegestufe I sei der Klägerin nicht zuerkannt worden, so

dass mit dem von der Pflegekasse gezahlten Pflegegeld bereits bis zu drei Stunden

Pflegeaufwand täglich abgegolten seien.

Die Beklagten beantragen in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts

Potsdam vom 26.02.2009, Az.: 11 O 2/01,

1. die Klage gegenüber der Beklagten zu 1.) abzuweisen;

2. die Klage abzuweisen, soweit zugunsten der Klägerin ein gesamtschuldnerisch

von den Beklagten zu 2.) und 3.) zu tragendes Schmerzensgeld zuerkannt worden ist,

welches über einen Betrag in Höhe von 150.000,00 € hinausgeht,

3. die Klage abzuweisen, soweit für entstandene materielle Schäden ein Betrag

zuerkannt worden ist, der 4.224,80 € zzgl. Zinsen übersteigt,

4. die Klage im Hinblick auf die zugesprochene Mehrbedarfsrente in Höhe von

1.700,00 € monatlich abzuweisen und

5. den Feststellungsausspruch klarstellend wie folgt abzuändern:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2.) und 3.) verpflichtet sind, der

Klägerin alle aus der Fehlbehandlung nach ihrer Geburt am 21.04.1997 im Haus der

Beklagten zu 3.) zukünftig entstehenden materiellen und immateriellen Schäden zu

ersetzen, soweit die jeweiligen Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder

sonstige Dritte übergehen werden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Hinsichtlich einer Haftung der Beklagten zu 1.)

verweist sie auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 13.03.2001 und

knüpft an das Unterlassen der Beklagten zu 1.), wie im landgerichtlichen Urteil

ausgeführt, an. Hinsichtlich des Schmerzensgeldes schildert sie neben einer

Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die Einschränkungen der nunmehr

zwölfjährigen Klägerin im Rahmen des Schulbesuchs und trägt ergänzend vor, dass sie

sich vom 25.03. bis 31.03.2009 wegen einer Operation des linken Beines stationär im O.-

Krankenhaus in P. befunden habe. Es habe eine Korrektur des linken Beines mit

Durchtrennung des Knochens unterhalb der linken Wade, Korrektur der Fußstellung,

anschließender Verschraubung der beiden Knochenenden sowie Einschneiden des linken

Wadenmuskels und des Unterschenkelmuskels an der Innenseite über den Innenknöchel

zwecks Verlängerung der Muskulatur stattgefunden, weshalb anschließend für zwei

Wochen ein Gipsverband angelegt worden sei. Im März des Jahres 2003 sei erneut der

linke Arm mit Botox gespritzt worden. Darüber hinaus habe sie sich vom 11.05. bis

23.06.2009 in einer Rehabilitationsbehandlung in der H.-Klinik in B. befunden. Nach wie

vor erhalte sie zweimal wöchentlich Physiotherapie, Ergotherapie sowie zusätzlich täglich

Padovan-Anwendungen. Sie ist der Auffassung, dass ihr Vortrag zum Schadensersatz

auch hinsichtlich der wohnortfernen Therapien, den sie mit nicht nachgelassenem

Schriftsatz vom 18.02.2010 ergänzt hat, ausreichend gewesen sei und Einwendungen

der Beklagten verspätet seien. Letzteres gelte auch, soweit sich die Beklagten mit ihrer

Berufung gegen die Mehraufwendungen, dort den Ansatz eines Stundensatzes von

10,32 € wenden. Die von der Mutter der Klägerin aufgewendete und dargestellte

Stundenzahl zur Berechnung des Mehrbedarfs sei von den Beklagten erstinstanzlich

auch nicht bestritten worden. Hier sei lediglich darauf abgestellt worden, dass auf

objektivierbare Vergleichsdaten zurückgegriffen werden müsse. Gleiches gelte im

Hinblick auf die Anknüpfungstatsachen für die Pflegemehrbedarfsrente. Ungeachtet

dessen seien die Pflegemehraufwendungen im Jahre 2009 im Hinblick auf die

durchgeführte Operation über Wochen hinweg deutlich höher gewesen, als in der

Pflegemehrbedarfsrente durchschnittlich veranschlagt.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die

Begründung der Berufung ist auch hinreichend im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO. Die

Beklagten rügen eine Verletzung materiellen Rechts und monieren darüber hinaus im

Wesentlichen, das Landgericht habe seiner Entscheidung bestrittene Tatsachen ohne

Durchführung einer Beweisaufnahme zugrunde gelegt. Sie zeigen damit Umstände in

Form einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung im Sinne von § 513 Abs. 1, 529 ZPO sowie

Rechtsverletzungen im Sinne von §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf, die eine andere

Entscheidung rechtfertigten.

2. Die Berufung ist auch zum Teil begründet.

a) Die Klage ist zulässig. Unerheblich ist insbesondere der mit nicht nachgelassenem

Schriftsatz vom 18.02.2010 erhobene Einwand der Beklagten zur Sorgeberechtigung der

Mutter, mithin zur Vertretungsbefugnis im Prozess im Sinne von § 51 ZPO. Zwar hat das

Gericht von Amts wegen die Prozessvoraussetzungen, mithin auch die hinreichende

gesetzliche Vertretung, zu überprüfen. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch vor.

Nachdem zunächst in der Klageschrift angegeben worden war, dass neben der Mutter

auch der Vater die Klägerin vertritt, war durch die Beklagten bezweifelt worden, dass der

Vater mitsorgeberechtigt sei, und mit Schriftsatz vom 17.07.2003 angeregt worden, der

Klägerin aufzugeben, geeignete Belege über die Sorgerechtssituation zu überreichen,

mithin ein Negativattest (s. hierzu Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl., § 1626 a Rn.

12). Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 06.08.2003 unter Beweisantritt

vorgetragen, dass die Eltern keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben. Dies

entspricht im Hinblick auf den dahingehenden Tatsachenvortrag der Regelung des §

1626 a Abs. 2 BGB. Dies ist seitens der Beklagten auch nicht mehr – nachdem diese

selbst die Sorgeberechtigung des Vaters angezweifelt hatten – bestritten worden. Mit

Beschluss vom 25.08.2004 hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es davon

ausgehe, dass die Alleinvertretungsbefugnis nunmehr unstreitig sei. Eine Stellungnahme

hierzu ist seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt. Vor diesem Hintergrund war bis zum

Schluss der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass die Tatsachen, die eine

Prozessführung durch die Mutter der Klägerin erlauben, unstreitig sind (§ 138 Abs. 3

ZPO). Das jetzige erneute Bestreiten ist mithin verspätet und nicht nach § 531 Abs. 2

ZPO zuzulassen. Da Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Klägervortrages im

Schriftsatz vom 06.08.2003 nicht bestehen, war auch eine weitere Aufklärung von Amts

wegen nicht veranlasst.

b) Die Klage ist hinsichtlich des Anspruchs auf Schmerzensgeld in Höhe der seitens des

Landgerichts ausgeurteilten 275.000,00 € begründet, während ein Anspruch auf

Schadensersatz lediglich in Höhe von 67.689,93 € besteht, sowie eine monatliche

Mehrbedarfsrente ab August 2008 in Höhe von 615,00 € zuzusprechen ist.

aa) Unbegründet ist die Berufung zunächst im Hinblick auf die Haftung der Beklagten zu

1.). Die Haftung des Beklagten zu 2.) aus §§ 823 Abs. 1, 249, 843 BGB sowie der

Beklagten zu 3.) aus §§ 831, 249, 843 BGB sowie positiver Forderungsverletzung des

Behandlungsvertrages aufgrund eines groben Behandlungsfehlers ist in der

Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten haftet

aber auch die Beklagte zu 1.), die zum Zeitpunkt des Vorfalls als Stationsärztin tätig

war, gemäß §§ 823 Abs. 1, 249, 843 BGB.

Darlegungs- und beweisbelastet für eine Haftung der Beklagten ist die Klägerin (vgl. OLG

Zweibrücken, OLGR 1999, 151, zitiert nach juris Rn. 32 f.). Diese hat mit der Klageschrift

vorgetragen, die Klägerin sei von der Beklagten zu 1.) und dem Beklagten zu 2.) betreut

worden. Insbesondere die Beklagte zu 1.) habe gegen ihre ärztliche Sorgfaltspflicht

verstoßen. Die tatsächliche Betreuung der Klägerin und Durchführung der Behandlung

durch die Beklagte zu 1.) ist unstreitig. Die Tätigkeit der Beklagten zu 1.) ergibt sich auch

aus der Krankenakte. Es hätte daher – worauf in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat auch hingewiesen worden ist - den Beklagten oblegen, hier im Einzelnen

vorzutragen, aus welchen Gründen eine Haftung der Beklagten zu 1.) ausgeschlossen

ist. Dies ergibt sich insbesondere im Hinblick auf die konkret auf die Beklagte zu 1.)

bezogenen Feststellungen des Sachverständigen, die von einem groben Verschulden

auch der Stationsärztin ausgehen (s.u.). Die Beklagten haben hierzu indes lediglich

vorgetragen, die Beklagte zu 1.) habe, wie die Krankenunterlagen belegten, alle

Maßnahmen mit dem Chefarzt, dem Beklagten zu 2.), abgestimmt; dieser habe letztlich

die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen getroffen. Sie selbst sei zwar an der

Behandlung als Stationsärztin beteiligt gewesen, jedoch zur damaligen Zeit aufgrund

ihres Ausbildungsstandes weder in der Lage noch damit betraut gewesen, für die

ordnungsgemäße Behandlung zu sorgen. Verantwortlich sei hier vor allem der im

Behandlungszeitpunkt anwesende diensthabende damalige Chefarzt gewesen.

Ein Assistenzarzt darf auf die vom Facharzt angeordneten Maßnahmen vertrauen,

sofern nicht für ihn erkennbare Umstände hervortreten, die ein solches Vertrauen nicht

gerechtfertigt erscheinen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 18.04.2006, Az. 8 U 107/05;

OLG Köln VersR 1993,1157; OLG Zweibrücken VersR 2000,728; für den Arzt in

Weiterbildung: OLG München, OLGR 1994, 13). Der nachgeordnete ärztliche Dienst ist in

eine hierarchische Struktur eingebunden, die ihn auch haftungsrechtlich schützt und die,

soweit er sich im Rahmen dieser Unterordnung bewegt, die deliktische Verantwortung

einschränken kann. Bei der sogenannten vertikalen Arbeitsteilung ist der nachgeordnete

Arzt an die Anweisungen des ihn leitenden Arztes gebunden. Der nachgeordnete Arzt

haftet daher nur bei einem allein von ihm zu verantwortenden Verhalten, etwa, weil ihm

eine Behandlung zur selbständigen Ausführung überlassen wird, wenn er durch voreiliges

Handeln einer ihm erteilten Anweisung der ärztlichen Leitung zuwider handelt, er

pflichtwidrig eine gebotene Remonstration unterlässt oder ihm ein

Übernahmeverschulden vorgehalten werden kann (OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 315;

OLGR 1999, 151; OLG Düsseldorf, VersR 2005, 230; OLG Celle, VersR 2002, 1558; für den

Assistenz- oder Stationsarzt in Weiterbildung (Anfängerarzt): Geiß/Greiner,

Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Kap. A Rn. 59).

Der Vortrag der Beklagten ist unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht

ausreichend, die Beklagte zu 1.) von der Haftung freizustellen. Es fehlt bereits an einem

Vortrag zu den konkreten Organisationsstrukturen in der damaligen Abteilung des

Beklagten zu 2.). Es sind zum anderen keine Tatsachen vorgetragen worden, die eine

Beurteilung der Qualifikation der Beklagten zu 1.) zum Zeitpunkt des schädigenden

Ereignis ermöglichten. Zwar haben die Beklagten (erstmals) mit der

Berufungsbegründung vorgetragen, die Beklagte zu 1.) sei eine „in der

Weiterbildungszeit befindliche Stationsärztin“ gewesen. Dies allein ist jedoch nicht

ausreichend. Auch fehlt es an einem Vortrag zu den konkreten Anordnungen. Zwar

haben die Beklagten weiter vorgetragen, alle Maßnahmen seien abgestimmt und

letztlich auf Anordnung getroffen worden. Die konkreten Abstimmungen und

Anordnungen wurden jedoch mit Ausnahme der Anweisung zur Intubation nicht

vorgetragen. Ebenfalls nicht vorgetragen wurde, dass es sich um Anordnungen handelte,

denen die Beklagte zu 1.) nichts entgegenhalten konnte. Nach den zutreffenden und

nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts wurde die Schädigung zudem durch

ein Unterlassen begangen. Hierzu hätte es – worauf der Senat in der mündlichen

Verhandlung ebenfalls hingewiesen hat - eines Vortrags dazu bedurft, ob und inwieweit

der Beklagte zu 2.) gegenüber der Beklagten zu 1.) etwaige Anweisungen zur (Nicht-)

Vornahme von Blutgasanalysen erteilt hat. Zudem haben die Beklagten vorgetragen,

dass die Verantwortung bei dem Beklagten zu 2.) gelegen habe. Eine

Abstimmung aller Maßnahmen mit dem Beklagten zu 2.) ergibt sich weder hieraus noch

aus der Krankenakte.

Auch die Kausalität des Behandlungsfehlers und das Verschulden der Beklagten zu 1.)

entfiele nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwa geringen Ausbildungsstandes. Der

gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. O. hat zu dem entsprechenden Einwand

der Beklagten Folgendes ausgeführt: „Stellung war zu nehmen zu der Frage, ob es sich

um schwerwiegende Behandlungsfehler handelte, die aus objektiver ärztlicher Sicht bei

Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstab nicht mehr

verständlich und verantwortbar erschienen. Für die künstliche Beatmung eines

Frühgeborenen ohne regelmäßige arterielle Blutgasanalysen im Jahr 1997 muss dies

eindeutig bejaht werden.“ Damit hat der Sachverständige eindeutig zum Ausdruck

gebracht, dass die Annahme eines verschuldeten Behandlungsfehlers in Form eines

Befunderhebungsfehlers auch in Bezug auf die Beklagte zu 1.) als Stationsärztin zu

bejahen ist. Zugleich hat der Sachverständige damit auch einen groben

Behandlungsfehler der Beklagten zu 1.) bejaht. Grob ist ein Behandlungsfehler, wenn ein

Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte

medizinische Erkenntnisse verstoßen hat und dadurch einen Fehler begangen hat, der

aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler

dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (Geiß/Greiner, a.a.O., Kap. B Rn. 252).

Dies ist nach den vorgenannten Ausführungen des Sachverständigen anzunehmen.

bb) Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist in erster Linie dessen

Ausgleichsfunktion zu beachten. Insoweit kommt es auf die Höhe und das Maß der

Lebensbeeinträchtigung an. Maßgeblich sind Größe, Heftigkeit und Dauer der

Schmerzen, Leiden, Entstellungen und psychische Beeinträchtigungen, wobei Leiden und

Schmerzen wiederum durch die Art der Primärverletzung, die Zahl und Schwere der

Operationen, die Dauer der stationären und der ambulanten Heilbehandlungen, den

Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und die Höhe des Dauerschadens bestimmt werden

(BGH VersR 1955, 615; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 9. Aufl.,

Rn. 274 ff.). Dabei muss die Entschädigung zu Art und Dauer der erlittenen Schäden in

eine angemessene Beziehung gesetzt werden (BGH VersR 1976, 968; OLG Hamm, MDR

2003, 1249). Im Rahmen der Genugtuungsfunktion ist insbesondere die Schwere des

Verschuldens des Schädigers in Ansatz zu bringen (BGH NJW 1955, 1675; NJW 1982,

985; VersR 1982, 1410).

Hinsichtlich der für die Bemessung des Schmerzensgeldes maßgeblichen Schädigungen

und Folgen bei der Klägerin wird auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (dort S.

15 f.) Bezug genommen, die auch mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.

Hinzugekommen sind ausweislich des Entlassungsberichts der H.-Klinik vom 31.03.2009,

in dessen Rehabilitationsbehandlung sich die Klägerin befand, neben den ständig

notwendigen Behandlungen noch eine Operation am Unterschenkel, bei dem dieser um

20 ° gedreht wurde. In dem Bericht der H.-Klinik vom 09.07.2009 ist zudem der

derzeitige Zustand der mittlerweile 12-jährigen Klägerin dokumentiert worden. Danach

ist die Klägerin nach wie vor auf intensive ergo- und physiotherapeutische Behandlungen

sowie Hilfsmittel angewiesen; ihr Lauf- und Stehvermögen konnte jedoch ebenso

verbessert werden, wie die Motorik der linken Hand. Des Weiteren war zu

berücksichtigen, dass den Beklagten ein grober Behandlungsfehler vorzuwerfen ist.

Das Landgericht hat zur Bemessung des Schmerzensgeldes auch zutreffend die

Entscheidung des OLG Nürnberg vom 21.06.1991, Az. 6 U 3695/90, herangezogen. Zwar

wurde dort lediglich ein Schmerzensgeld von 260.000,- DM für angemessen erachtet.

Allerdings war die Geschädigte in jenem Fall bereits 25 Jahre alt. Zum anderen erscheint

auch angesichts des Zeitpunkts des Erlasses der im Übrigen hinsichtlich der

Verletzungsfolgen der Geschädigten durchaus vergleichbaren Entscheidung eine

weitere, erhebliche Erhöhung gerechtfertigt. Zum Vergleich weiter herangezogen wurde

die Entscheidung des OLG München vom 29.09.1996, Az. 24 U 69/94 (Nachweis bei:

Slizyk, Becksche Schmerzensgeldtabelle, 5. Auflage S. 193, Rn. 2329), in der ein

Schmerzensgeld von 102.258,38 € und eine monatliche Rente von 332,34 €

ausgesprochen wurden. Dort lagen eine schwerste Gehirnschädigung in Form einer

rechtsbetonten spastischen Diparese sowie allgemeine psychomotorische

Entwicklungsverzögerungen, mit u.a. Störung der Blickmotorik, erhebliche geistige

Behinderung und Pflegebedürftigkeit bei schwerem Behandlungsfehler vor. Hier sind die

– jedenfalls zeitweise - Nutzung eines Rollstuhls sowie die mehrfachen Operationen und

schmerzhaften Botulinumbehandlungen schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen.

Des Weiteren vergleichbar ist das Urteil des OLG Frankfurt vom 21.05.1992, Az. 12 U

90/91 (s. Slizyk, a.a.O., S. 192, Rn. 1515) mit einem Schmerzensgeldbetrag von

76.693,78 € und einer monatlichen Rente von 255,65 €. In diesem Fall erlitt ein Kind eine

schwerste Mehrfachbehinderung mit schwerwiegendem geistig-sprachlichem

Entwicklungsrückstand und erheblicher Beeinträchtigung der Statomotorik mit der Folge

dauernder Rollstuhlabhängigkeit. Das OLG München hat in einer weiteren Entscheidung

vom 20.06.1996, Az. 1 U 4529/95 (Slizyk, S. 195 Rn. 2392) ein Schmerzensgeld von

148.274,65 € nebst einer monatlichen Rente von 255,65 € für eine schwerste

Gehirnschädigung mit Lähmung aller Extremitäten (Tetraparese) mit mangelhafter

Bewegungskoordination, sehr eingeschränkter Feinmotorik, Einschränkungen der

Sprache (Sprachstörungen), des Sprachverständnisses und der kognitiven Fähigkeiten

für angemessen gehalten. Im Ergebnis hält der Senat unter Berücksichtigung der

Behandlungen im Jahr 2009 das vom Landgericht Potsdam ausgeurteilte

Schmerzensgeld in Höhe von 275.000,00 € auch vor dem Hintergrund, dass die

vorzitierten Entscheidungen aus den früheren 1990er Jahren stammen, für angemessen.

Auch wenn die Klägerin nicht bettlägerig und intensivpflegebedürftig ist, hat sie doch in

den letzten Jahren umfängliche und schmerzhafte Behandlungen sowie tägliche

Übungen, die die Qualität und Quantität ihrer Freizeit erheblich einschränkten, über sich

ergehen lassen müssen. Als Vergleichsüberlegung ist auch das Urteil des Landgerichts

Paderborn vom 28.07.2005, Az. 3 O 33/04, (zitiert nach juris) heranzuziehen, in dem ein

Schmerzensgeld von 200.000,- € für angemessen gehalten wurde. Der durch einen

Verkehrsunfall geschädigte 21-jährige Mann hatte ein Schädelhirntrauma dritten Grades,

eine beinbetonte spastische Hemiparese mit Koordinations- und Feinmotorikstörungen

der rechten Körperseite erlitten, wodurch er seinen Ausbildungsplatz verloren hatte und

dauerhaft erwerbsunfähig geworden war. Die hier für die geschädigte Klägerin

eingetretenen Folgen der Handlung der Beklagten gehen insofern deutlich über die

Schädigung des bei dem Verkehrsunfall geschädigten Mannes hinaus. Zu beachten ist

vorliegend schließlich weiter, dass eine zusätzliche Rente nicht ausgesprochen wurde.

Allerdings hat der Senat – anders als das Landgericht – das Schmerzensgeld nicht

wegen verzögerter Schadensregulierung erhöht. Bei der Bemessung des

Schmerzensgeldes kann zu berücksichtigen sein, dass eine Schadensregulierung nur

zögernd erfolgt, indem Vorschüsse nicht gezahlt werden, obwohl die

Schadensersatzverpflichtung zweifelsfrei gegeben ist und der Geschädigte keine

unrealistisch hohen Forderungen gestellt hat (vgl. Küppersbusch a.a.O., Rn. 277) oder

wenn die Verzögerung das Verhalten des Versicherers selbst eine weitere seelische

Beeinträchtigung des Geschädigten darstellen (vgl. OLG Nürnberg, VersR 1998, 731;

Küppersbusch a.a.O.), wobei bei der Anwendung dieser Grundsätze Zurückhaltung

geboten ist. Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten stand vorgerichtlich weder

außer Streit noch ansonsten zweifelsfrei fest. Zwar wäre hier möglicherweise eine

Vorschusszahlung durch die Beklagten wünschenswert gewesen, nachdem das

Landgericht mit Beschluss vom 15.09.2005 einen Hinweis zum Haftungsgrund erteilt

hatte. Dem sind die Beklagten mit Schriftsatz vom 04.11.2005 inhaltlich zunächst auch

nicht entgegen getreten. Allerdings erfolgten mit Schriftsatz vom 16.03.2006 weitere

Einwendungen zum Haftungsgrund. Wenngleich das dem Schriftsatz der Beklagten

beigefügte Kurzgutachten bereits nicht geeignet war, die sachverständigen

Feststellungen zu erschüttern, und spätestens, nachdem das Gericht den mehrfachen

Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen Prof. O.

nachgegangen war, und der Sachverständige sein Gutachten unter dem 24.06.2006 und

30.11.2006 ergänzt hatte, ihre Haftung sozusagen auf der Hand lag, haben die

Beklagten insofern lediglich die ihnen zustehenden prozessrechtlichen Möglichkeiten in

Anspruch genommen. Auch haben sie die gutachterlichen Ergänzungen erneut mit

Schriftsatz vom 04.01.2007 angegriffen. Zwar hat das Landgericht mit Beschluss vom

11.01.2007 konkludent zum Ausdruck gebracht, diesen Einwendungen nicht mehr

nachgehen zu wollen. Gleichwohl war aus Sicht der Beklagten eine zweifelsfreie

Verursachung nicht gegeben; zudem bestand auch hinsichtlich der Höhe des

Schmerzensgeldes - wie die Berufung zeigt - Streit. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die

verzögerte Schmerzensgeldzahlung zu einer weiteren seelischen Beeinträchtigung der

Klägerin selbst geführt hat.

cc) Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der für die Therapie in

Ungarn aufgewandten Kosten in Höhe von 2.130,56 € sowie auf Erstattung von

Fahrtkosten in Höhe von 6.148,80 €. Die Beklagten haben die Berufung hinsichtlich des

von der Klägerin insoweit geltend gemachten Schadensersatzes ebenfalls beschränkt

und wenden sich lediglich gegen die in der Berufungsbegründung (S. 15 f.) im Einzelnen

benannten Fahrtkosten zu den weiter entfernt gelegenen Behandlungskosten in einem

Umfang von 2.736,00 € sowie die Kosten für die Therapie in Ungarn. Die Einwendungen

gegen das landgerichtliche Urteil, das neben den Therapiekosten in Ungarn auch

Fahrtkosten n Höhe von insgesamt 6.960,80 € ausgeurteilt hat, sind jedoch lediglich in

Höhe von 812,00 € begründet.

Der Schädiger hat dem Geschädigten alle Aufwendungen zu ersetzen, die vom

Standpunkt eines verständigen Menschen aus, gemessen an objektiven Maßstäben, bei

der gegebenen Sachlage zweckmäßig und angemessen erscheinen (BGH VersR 1969,

1040, 1041 f.; VersR 1970, 129, 130; RGZ 99, 183). Bei der Prüfung, welche

Aufwendungen für die Heilbehandlung angemessen sind, sind neben der Art der

Verletzungen auch die gesamten sonstigen Umstände des Falles zu berücksichtigen

(BGH VersR1970, 129, 130). Maßstab für die Beurteilung des Einzelfalls ist § 254 Abs. 2

BGB. Mehraufwendungen, die durch eine auswärtige, womöglich laufende Behandlung

entstehen, obwohl tüchtige und erfahrene Ärzte zur Behandlung des Leidens vor Ort

sind, sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig (BGH VersR 1969, 1040, 1042).

Hinsichtlich der mit der Berufung angegriffenen Therapie- und Fahrtkosten gilt unter

Anwendung vorgenannter Grundsätze Folgendes:

(1) Die Kosten für die Therapie in Ungarn sind in Höhe von 2.130,56 €, mithin umfänglich

zu erstatten. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die in Ungarn durchgeführte Therapie,

bei der Bewegung, Motorik und Sprache zugleich gefördert würden, sei von

Behandlungszentren in Deutschland zum damaligen Zeitpunkt nicht angeboten worden;

ein ambulantes Zentrum mit einem entsprechenden Therapiekonzept sei mit Hilfe der

Therapeuten und Ärzte in Ungarn erst später in Bad K. errichtet worden. Inhaltlich

entsprächen sich die Konzepte in Bad K. und Ungarn. Die Beklagten haben die

entsprechenden fehlenden Therapiemöglichkeiten in Deutschland auch nicht

substantiiert bestritten. Angesichts der fachmedizinischen Kenntnisse der Beklagten und

des Vortrags der Klägerin wäre es den Beklagten zumutbar gewesen, ihrerseits ortsnahe

und kostengünstigere Alternativen darzustellen. Hierauf hat das Landgericht im Urteil (S.

17) auch zutreffend hingewiesen, ohne dass die Beklagten mit der Berufung hierauf in

der Sache erwidert hätten. Soweit sie die Auffassung vertreten, der Vortrag der Klägerin

sei einer konkreten Stellungnahme nicht zugänglich gewesen, teilt der Senat diese

Auffassung nicht. Die Klägerin hat den Umfang der Therapie mit Schriftsatz vom

03.06.2003 - kurz - dargestellt, und mit Schriftsatz vom 06.08.2003 auf den

entsprechenden Einwand der Beklagten erklärt, dass die Maßnahme medizinisch

notwendig gewesen sei, und die Krankenkasse die Kosten (nur) deshalb nicht

übernommen hätte, weil die Behandlung im Ausland stattgefunden hätte. Im Hinblick auf

die Vergleichbarkeit der Therapien in Ungarn und Bad K. konnten hinsichtlich des

Umfangs der Therapie auch die Ausführungen zu den Fahrtkosten nach Bad K. im

Schriftsatz vom 22.08.2005 herangezogen werden. Dementsprechend handelte es sich

um eine Ganzkörpertherapie in Gestalt von Physio-, Ergotherapie, Logopädie, Musik- und

Reittherapie.

Die für die Therapie in Ungarn entstandenen Kosten erscheinen auch vergleichsweise

gering. Eine entsprechende Behandlung, die die Beklagten im Übrigen auch gegenüber

der Krankenkasse der Klägerin zu tragen hätte, hätte in Deutschland nicht weniger

Kosten verursacht. Auch die Unterbringungskosten für die Klägerin und ihre Mutter für

die Dauer von 18 Tagen wären in vergleichbarer Höhe in Deutschland angefallen; die

entstandenen Flugkosten erscheinen ebenfalls nicht überhöht. Die Klägerin hat die

Therapie auch ohne Rücksicht darauf durchgeführt, dass die Kosten erstattet werden.

Denn eine Übernahme der Krankenkasse wurde abgelehnt, und die Kosten waren bei

Klageerhebung bereits entstanden, ohne dass diese zunächst mit der Klage geltend

gemacht wurden. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Kosten ist weiter zu

berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig unter verschiedenen, komplexen und ganz

erheblichen Schäden leidet und hier eine ganzheitliche Therapie gerechtfertigt und

medizinisch notwendig erscheint. Die Klägerin wird auch ansonsten zeitgleich von

verschiedenen Ärzten und Therapeuten behandelt, was von den Beklagten nicht

beanstandet wird. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auch einzubeziehen, dass die

Schädigungen der Klägerin durch einen groben Behandlungsfehler der Beklagten

verursacht wurden (vgl. BGH, a.a.O.). Bei Abwägung der vorgenannten Umstände sind

die Kosten für die Therapie im Ausland in Höhe von 2.130,56 € daher als

erstattungsfähig anzusehen (vgl. auch OLG Hamburg, VersR 1988, 858).

(2) Auch die Kosten für die Fahrten zu den Behandlungen im Sozialpädiatrischen

Zentrum in M. in Höhe von 96,00 € sind ersatzfähig. Die Klägerin hat hierzu hinreichend

vorgetragen, dass das sozialpädiatrische Zentrum in M. im Jahre 2000 auf die bei der

Klägerin erforderliche Diagnostik spezialisiert gewesen sei, während dies damals in P.

(noch) nicht der Fall gewesen sei. Im Hinblick auf die medizinische Sachkenntnis der

Beklagten war dieser Vortrag ausreichend. Ein substantiiertes Bestreiten der Beklagten

erfolgte nicht.

(3) Ein Anspruch auf Ersatz von Fahrtkosten für den Besuch der Ergotherapie in B. in

Höhe von 780,00 € (3.900 km x 0,20 €) besteht hingegen nicht. Zwar hat die Klägerin

hierzu vorgetragen, in der näheren Umgebung von Br. hätten keine ergotherapeutischen

Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Dies genügt in diesem

Zusammenhang jedoch nicht. Anders als bei spezialisierten Kliniken und speziell

angebotenen Therapien dürfte eine Auswahl an Ergotherapeuten in der Umgebung des

Wohnortes vorhanden gewesen sein, zumal die Klägerin nicht vorträgt, dass die

aufgesuchten Ergotherapeuten spezialisiert gewesen seien. Jedenfalls hätte es hier eines

Vortrags dazu bedurft, welche Informationsmöglichkeiten die Klägerin insoweit damals in

Anspruch genommen hat bzw. inwieweit ihr die Ergotherapiepraxis in B. empfohlen

worden war. Ein solcher Vortrag ist auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der

mündlichen Verhandlung vom 21.01.2010 auch mit dem nicht nachgelassenen

Schriftsatz vom 18.02.2010 nicht in ausreichender Weise erfolgt. Vielmehr bleibt der

darin enthaltene Sachvortrag zu einer Empfehlung der aufgesuchten Praxis und dem

Mangel an Ergotherapiemöglichkeiten in Br. zu pauschal. Einer Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung nach §§ 296 a, 156 ZPO bedurfte es vor diesem Hintergrund

nicht.

(4) Die Fahrtkosten zur Behandlung in Bad K. sind wiederum von den Beklagten zu

erstatten. Auch hierzu hat die Klägerin dargetan, in Bad K. sei eine Ganzkörpertherapie

in Gestalt von Physio-, Ergotherapie, Logopädie, Musik- und Reittherapie angeboten

worden, die in ihrer näheren Umgebung nicht vorhanden und mit dem Therapiekonzept

in Ungarn vergleichbar gewesen und mithilfe der Ärzte und Therapeuten in Ungarn

errichtet worden sei. Vor diesem Hintergrund gelten obige Ausführungen zur Therapie in

Ungarn. Die hierfür in Ansatz gebrachten Fahrtkosten in Höhe von 1.368,00 € (6.840 km

x 0,20 €) erscheinen letztlich auch nicht unangemessen hoch. Zudem hat die Mutter der

Klägerin im Gegenzug auf die bei einmaliger Fahrt erforderlichen Übernachtungskosten

für sie und die Klägerin verzichtet. Soweit die Beklagten als Alternative zur Klinik in Bad

K. diejenige in B. benannt haben, wäre dies nicht kostengünstiger gewesen. Die

Entfernung zwischen dem Wohnort der Klägerin in Br. zu diesem Klinikum ist nach ihrer

Erklärung größer als diejenige zur Klinik nach Bad K.

(5) Die Fahrten zur Orthopädietechnik in B. sind in Höhe von 220,00 € ebenfalls

ersatzfähig. Die Klägerin hat hierzu unbestritten vorgetragen, dass ihr die

Inanspruchnahme dieses Sanitätsfachhandels von ihrer Krankenkasse vorgegeben

worden sei. Da die Krankenkasse die für die Hilfsmittel erforderlichen Aufwendungen zu

tragen hat, hat sich die Klägerin an die Vorgaben ihrer Krankenkasse zu halten. Ein

Ermessensspielraum war ihr daher nicht eröffnet.

(6) Des Weiteren kann die Klägerin die Fahrtkosten zur Untersuchung in der Klinik in H. in

Höhe von 240,00 € beanspruchen. Sie hat hierzu vorgetragen, der Leiter des

sozialpädiatrischen Zentrums in Jena, der zugleich betreuender Arzt in Bad K. gewesen

sei, habe die Universitätsklinik H. empfohlen, die für die Durchführung bestimmter, bei

der Klägerin geplanter Operationen spezialisiert sei. Diese habe der Klägerin angesichts

deren Wohnorts das H.-Klinikum in B. empfohlen. Die Klägerin durfte sich insoweit auf die

Empfehlung des behandelnden Arztes, der in einer auf Kinder wie die Klägerin

spezialisierten Einrichtung tätig ist, verlassen. Alternativ hätte die Klägerin verschiedene

Kliniken aufsuchen müssen, um die Problematik darzustellen und sich zu den geeigneten

Operationsmöglichkeiten beraten zu lassen. Eine Abfrage per Telefon war ihr jedenfalls

nicht zumutbar. Darüber hinaus hatte die Klägerin bzw. ihre Mutter auch keine eigene

Sachkunde und musste daher die Empfehlungen des Facharztes in Anspruch nehmen.

Angesichts der schweren Behinderung der Klägerin, der speziellen Problematik der

Spastiken und der bereits wahrgenommenen Behandlungen scheint es auch

nachvollziehbar, dass sich die Mutter der Klägerin um eine spezialisierte Klinik bemühte.

Zudem folgte sie sodann dem Rat des Klinikums H., die Operationen im wohnortnäheren

B. durchzuführen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin oder ihre Mutter zuvor von

dieser Möglichkeit Kenntnis hatte und gleichwohl die Klinik in H. aufsuchte.

(7) Schließlich sind die Kosten für die Fahrten zum Orthopäden nach M. wiederum nicht

ersatzfähig. Insoweit fehlt es an einem Vortrag der Klägerin, warum sie nicht einen

Orthopäden in Br. oder P. aufsuchte. Eine zwingende Zusammenarbeit mit dem

sozialpädiatrischen Zentrum Magdeburg oder dem Ambulanzzentrum in Bad K. oder

eine Empfehlung durch diese ist weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Schadensersatz war daher um 32,00 € (160 km x 0,20 €) zu kürzen.

dd) Die Berufung hat demgegenüber hinsichtlich der von der Klägerin geltend

gemachten und seitens des Landgerichts vollumfänglich zugesprochenen

Mehrbedarfsaufwendungen zu einem überwiegenden Teil Erfolg. Der Klägerin steht ein

Schadensersatzanspruch für die Zeit von 1998 bis Juli 2008 insoweit lediglich in Höhe

von 59.410,57 € zu.

(1) Die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Mehrbedarfsaufwendungen sind

grundsätzlich erstattungsfähig. Die Klägerin begehrt die Vergütung für häusliche

Pflegeaufwendungen ihrer Mutter sowie für die für die Inanspruchnahme von

medizinischen Behandlungen – laufende Therapien und Behandlungen,

Krankenhausaufenthalte - aufgewendete Zeit. Gemäß § 249 BGB sind die Kosten zu

ersetzen, die für die konkrete Pflege anfallen, wie sie der Verletzte im Rahmen des

Erforderlichen und Zumutbaren gewählt hat. Erfolgt die Pflege in der Familie kostenlos,

wird der Schädiger nicht (gänzlich) entlastet (Küppersbusch, Ersatzansprüche bei

Personenschäden, 10. Aufl., Rn. 265 m.w.N.). Werden einem geschädigten Kind die

notwendigen Pflegeleistungen unentgeltlich durch seine Angehörigen erbracht, ist auch

deren Tätigkeit grundsätzlich zu vergüten, soweit sie ihrer Art nach in vergleichbarer

Weise auch von einer fremden Hilfskraft übernommen werden könnten (BGH VersR

1999, 1156, zitiert nach juris Rn. 7 f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 90, zitiert nach juris

Rn. 21). Im Hinblick auf die Pflege der Klägerin in Gestalt von Hilfe beim Anziehen,

Waschen, Essen, Essensbereitung sowie Fahrten zu Behandlungen ist dies zu bejahen.

Denn hier könnte eine externe Pflegekraft die Leistungen übernehmen, wie es z.B. auch

durch ambulante Pflegedienste angeboten wird. Auch hinsichtlich der täglichen

häuslichen Übungen, die ergänzend zur Physio- und Sprachtherapie auf therapeutischen

Rat erfolgen, ist dies anzunehmen (so auch OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 273, zitiert nach

juris Rn. 33; vgl. auch BGH a.a.O., Rn. 19).

(2) Nicht erstattungsfähig sind demgegenüber die Zeiten, die die Klägerin für

Klinikaufenthalte – jeweils acht Stunden täglich – in Ansatz gebracht hat. Die von Eltern

in ihrer Freizeit für ihr in seiner Gesundheit geschädigtes Kind erbrachte

Betreuungsleistungen sind nur dann als vermehrte Bedürfnisse des Verletzten gemäß §

843 Abs. 1 BGB ersatzpflichtig, wenn sie sich so weit aus dem selbstverständlichen,

originären Aufgabengebiet der Eltern herausheben, dass der entgeltliche Einsatz einer

fremden Pflegekraft nicht nur theoretisch, sondern bei vernünftiger Betrachtung als

praktische Alternative ernsthaft in Frage gekommen wäre. Dies ist im Hinblick auf die

Klinikaufenthalte zu verneinen. Dabei handelt es sich um nicht kommerzialisierbare

Leistungen der Mutter der Klägerin. Nicht vorgetragen ist insoweit, dass die Mitaufnahme

zur Übernahme von Pflegeleistungen erforderlich war. Vielmehr übernimmt die jeweils

aufnehmende Einrichtung die Pflege. Die Mitaufnahme der Mutter diente – jedenfalls in

erster Linie – dazu, der Klägerin das Gefühl der persönlichen Nähe und Zuneigung zu

geben (vgl. hierzu Schleswig-Holsteinisches OLG, OLGR 2007, 859, zitiert nach juris Rn.

20). Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.02.2010 – wie

bereits in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2010 angedeutet – ausgeführt hat,

die Klägerin habe während der Klinikaufenthalte auch die zu Hause anzuwendende

Therapie erlernen müssen, fehlt es diesem Vortrag an hinreichender Substanz. Es wurde

weder vorgetragen, welche Therapie bei welchen Aufenthalten erlernt wurde, noch

welchen zeitlichen Umfang dies ausmachte. Die von der Klägerin errechneten

Pflegeleistungen, hinsichtlich derer auf die Tabelle Bl. 835 ff. Bezug genommen wird, sind

demgemäß um die für die Klinikaufenthalte in Ansatz gebrachten Zeiten zu kürzen. Zu

berechnen ist hier insoweit aber ein Aufwand für die Fahrtzeiten zum Hinbringen und

Abholen.

(3) Nicht in Ansatz zu bringen sind zudem die für die Freizeitgestaltung der Klägerin

aufgeführten Stunden. Die Klägerin trägt hierzu vor, ihre Eltern müssten – anders als bei

ihrem Bruder - ihre Freizeit gestalten und hätten daher erhöhte Pflegeaufwendungen.

Die Freizeitgestaltung hebt sich jedoch nicht so weit aus dem originären,

selbstverständlichen Aufgabengebiet der Eltern heraus, dass hierfür ein zu vergütender

Mehraufwand in Ansatz zu bringen wäre. Gleiches gilt für den Ansatz bei der Hilfe von

Hausaufgaben. Die Klägerin trägt selbst vor, sie erhalte von den für sie eingesetzten

Zivildienstleistenden Hilfe bei der Hausaufgabenbetreuung. Es erschließt sich insoweit

bereits nicht hinreichend, dass die weiter behauptete Hilfe erforderlich ist. Ungeachtet

dessen handelt es sich insofern um nicht kommerzialisierbare Zuwendungsleistungen

der Eltern, die auch bei schwächer begabten, nicht behinderten Kindern erforderlich sind.

(4) In Literatur und Rechtsprechung umstritten (s. zum Überblick Nachweise bei:

Küppersbusch, a.a.O.) ist die Bemessung des für die Pflege in Ansatz zu bringenden

Zeitaufwandes. Während sich Küppersbusch (a.a.O.) dafür ausspricht, die Feststellungen

der Pflegekasse zugrunde zu legen, zieht das OLG Schleswig-Holstein (a.a.O., Rn. 19 ff.)

diese nur als Indiz heran und schätzt mit dem OLG Düsseldorf (a.a.O., Rn. 21, 30) den

Umfang der erforderlichen Aufwendungen nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der

nachvollziehbaren Angaben der mit der Betreuung befassten Angehörigen und unter

Zugrundelegung von Erfahrungswerten, unter Abzug für die für ein nicht behindertes

Kind in Ansatz zu bringenden Zeiten, die das OLG Schleswig (a.a.O.) durch Zuhilfenahme

der Begutachtungsrichtlinien der Pflegeversicherung ermittelt. Die von der Klägerin

vorgetragenen Tatsachen sind zunächst geeignet, einen entsprechenden Mehrbedarf zu

ermitteln. Der Vergleich mit dem nicht behinderten Zwillingsbruder ist sogar besonders

tauglich und macht daher einen gesonderten Abzug für die für die Betreuung nicht

behinderter Kinder erforderlichen Zeiten entbehrlich. Ein Abzug der Tabellenwerte zum

Pflegeaufwand eines gesunden Kindes war nicht erforderlich, da die Berechnungen der

Klägerin bereits nur die Mehraufwendungen berücksichtigen. Diese können allerdings als

Anhalt für die Richtigkeit der Berechnungen der Klägerin herangezogen werden. Es

bedurfte entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht der Einholung eines

entsprechenden Sachverständigengutachtens. Die vorzitierten Oberlandesgerichte

haben in den konkreten Fällen zwar Bedarfsermittlungsgutachten eingeholt. In jenen

Fällen waren die Grundlagen jedoch konkret bestritten worden; zudem handelte es sich –

anders als hier – um Schwerstbehinderte, bei denen die Bemessung der Pflegezeiten

schwieriger ist. Hier haben die Beklagten den Pflegeaufwand jedoch – mit Ausnahme der

Erforderlichkeit der im Rahmen der Fahrtkosten erörterten Behandlungen, auf die auch

in diesem Zusammenhang Bezug genommen wird, und hinsichtlich der Sprachübungen

und häuslichen Physiotherapie, s.o. - nicht im Einzelnen bestritten, sondern nur pauschal

deren Umfang und haben sich im Übrigen auf mangelnde objektivierbare Kriterien

berufen. Dies ist aus vorgenannten Gründen jedoch unrichtig. Soweit die Beklagten den

Mehraufwand mit der Berufungsbegründung bestritten haben, war dieses Bestreiten

nicht mehr zuzulassen (§ 531 ZPO).

(5) Nach Auffassung des Senats ist dem Ansatz von Küppersbusch, die Ermittlung der

Pflegeversicherung in Ansatz zu bringen, im Grundsatz zu folgen. Die Pflegeversicherung

ermittelt den aufgrund der Krankheit erforderlichen (Zusatz-) Aufwand gemäß § 18 Abs.

1 SGB XI. Danach haben die Pflegekassen im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen

der Pflegebedürftigkeit und der Ermittlung der Stufe der Pflegebedürftigkeit durch eine

Untersuchung des Antragstellers die Einschränkungen bei den Verrichtungen im Sinne

des § 14 Abs. 4 SGB XI festzustellen sowie Art, Umfang und voraussichtliche Dauer der

Hilfebedürftigkeit und das Vorliegen einer erheblich eingeschränkten Alltagskompetenz

nach § 45 a SGB XI zu ermitteln. Demgemäß ermittelt der medizinische Dienst der

Krankenkasse den aufgrund der Krankheit eingetretenen Mehrbedarf, so dass dieser

eine verlässliche Grundlage für die Feststellung des auch im Rahmen der §§ 249, 843

Abs. 1 BGB zu ersetzenden Mehrbedarfs darstellt. Die Pflegekassen ermitteln damit

nicht lediglich einen abstrakten Pflegebedarf, sondern einen konkreten, für die Pflege

erforderlichen Zeitaufwand. Zwar umfasst die nach dem Leistungsbescheid festgestellte

Pflegestufe I einen Zeitaufwand von 90 Minuten bis zu 3 Stunden; die

Bedarfsberechnung der Pflegekasse lag dem Gericht auch nicht vor. Der Bescheid zur

Pflegestufe I kann aber jedenfalls als Indiz herangezogen werden (vgl. OLG Schleswig,

a.a.O.). Die Beklagten haben den Ansatz von (bis zu) drei Stunden Pflege täglich mit der

Berufung auch nicht mehr in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund ist der bei der

Klägerin von der Pflegekasse ermittelte Bedarf von durchschnittlich bis zu drei Stunden

täglich bei Berechnung des Schadensersatzes als Obergrenze zugrunde zu legen. Für

die Kindergartenzeit hat die Klägerin einen höheren Betreuungsbedarf auch nicht

geltend gemacht. Dies gilt lediglich für die Zeit ab 2004, für die ein Mehrbedarf von

täglich drei Stunden 20 Minuten an Schultagen und sechs Stunden 20 Minuten an

schulfreien Tagen in Ansatz gebracht wurde. Dieser ist nach Vorgenanntem auf drei

Stunden täglich zu kürzen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hiervon auch

nicht der von der Pflegekasse ermittelte Stundensatz abzuziehen; abzuziehen ist – wie

das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nur der von der Pflegekasse geleistete

monatliche Betrag.

(6) Hinzu kommen allerdings die zeitlichen Aufwendungen für die von der Klägerin in

Anspruch genommenen Behandlungen medizinischer und therapeutischer Art. Zwar

trifft der medizinische Dienst gemäß § 18 Abs. 1 S. 3 SGB XI auch Feststellungen

darüber, ob und in welchem Umfang Maßnahmen zur Beseitigung, Minderung oder

Verhütung einer Verschlimmerung der Pflegebedürftigkeit einschließlich der Leistungen

zur medizinischen Rehabilitation geeignet, notwendig und zumutbar sind; insoweit haben

Versicherte einen Anspruch gegen den zuständigen Träger auf Leistungen zur

medizinischen Rehabilitation. Hieraus folgt jedoch zugleich, dass diese Aufwendungen

bei der Ermittlung nach § 18 Abs. 1 S. 1, 2 SGB XI noch nicht berücksichtigt sind. Die

Zeiten, die die Klägerin und ihre Mutter aufgrund der Inanspruchnahme der

Behandlungen benötigt haben, sind dabei, da die Termine auch durch eine Hilfsperson

wahrgenommen werden könnten, gesondert ersatzfähig. Hierbei ist lediglich ein Abzug

für die Fahrten zum Orthopäden nach M. und zur Ergotherapie nach B. vorzunehmen

(s.o.); die für die Inanspruchnahme vor Ort notwendigen Zeiten wurden berücksichtigt.

(7) Es ergibt sich daher für die einzelnen Jahre unter Zugrundelegung der Aufstellung Bl.

835 ff., auf die Bezug genommen wird, unter Berücksichtigung vorgenannter Abzüge

folgender Mehrbedarf:

(8) Hinsichtlich der Vergütung ist der Nettolohn einer vergleichbaren entgeltlich

eingesetzten Hilfskraft in Ansatz zu bringen (BGH VersR 1999, 252, zitiert nach juris Rn.

13; OLG Karlsruhe, OLGR 205, 273, zitiert nach juris Rn. 33; Schleswig-Holsteinisches

OLG, OLGR 2007, 162, zitiert nach juris Rn. 22). Da die Klägerin nur

Aufwandsentschädigung begehrt, ist hier auch nicht der Ansatz eines

Rentenversicherungsbetrages gerechtfertigt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 15). Soweit sich die

Klägerin auf das Urteil des OLG Zweibrücken vom 13.11.2007 (Az. 5 U 62/06) beruft, ist

darauf hinzuweisen, dass in jenem Fall die in Ansatz gebrachte Vergütung unstreitig war.

Dieser Stundensatz kann daher nicht ohne Weiteres herangezogen werden. Die

Beklagten sind mit ihrem Einwand der überhöhten Vergütung nicht ausgeschlossen.

Vielmehr haben sie bereits erstinstanzlich die Angemessenheit des Stundensatzes

bestritten. Ein substantiiertes Bestreiten war nicht erforderlich, zumal die Klägerin

ihrerseits nur auf das Urteil des OLG Zweibrücken Bezug genommen hat, für das jedoch

Vorgenanntes gilt. Hier wäre es an der Klägerin gewesen, bereits erstinstanzlich zur

Höhe der Vergütung einer Hilfskraft vorzutragen. Mit den Beklagten ist daher – mangels

entgegenstehenden Vortrags der Klägerin – die Vergütung für eine Pflegehelferin nach

BAT-O/Kr III bzw. TVÖD E 6 zu bemessen (s. auch OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 273, zitiert

nach juris Rn. 33). Eine weitere Reduzierung im Hinblick auf die neuen Bundesländer ist

nicht vorzunehmen, da hier bereits BAT-Ost Anwendung findet. Auch der Ansatz von nur

70 % des Nettolohnes findet in der Rechtsprechung keine Stütze; ein Abzug von 30%

wird (nur) in den Fällen vorgenommen, in denen nur der Bruttolohn angegeben wird (vgl.

hierzu Küppersbusch, a.a.O., Rn. 202, Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O. Rn. 22). Für

die Zeit vom 01.01.1998 bis 31.08.1998 ergibt sich daher ein Nettolohn von 5,96

€/Stunde, für die Zeit vom 01.09.1998 bis 31.07.2000 ein Nettolohn von 6,06 €/Stunde,

für die Zeit vom 01.08.2000 bis 31.12.2000 ein Nettolohn von 6,41 €/Stunde, für die Zeit

vom 01.01.2001 bis 31.08.2001 ein Nettolohn von 6,52 €/Stunde, für die Zeit vom

01.09.2001 bis 31.12.2001 ein Nettolohn von 6,68 €/Stunde, für das Jahr 2002 ein

Nettolohn von 6,80 €/Stunde, für das Jahr 2003 7,04 €/Stunde, für die Zeit vom

01.01.2004 bis 30.04.2004 7,22 €/Stunde, vom 01.05.2004 bis 30.06.2005 7,29

€/Stunde, für die Zeit vom 01.07.2005 bis 30.09.2005 ein Nettolohn von 7,40 €/Stunde,

vom 01.10.2005 bis 30.06.2006 ein Nettolohn von 7,87 €/Stunde, vom 01.07.2006 bis

30.06.2007 von 7,99 €/Stunde und ab dem 01.07.2007 von 8,12 €/Stunde. Da die von

der Klägerin und ihrer Mutter wahrgenommenen Termine und geltend gemachten

Pflegeaufwendungen ganz überwiegend über das jeweilige Jahr gleichmäßig verteilt sind,

wurden für die einzelnen Jahre Durchschnittswerte aus vorgenannten Tariflöhnen

gebildet. Danach ergibt sich folgender Schadensersatzanspruch:

Hiervon abzuziehen sind die der Klägerin gezahlten Pflegeleistungen, die sich bis zum

30.06.2008 auf monatlich 204,52 €, sodann auf 215,00 € monatlich beliefen. Insgesamt

sind der Klägerin in der vorgenannten Zeit (126 Monate á 204,52 €; ein Monat á 215,00

€) 25.984,52 € Pflegegeld gezahlt worden. Der Schadensersatzanspruch auf Ersatz von

Mehrbedarf beläuft sich daher auf 59.410,57 €.

ee) Schließlich hat die Berufung auch hinsichtlich der von der Klägerin in Höhe von

monatlich 1.700,00 € geltend gemachten und seitens des Landgerichts für begründet

erachteten Mehrbedarfsrente überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht insoweit ein

Rentenanspruch in Höhe von lediglich 615,00 € monatlich zu.

Die Zuerkennung einer Mehrbedarfsrente seitens des Landgerichts ist zunächst nicht zu

beanstanden. Bei dauernden, immer wiederkehrenden Mehraufwendungen für die

persönliche Lebensführung kann der Geschädigte auch Schadensersatz in Form einer

Geldrente (Mehrbedarfsrente) gemäß § 843 BGB verlangen. Die Grundlagen für die

Berechnung der Mehrbedarfsrente sind von dem Geschädigten konkret darzulegen (OLG

Hamm, OLGR 2003, 70, zitiert nach juris Rn. 17 f.). Zur Berechnung der Rente kann auf

die oben genannten konkreten und zuverlässigen Grundlagen sowie die aufgeführten

Stundenzahlen zurückgegriffen werden. Unter Berücksichtigung des Berichts der

Rehabilitationsklinik vom 09.07.2009, aus dem sich behutsame gesundheitliche

Fortschritte der Klägerin und ihres Gesundheitszustandes ergeben, ist hier nur die

Stundenzahl für die Jahre 2007 und 2008, mithin jährlich 1.175 Stunden, in Ansatz zu

bringen. Soweit die Klägerin mit der Berufungserwiderung erklärt hat, im Jahre 2009

seien die Mehraufwendungen deutlich höher gewesen, erfolgten konkrete Darlegungen

hierzu nicht. Unter Berücksichtigung einer Erhöhung des tariflichen Stundensatzes seit

dem 01.07.2007 schätzt der Senat den monatlichen Rentenbetrag auf 830,00 €. Von

diesem Betrag sind nach Vorgenanntem allerdings die monatlichen Leistungen der

Pflegekasse in Höhe von 215,00 € in Abzug zu bringen, so dass ein Betrag von monatlich

615,00 € verbleibt. Soweit die Klägerin in den folgenden Jahren tatsächlich weiteren

Mehrbedarf hat, wäre dieser im Rahmen des (nachfolgenden) Feststellungsausspruchs

berücksichtigt.

c) Der Zinsanspruch ist hinsichtlich des Schmerzensgeldanspruchs aufgrund des

Aufforderungsschreibens vom 14.02.2000 ab dem 01.03.2000 begründet (§§ 284 Abs. 1

S. 1, 286 Abs. 1, 291, 246 BGB a.F.), im Übrigen ab Rechtshängigkeit (§§ 286 Abs. 1 S.

2, § 288 Abs. 1, § 291 BGB n.F.).

d) Der von den Beklagten inhaltlich nicht bzw. nur hinsichtlich der Beklagten zu 1.)

angegriffene Feststellungsantrag war lediglich geringfügig zu ergänzen bzw.

klarzustellen. Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf bereits

übergegangene Ansprüche abgestellt hat. Denn die zeitlich und sachlich mit den

Schadensersatzansprüchen des Geschädigten kongruenten Ansprüche der

Sozialversicherungsträger sind bereits mit dem schädigenden Ereignis entstanden bzw.

übergegangen (vgl. BGH VersR 2008, 1350).

3.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im

Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat

dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht,

kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO),

noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543

Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 611.918,86 € festgesetzt. Dabei

entfallen auf das Schmerzensgeld – angesichts der Anfechtung des Urteils insgesamt in

Bezug auf die Beklagte zu 1.) – ein Betrag von 275.000,00 €, auf den

Schadensersatzanspruch 134.918,86 €, auf den Antrag zur Mehrbedarfsrente

102.000,00 € und auf den Feststellungsantrag 100.000,00 €.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum