Urteil des OLG Brandenburg vom 12.03.2001
OLG Brandenburg: firma, abnahme, montage, gesetzliche vermutung, einbau, bauvertrag, werkvertrag, festpreis, gespräch, aufrechnung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 86/01
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 BGB vom 09.12.1976, §
633 Abs 2 S 1 BGB, § 13 VOB B
(Bauvertrag: Fehlerbegriff nach altem und neuem Recht
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 12.03.2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
Die Klägerin ist Inhaberin der Firma Ma., welche im Bereich der Fenster- und
Fassadengestaltung tätig ist. Sie nimmt den Beklagten auf Zahlung von 12.180,00
DM/6.227,54 € für die Lieferung von neun Fenstern und einer Balkontür für das Haus des
Beklagten in der … in L. in Anspruch, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob in dem
genannten Betrag auch die Vergütung für die unstreitig erfolgte Montage enthalten ist.
Unter den 22.10.1998 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Angebot über die
Lieferung und Montage von neun Kunststofffenstern und einer Balkontür zum Festpreis
von 11.700,00 DM netto zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. In dem Angebot, welches mit
„Bauvertrag“ überschrieben ist, heißt es u. a. auszugsweise wie folgt:
„Sehr geehrter Herr S.,
bezugnehmend auf unser Gespräch vom 19.10.1998 und im Nachgang zum Angebot
der Fa. N. erteilen Sie uns den Auftrag zur Lieferung und Montage von Fenster- und
Türelementen für o. g. Bauvorhaben.
Grundlage des Vertrages ist die VOB.
...
Alle Maße zu oben angeführten Fensterelementen wurden per Aufmaß bestimmt. Darauf
basiert das Angebot.
...
Bei Anlieferung der Ware werden die Materialkosten sofort fällig.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das in Fotokopie zur Akte gereichte Angebot
vom 22.10.1998 (Anlage K 1/Bl. 5 f d. A.) verwiesen.
Der Kontakt zwischen den Parteien war zuvor über den Außendienstmitarbeiter H. der
Firma M. GmbH (künftig: Firma M.), die die Fenster- und Balkontür auch liefern sollte,
hergestellt worden.
Am 26.10.1998 fanden im Hause des Beklagten weitere Vertragsverhandlungen statt.
Dabei wurde der im Angebot vom 22.10.1998 angegebene Festpreis handschriftlich auf
10.500,00 DM netto zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer abgeändert und der Klägerin
durch den Beklagten der Auftrag erteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob und
mit welchem Inhalt insoweit noch ergänzende mündliche Nebenabreden getroffen
wurden.
Mit Schreiben vom 27.10.1998, dessen Zugang beim Beklagten streitig ist, nahm die
Klägerin auf die am Vortag geführten Gespräche Bezug und hielt zu deren Inhalt fest, es
sei mündlich vereinbart worden, dass der im Bauvertrag vereinbarte Festpreis von
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sei mündlich vereinbart worden, dass der im Bauvertrag vereinbarte Festpreis von
10.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer sich nur auf die Fensterwarenlieferung beziehe, die
Montageleistung dagegen aus dem Bauvertrag herausgenommen und als gesonderte
Position vereinbart worden sei. Sie bat den Beklagten, eine beigefügte Zweitschrift des
Schreibens unterzeichnet zurückzusenden, was jedoch nicht erfolgte.
Die Fenster und die Balkontür wurden am 04.11. und 11.11.1998 geliefert und von der
Klägerin im Bauvorhaben des Beklagten eingebaut.
Für die Lieferung der Fenster und der Tür stellte die Firma M. der Klägerin unter dem
03.11.1998 11.039,72 DM brutto in Rechnung, wobei wegen der Einzelheiten auf die
Anlage BK 1/Bl. 168 d. A. verwiesen wird.
Mit Rechnung vom 17.11.1998, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K 5/Bl. 11 f d. A.
Bezug genommen wird, forderte die Klägerin von dem Beklagten einen Betrag von
10.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer, mithin 12.180,00 DM, den sie nach Ablauf einer bis
zum 31.12.1998 gesetzten Zahlungsfrist mit der vorliegenden Klage geltend macht.
Der Beklagte zeigte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 05.02.1999 (Anlage B
1/Bl. 22 f d. A.) eine Vielzahl von Mängeln an und forderte sie zur Mängelbeseitigung bis
zum 19.02.1999 auf. Als Mängel rügte er u. a. eine Lieferung von Elementen mit
falschen Maßen, einen teilweise schiefen Einbau der Fenster in der Waagerechten und
Senkrechten, einen unsauberen Einbau der Fenster, teilweise starke Beschädigungen
des Mauerwerkes beim Einbau der Fenster und das Hinterlassen einer stark
verschmutzten Baustelle. Wegen der weiteren Einzelheiten der Mängelrügen wird auf die
sog. Mängelliste Blatt 97 ff d. A. Bezug genommen.
Die Klägerin wies die Mängelrügen mit anwaltlichem Schreiben vom 24.02.1999 zurück.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.05.1999 (Anlage K 8/Bl. 43 f d. A.) erklärte der
Beklagte gegenüber der Rechnungsforderung der Klägerin die Aufrechnung mit
behaupteten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 10.557,12 DM.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Fenster
ein Kaufvertrag zustande gekommen, so dass es auf eine Abnahme bzw. auf mögliche
Mängel beim Einbau der Fenster nicht ankomme. Hierzu hat sie behauptet, anlässlich
des Vertragsschlusses vom 26.10.1998 habe man sich dahingehend geeinigt, dass der
auf dem Angebot aufgeführte - im Vergleich zu dem früheren Angebot niedrigere - Preis
lediglich für die Lieferung der Fenster gelten, die Montageleistung hingegen auf der Basis
einer gesonderten Rechnungslegung reguliert werden sollte. Die Klägerin hat das
Vorliegen von Mängeln sowie eine mündliche Mängelanzeige des Beklagten in Abrede
gestellt. Ferner hat sie behauptet, dass sie dem Beklagten am 04.11. und 11.11.1998
die Abnahme angeboten habe. Dieser habe die Abnahme jedoch ohne Angabe
stichhaltiger Gründe verweigert. Gegenforderungen des Beklagten in Gestalt von
Ersatzvornahmekosten hat die Klägerin dem Grunde und der Höhe nach bestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.180,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01. Januar
1999 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, einen einheitlichen Werkvertrag mit der Klägerin
geschlossen zu haben. Hierzu hat er behauptet, der Vertrag vom 26.10.1998 habe auch
die Montage der Fenster mitumfasst. Die Fenster und die Tür hätten lediglich im Rahmen
einer Abschlagszahlung bei der Lieferung bezahlt werden sollen. Hierzu sei es aber dann
wegen der zeitnahen Montage und der dabei aufgetretenen Mängeln und Schäden nicht
mehr gekommen. Der Beklagte hat eine Vielzahl von Mängeln an den Fenster und an
der Tür gerügt. Er hat behauptet, dass es infolge unsachgemäßer Montagearbeiten zu
Beschädigungen und Verschmutzungen in den Innenräumen (Holzdielung, Heizkörper,
Thermostate und Fliesen) und im Außenbereich (Klinkerrolle) gekommen sei. Im Übrigen
hat er behauptet, dass er „behebbare Mängel“ durch Ersatzvornahme habe beseitigen
lassen, nachdem die Klägerin - trotz Fristsetzung - eine Mangelbeseitigung nicht
vorgenommen habe. Er hat insoweit Ersatzvornahmekosten in Höhe von insgesamt
10.557,12 DM im Wege der Aufrechnung geltend gemacht, nämlich für die „Beseitigung
der Mängel an den Fensterbänken“, für die „Beseitigung der Mängel, die an Fußböden
verursacht worden sind“, für „Bauschuttbeseitigung“ und für die „Grundreinigung der
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verursacht worden sind“, für „Bauschuttbeseitigung“ und für die „Grundreinigung der
Wohnung“. Ferner hat er im Hinblick auf nicht zu beseitigende Mängel eine
Wertminderung von mindestens 1.622,88 DM geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das
angefochtene Urteil verwiesen (§ 543 ZPO a.F.).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und B.. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle der mündlichen
Verhandlungen vom 19.06.2000 (Bl. 66 ff) und vom 19.02.2001 (Bl. 102 f) Bezug
genommen.
Durch Urteil vom 12.03.2001 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, dass es sich bei dem zwischen den Parteien
bestehenden Vertragsverhältnis um einen einheitlichen Werkvertrag handele. Die
Klägerin habe die von ihr behauptete mündliche Nebenabrede, nach welcher der Preis
von 10.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer nur für die Lieferung der Fenster und der Tür
gelten sollte, nicht zu beweisen vermocht. Der Werklohn der Klägerin sei indessen
mangels Abnahme nicht fällig. Die Klägerin habe auch eine Mangelfreiheit ihrer
Werkleistungen weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt. Wegen der
weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug
genommen.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 23.04.2001 zugestellt worden ist, hat sie mit
einem am 23.05.2001 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach
antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.2001 - mit
einem an diesem Tage eingegangenen datumsgleichen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Sie behauptet, dass die
gelieferten Fenster und die Tür keine Mängel aufwiesen und damit jedenfalls
abnahmefähig seien. Der Beklagte rüge zum Teil Mängel, so z.B. das Fehlen von
Bankanschlussleisten sowie fehlende Fensterbänke, obgleich diese Leistungen gar nicht
geschuldet gewesen seien. Weiterhin stellt sie in Abrede, dass sie Fenster mit falschen
Maßen geliefert habe. Insoweit behauptet sie, dass es sich bei den in der Rechnung vom
17.11.1998 aufgeführten Maßen um die vereinbarten Soll-Maße handele. Diese seien
Anfang Oktober 1998 im Rahmen eines gemeinsamen Aufmaßtermines der Parteien mit
dem Außendienstmitarbeiter der Firma M., Herrn H., genommen worden. Die seinerzeit
festgestellten Maße seien im Angebot der Firma M. vom 20.10.1998, wegen dessen
Einzelheiten auf Blatt 350 ff d. A. verwiesen wird, festgehalten worden. Bei diesem
Angebot handele es sich um das maßgebliche Feinaufmaß. Anlässlich des
Aufmaßtermines Anfang Oktober 1998 sei vereinbart worden, dass die Fensterelemente
und die Tür mit dem im Angebot vom 20.10.1998 angeführten Maßen geliefert werden
sollten. Mit diesen Maßen seien die Fenster und die Tür dann auch geliefert worden.
Lediglich bezüglich der Rechnungsposition 8 seien zunächst 3 Fenster mit falschen
Maßen, nämlich 2340 x 1530 mm, geliefert worden. Diese Fenster seien dann nochmals
am 11.11.1998 mit richtigen Maßen (2265 x 1440 mm) geliefert und eingebaut worden.
In dem Angebot der Firma M. vom 28.09.1998 (Bl. 386 ff d. A.) seien die Fenstermaße
nur grob angegeben worden, d.h. ohne ein vorheriges Aufmaß vorzunehmen. Das
Angebot der Firma S. vom 19.06.1998 (Bl. 390 d. A.) habe mit dem
streitgegenständlichen Auftrag nichts zu tun. Der Beklagte habe das Angebot der Firma
S., welches ebenfalls über den Außendienstmitarbeiter der Firma M., Herrn H., vermittelt
worden sei, wegen zu hoher Preise abgelehnt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 12.03.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam,
Az. 11 O 150/99, den Beklagten zu verurteilen, an sie DM 12.180,00 nebst 4 % Zinsen
seit dem 01.01.1999 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hat die bereits erstinstanzlich in der Mängelliste Blatt 97 ff d. A.
aufgestellten Mängel auf den Seiten 5 bis 12 der Berufungserwiderung vom 17.10.2001
(Bl. 187 ff d. A.) weiter konkretisiert. Er vertritt weiterhin die Auffassung, der
Werklohnanspruch sei im Hinblick auf diese Mängel nicht fällig. Hilfsweise erklärt er die
Aufrechnung mit den behaupteten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 10.557,12 DM.
Weiterhin beruft er sich im Hinblick auf falsche Fenstermaße, einen schiefen Einbau der
Fenster und einen ungleichen Einbau nebeneinander liegender Fenster auf ein
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Fenster und einen ungleichen Einbau nebeneinander liegender Fenster auf ein
Minderungsrecht. Schließlich macht er - für von der Ersatzvornahme und von der
Minderung nicht betroffene Mängel - ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Ferner hat er
behauptet, dass die im Angebot vom 28.09.1998 enthaltenen Maße die vereinbarten
Soll-Maße seien. Der Außendienstmitarbeiter der Firma M., Herr H., habe im Auftrage
der Klägerin vor Ort die Maße am Objekt genommen, dann das Angebot vom 28.09.1998
erstellt und dieses ihm im Auftrage der Klägerin übermittelt. Bei dem Angebot der Firma
S. vom 19.06.1998 handele es sich um das Grobaufmaß. Ihm sei das Angebot vom
20.10.1998 (Bl. 350 ff d. A.) erst im Laufe des Berufungsrechtszuges zur Kenntnis
gelangt. Die am 19.10.1998 geführten Preisverhandlungen seien auf der Grundlage des
Angebotes vom 28.09.1998 geführt worden. Das Angebot vom 20.10.1998 könne bereits
in zeitlicher Hinsicht nicht Gegenstand des Gespräches vom 19.10.1998 gewesen sein.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 19.12.2001 (Bl. 212
d. A.) und 16.04.2003 (Bl. 272 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des
Sachverständigen W.. Darüber hinaus ist der Zeuge H. im Termin vom 28.04.2004 (Bl.
391 d. A.) vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das schriftliche Gutachten des Sachverständigen W. vom 16.08.2005 sowie auf das
Sitzungsprotokoll vom 28.04.2004 (Bl. 361 ff d. A.) verwiesen.
Die Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 6.227,54 €
(12.180,00 DM) aus den §§ 2 VOB/B, 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem am 26.10.1998
geschlossenen Festpreisvertrag zu.
1. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei dem zwischen den
Parteien bestehenden Vertragsverhältnis um einen einheitlichen Werkvertrag, der auf die
Lieferung und Montage der Fenster und der Tür zum Preis von 12.180,00 DM brutto
gerichtet ist.
Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des von den Parteien am 26.10.1998
unterzeichneten Bauvertrages (Anlage K 2/Bl. 7), in dem der noch im ursprünglichen
Angebot vom 22.10.1998 (Anlage K 1/Bl. 5) genannte Festpreis einvernehmlich
handschriftlich auf 10.500,00 DM netto zzgl. Mehrwertsteuer abgeändert worden ist. Die
Vertragsurkunde, für deren inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit nach § 416 ZPO
eine gesetzliche Vermutung spricht, bezieht sich ausdrücklich auf die Lieferung und
Montage der Fenster und der Tür. Die Klägerin hat diese Vermutung nicht zu widerlegen
vermocht. Sie ist für ihre Behauptung, dass - abweichend von der schriftlich
festgehaltenen Version der Vereinbarung - in dem Preis von 12.180,00 DM die
Vergütung für die Montage nicht enthalten ist, beweisfällig geblieben. Zwar hat der - auf
Antrag der Klägerin in diesem Zusammenhang erstinstanzlich vernommene - Zeuge H.
bekundet, dass er zunächst selbst mit dem Beklagten verhandelt und sich mit ihm über
die Lieferung der Fenster geeinigt habe. Er konnte jedoch keine sicheren Angaben dazu
machen, ob er überhaupt an Verhandlungen der Parteien teilgenommen hat bzw. ob er
bei dem Gespräch am 26.10.1998, in dessen Verlauf der Vertrag unterzeichnet wurde,
überhaupt anwesend war.
Die Klägerin kann sich für ihre Behauptung auch nicht mit Erfolg auf das Schreiben vom
27.10.1998 berufen. Unabhängig davon, dass der Beklagte dieses als
Auftragsbestätigung zu bewertende Schreiben - entgegen der Bitte der Klägerin - gerade
nicht unterschrieben zurückgeschickt hat, hat die Klägerin - trotz Bestreitens des
Beklagten - nicht unter Beweis gestellt, dass das Schreiben dem Beklagten auch
tatsächlich zugegangen ist. Ihr Beweisantritt auf Seite 1 des Schriftsatzes vom
28.11.2001 (Bl. 198 d. A.) „Zeugnis der Frau M. K.“ bezieht sich lediglich auf die
Erstellung des Schreibens und dessen Übermittlung an den Beklagten per Telefax bzw.
per Post, nicht aber darauf, dass das Schreiben den Beklagten auch tatsächlich erreicht
hat.
2. Die Parteien haben in den von ihnen geschlossenen Werkvertrag auch wirksam die
VOB/B einbezogen. Die VOB/B ist bereits durch den Hinweis in dem vom Beklagten
unterzeichneten Vertrag („Grundlage des Vertrages ist die VOB“) Vertragsbestandteil
geworden. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, BauR 1989, 87 ;
BGH, BauR 1983, 161) muss bei einem auf dem Bausektor gewerblich tätigen
Unternehmer angenommen werden, dass er die VOB/B kennt, so dass die bloße
Bezugnahme auf die VOB/B für deren Einbeziehung in den Vertrag genügt ( OLG Hamm,
OLGR 2004, 57 ). So liegt der Fall hier, worauf der Senat bereits in der Sitzung vom
05.12.2001 (Bl. 206 f) hingewiesen hat. Denn der Beklagte ist unstreitig an der Firma B.
und S. Bauausführung GbR beteiligt.
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3. Steht somit fest, dass die Parteien einen VOB/B-Werkvertrag geschlossen haben, ist
ein etwaiger Werklohnanspruch der Klägerin indessen nicht fällig.
a) Eine Abnahme der Bauleistung der Klägerin, die auch beim VOB/B-Bauvertrag
Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung ist ( BGH, BauR 1981, 201; BGH; BauR
1981, 284; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1180; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Auflage,
Rz. 1377 ), liegt nicht vor.
Eine Abnahme ist weder förmlich noch konkludent erfolgt. Entgegen der Auffassung der
Klägerin ist eine stillschweigende Abnahme auch nicht in dem Bezug des Hauses bzw.
dessen Ingebrauchnahme durch den Beklagten zu sehen. Eine konkludente Abnahme
kommt nämlich nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber eine Abnahme verweigert hat,
da ihm dann der Abnahmewille fehlt. So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat bereits in
ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18.08.1999 unter Ziffer 3. im ersten Absatz (Bl.
38) selbst vorgetragen, dass dem Beklagten zweimal die Abnahme angeboten worden
sei, dieser eine solche jedoch verweigert habe. Bei dieser Sachlage ist weder für die
Annahme einer konkludenten Abnahme noch für eine fiktive Abnahme im Sinne von § 12
Nr. 5 VOB/B Raum. Dass die Abnahmeverweigerung rechtsmissbräuchlich gewesen
wäre, ist - auch im Hinblick auf die vom Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom
16.08.2005 getroffenen Feststellungen - nicht ersichtlich
b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihr Werk auch nicht abnahmereif. Es ist
vielmehr mit wesentlichen Mängeln behaftet, die der Abnahmereife entgegen stehen.
aa) Nach dem auch für § 633 BGB a.F. herrschenden subjektiven Fehlerbegriff ist ein
Fehler nicht rein objektiv zu verstehen, vielmehr wird er subjektiv vom Vertragswillen der
Parteien mitbestimmt (zuletzt BGH, Urteil vom 21.09.2004, X ZR 244/01), was nunmehr
auch in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. ausdrücklich geregelt ist. Nach dem subjektiven
Fehlerbegriff ist ein Werk frei von Mängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Ist vertraglich eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, ist das hergestellte Werk schon
dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweist, auch wenn die
Werkausführung wirtschaftlich oder technisch besser als die vereinbarte Leistung sein
sollte.
bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze zum subjektiven Fehlerbegriff liegt im Streitfall
ein der Abnahmereife entgegenstehender wesentlicher Mangel des Werkes darin, dass
die gelieferten und eingebauten Fenster andere Maße aufweisen als vertraglich
vereinbart.
(1) Die von den Parteien vertraglich vereinbarten Soll-Maße sind diejenigen aus dem
Angebot/Aufmaß vom 28.09.1998 (Bl. 386 ff). Hiervon geht der Senat entsprechend
dem Vorbringen des Beklagten aus, da die insoweit beweispflichtige Klägerin ihr
gegenteiliges Vorbringen, bei den im Angebot/Aufmaß vom 20.10.1998 enthaltenen
Maßen handele es sich um die vereinbarten Soll-Maße, nicht zu beweisen vermocht hat.
Dass der Zeuge H. im Rahmen seiner Vernehmung vom 28.04.2004 auf Vorhalt des
Aufmaßes/Angebotes vom 22.10.1998 (Bl. 350 ff) einerseits und der - dem Senat zum
damaligen Zeitpunkt lediglich vorliegenden - schlecht lesbaren und unvollständigen
Kopie des Aufmaßes/Angebotes vom 28.09.1998 andererseits bekundet hat, bei
ersterem handele es sich um das Feinaufmaß und bei letzterem um das - nicht
maßgebliche - Grobaufmaß, steht der vorstehende Annahme nicht entgegen. Die
Erklärungen des Zeugen H. sind - wie der Senat bereits im Beschluss vom 26.08.2004
ausgeführt hat - vor dem Hintergrund seiner weiteren Angaben zur Funktion des
Grobaufmaßes im Gegensatz zu derjenigen des Feinaufmaßes - nicht plausibel.
Angesichts des Umstandes, dass das Aufmaß/Angebot vom 28.09.1998 die gleiche
Detailtiefe wie dasjenige vom 20.10.1998 aufweist, ist nicht nachvollziehbar, dass es sich
bei ersterem erst um das Grobaufmaß handeln soll. Die Maße im Aufmaß vom
20.10.1998 sind - wie bereits im gerichtlichen Hinweis vom 09.07.2004 (Bl. 399)
ausgeführt wurde - keine „genaueren“ Angaben als diejenigen im Aufmaß vom
28.09.1998, sondern andere. Aus welchem Grunde die Maße aus dem Aufmaß/Angebot
vom 20.10.1998 die „genaueren“ sein sollen, hat die Klägerin weder im Schriftsatz vom
16.08.2004 noch im Nachgang zum Beschluss vom 26.08.2004 plausibel zu erläutern
vermocht.
Die Sichtweise, dass das Aufmaß/Angebot vom 28.09.1998 die maßgeblichen Soll-Maße
enthält, passt sich - worauf der Senat ebenfalls durch Beschluss vom 26.08.2004
hingewiesen hat - auch in eine lebensnahe Betrachtung der Formulierung auf Seite 1 des
Bauvertrages vom 22.10.1998 ein. Wenn dort die Rede davon ist, der Auftrag werde
„bezugnehmend auf unser Gespräch vom 19.10.1998“ und „im Nachgang zum Angebot
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„bezugnehmend auf unser Gespräch vom 19.10.1998“ und „im Nachgang zum Angebot
der Firma N.“ erteilt, deutet dies darauf hin, dass das Angebot bei der Besprechung am
19.10.1998 schon vorlag. Dann kann es sich bei diesem, seinerzeit vorliegenden
Angebot nicht um die Fassung vom 20.10.1998 gehandelt haben. Diesen Widerspruch
zwischen ihrem Vorbringen und der vorstehend zitierten Formulierung im Bauvertrag hat
die Klägerin nicht aufzuklären vermocht.
Schließlich hat der Beklagte auch stets bestritten, vor dem Rechtsstreit jemals Kenntnis
von dem Aufmaß vom 20.10.2004 erhalten zu haben. Die Klägerin hat sich zwar im
Schriftsatz vom 07.07.2004 für ihre gegenteilige Behauptung auf das Zeugnis des Herrn
H. berufen. Diesem Beweisantritt hatte der Senat jedoch nicht nachzugehen, da er das
diesbezügliche Vorbringen der Klägerin - vor dem Hintergrund der oben genannten
Formulierung in dem von der Klägerin selbst abgefassten Bauvertrag - als nicht
hinreichend schlüssig bewertet. Die Klägerin hat auch im Nachgang zu dem Beschluss
vom 26.08.2004 keine Umstände mehr aufgezeigt, die doch noch eine Vernehmung des
Zeugen H. rechtfertigen könnten.
(2) Ist somit davon auszugehen, dass die Maße aus dem Angebot/Aufmaß vom
28.09.1998 als Soll-Maße zugrunde zu legen sind, dann weichen diese Maße bereits
nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin - mit Ausnahme der Position 7, die der
Position 8 der Rechnung vom 17.11.1998 entspricht (Maße 2265 x 1440) - von den
Maßen der gelieferten Fenster- und Türelemente ab. Dies ergibt ein Vergleich der
jeweiligen Positionen aus dem Angebot/Aufmaß vom 28.09.1998 mit denjenigen aus der
Rechnung vom 17.11.1998.
Dass die Klägerin dem Beklagten Fenster mit den Maßen aus der Rechnung vom
17.11.1998 geliefert hat, trägt sie selbst im ersten Absatz auf Seite 2 des Schriftsatzes
vom 14.11.2003 (Bl. 330) vor und hält dieses Vorbringen auch nach der in ihrer
persönlichen Gegenwart erfolgten Erörterung vor dem Senat im Termin vom 18.01.2006
aufrecht. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die nach den tatsächlichen
Feststellungen noch ungeklärte Frage der konkreten - vor Ort feststellbaren - Ist-Maße
der Fenster nicht an und es bedarf insoweit keiner (weiteren) Beweiserhebung.
(3) Die sich aus der oben dargestellten Tabelle ergebenden Abweichungen zwischen den
vereinbarten Soll-Maßen und den Ist-Maßen sind im Hinblick auf den subjektiven
Fehlerbegriff auch als wesentlich zu betrachten. Es handelt sich nicht nur um
Abweichungen von wenigen Millimetern, sondern teilweise um solche im zweistelligen
cm-Bereich, die von dem Beklagten nicht mehr toleriert werden müssen.
cc) Weitere der Abnahmereife entgegenstehende wesentliche Mängel des Werkes der
Klägerin bestehen unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen W. in seinem
Gutachten vom 16.08.2005 getroffenen - und von der Klägerin auch nicht mit
erheblichen Einwänden angegriffenen - Feststellungen aber auch darin, dass an allen
Fensterelementen sowie an der Tür die Griffe schief eingebaut und die Fenster und die
Tür nur unvollständig justiert worden sind. Ferner hat der Sachverständige bezüglich des
Fensters in der Essecke („Essecke großes Fenster“/Ziffer 4.1.4, S. 10 des Gutachtens)
sowie bezüglich der beiden Fenster im Wohnzimmer (Ziffer 4.1.6, S. 12 des Gutachtens)
festgestellt, dass die Fenster nicht auf der gleichen Höhe des Fensters im gleichen
Bereich eingebaut worden sind. Hierbei handelt es sich auch um erhebliche Mängel.
Soweit der Sachverständige bezüglich des großen Fensters in der Essecke (Ziffer 4.1.4)
ausführt, die festgestellten Abweichungen seien technisch ohne Bedeutung, da die
Fenster über Eck lägen, so dass die Abweichungen von einem außen stehenden
Betrachter nur schwer zu bemerken seien, vermag der Senat sich dieser Sichtweise
nicht anzuschließen. Maßgeblich ist nicht, ob ein außenstehender Betrachter die
Abweichung schwer bemerken kann, sondern dass dieser Umstand im Inneren des
Raumes optisch wahrgenommen werden kann, wovon nach den Feststellungen des
Sachverständigen aber auszugehen ist. Dass der Beklagte die unterschiedliche
Höhenlage der Fenster gewünscht hätte, ist nicht ersichtlich, und dies wurde von der
Klägerin auch nicht dargetan.
Soweit die Klägerin auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 12.10.2005 im 5. Absatz (Bl. 467
b) den Standpunkt vertritt, die unterschiedliche Höhenlage der Fenster könne ihr nicht
angelastet werden, da ihr nichts anderes übrig geblieben sei, als die Fenster in die
vorhandenen Öffnungen einzubauen, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Selbst wenn die
vor der Montage vorgefundenen Mauerwerksöffnungen ihrerseits eine unterschiedliche
Höhenlage aufgewiesen haben sollten, hätte die Klägerin den Beklagten darauf
hinweisen und ihm aufzeigen müssen, dass bei unverändertem Einbau der Fenster diese
dann auch eine unterschiedliche Höhenlage aufweisen werden. Dass dieser Hinweis
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dann auch eine unterschiedliche Höhenlage aufweisen werden. Dass dieser Hinweis
erfolgt wäre, ist nicht dargetan.
Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, dass das kleine Fenster in der Essecke
(Ziffer 4.1.5, S. 11 des Gutachtens) mit einer falschen Höhe eingebaut worden ist sowie
die beiden Fenster im Schlafzimmer (Ziffer 4.1.7, S. 13 des Gutachtens) und im
Kinderzimmer (Ziffer 4.1.8, S. 15 des Gutachtens) jeweils zu hoch eingebaut worden
sind. Auch dies sind jeweils Mängel, die der Abnahmereife entgegenstehen.
4. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst der Umstand, dass der Beklagte
einräumt, es sei - mündlich - zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass die
Fenster - gemeint ist das Material - sofort bei Anlieferung bezahlt werden sollten, der
Klage ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen vermag. Selbst wenn man in der vom
Beklagten eingeräumten Vereinbarung die Vereinbarung von Abschlagszahlungen sehen
wollte, wäre deren gerichtliche Geltendmachung ausgeschlossen, nachdem die Klägerin
ihre Arbeiten mit der Rechnung vom 17.11.1998 endgültig abgerechnet hat. Nach
Erteilung der Schlussrechnung - und als eine solche ist die Rechnung vom 17.11.1998
nach den Ausführungen zu 1. zu werten - geht der Anspruch auf eine vereinbarte
Abschlagszahlung unter.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.227,54 € festgesetzt.
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