Urteil des OLG Brandenburg vom 24.09.2003

OLG Brandenburg: vertrag mit schutzwirkung zugunsten dritter, standort des gebäudes, abtretung, treu und glauben, vertrag zugunsten dritter, auflösung der gesellschaft, baugrund, mitverschulden, firma

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 133/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 229 § 5 S 1 BGBEG, § 133

BGB, § 157 BGB, § 328 BGB, §

398 BGB

Voraussetzungen der Mithaftung eines Sachverständigen nach

den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter; Prüfungspflicht des Baugrundes durch den

Bauunternehmer

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. September 2003 verkündete Urteil der 3.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus - Az.: 3 O 182/02 - wird

zurückgewiesen, soweit sie sich gegen

1. eine 50%ige Haftung als Gesamtschuldner dem Grunde nach

und

2. die Feststellung verpflichtet zu sein, dem Kläger als Gesamtschuldner 50 % sämtlicher

weiterer Schäden zu ersetzen, die durch Fehler des beklagtenseits erstellten

Baugrundgutachtens für das Einfamilienhaus …berg 5, T…, vom 19.08.1998

(geotechnische Untersuchung) entstanden sind und künftig entstehen werden

wendet.

II.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen

Urteils die Klage abgewiesen, soweit der Kläger

1. eine 50 % übersteigende Haftung der Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde

nach

und

2. die Feststellung, die Beklagten seien als Gesamtschuldner über 50 % hinaus

verpflichtet, ihm sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die durch Fehler des

beklagtenseits erstellten Baugrundgutachtens für das Einfamilienhaus …berg 5, T…,

vom 19.08.1998 (geotechnische Untersuchung) entstanden sind und künftig entstehen

werden

begehrt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Beschwer der Parteien: über 20.000,00 €

Gründe

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche, die der Kläger aus eigenem und

abgetretenem Recht geltend macht. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen

Parteivorbringens wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Der Kläger schloss am 25.05.1998 mit der Fa. J… GmbH einen Bauvertrag über die

Errichtung eines Einfamilienhauses.

Vor Beginn der Bauarbeiten erteilte die J… GmbH dem Beklagten (Anlage K 1 = Bd. I, Bl.

25 d. A.) unter dem 06.08.1998 den Auftrag zur Durchführung einer

Baugrunduntersuchung. Dem Auftrag war jedenfalls ein Katasterplan (Anlage K 1 = Bd. I,

Bl. 26 d. A.) beigefügt. Ob die Beklagten darüber hinaus eine Skizze erhielten, aus der

sich der geplante Standort des Gebäudes ergab (vgl. Anlage K 3 = Bd. I, Bl. 31 d. A.), ist

zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagten führten auf dem Grundstück eine Sondierungsbohrung durch

(gekennzeichnet auf der Anlage K 3 = Bd. I, Bl. 31 d. A.) und zwar in dem Bereich, in

dem nach den verwirklichten Planungen die Zufahrt zum späteren Einfamilienhaus liegen

sollte. Weitere Bohrungen nahmen die Beklagten nicht vor. Unter dem 19.08.1998

erstatteten sie einen Geotechnischen Bericht über das Ergebnis ihrer Untersuchungen

(Anlage K 2 = Bd. I, Bl. 28 - 30 d. A.). Sie legten dar, im Baugrund stehe locker

gelagerter Feinsand, schwach feinkiesig an. Der Baugrund sei nicht

grundwasserbeeinflusst und nicht verlagerungswillig. Die zulässige Bodenpressung bei 1

m Tiefe ermittelten sie mit 255 kN/m².

Auf der Grundlage der Ergebnisse der Baugrunduntersuchung wurde die Statik für das

für den Kläger zu errichtende Einfamilienhaus berechnet.

Die Gründung bestand aus einer 20 cm starken bewehrten Betonbodenplatte auf

unbewehrten Betonstreifenfundamenten als Frostschürze, wobei zu den zwischen den

Forstschutzschürzen eingebrachten Recyclingmaterial Verdichtungsnachweise nicht

vorliegen. Nach den Angaben des Beklagten soll die Baufirma unterhalb des

Mutterbodens eine feuchte bindige Lehmschicht in weicher breiiger Konsistenz

festgestellt haben.

Bereits ab April 1999 traten dann an dem Bauwerk Risse auf.

Im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens [12 OH 23/00 LG Frankfurt (Oder)], wurde

im Juni 2000 ein neues Gutachten zu den Baugrund- und Gründungsverhältnissen des

Dipl.-Ing. D. J… (Anlage K 4 = Bd. I, Bl. 32 ff d. A.,) eingeholt. Danach befindet sich der

Standort des Gebäudes entgegen den Feststellungen der Bodenuntersuchung der

Beklagten „auf in ihrem Schluff- und Tongehalt stark wechselnden bindigen

Abschlämmmassen in weicher bis breiiger Konsistenz, in welche wasserführende

Sandschichten regelmäßig eingelagert sind“. Der Sachverständige J… hat dazu

ergänzend festgestellt (vgl. S. 3 des Gutachtens = Bl. 34 d. A.), dass sich das

Untersuchungsgebiet auf dem Randgebiet der wechseleiszeitlich geprägten

Grundmoränenplatte des Barnims befinde, welche durch Erosionsrinnen unterbrochen

sei, die durch abfließende Schmelzwässer entstanden seien. Die für die Grundmoräne

typische Abfolge von Geschiebemergel bzw. -lehm unter oft nur geringmächtigen

Decksanden sei hier durch ehemalige Schmelzwasserrinnen gestört, die durch Sande

mit meist geringem Schluffgehalt z. T. in Wechsellagerung mit schluffigen und tonigen

Abschlämmmassen aufgefüllt seien.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen J… hat der Sachverständige

Dipl.-Ing. K… im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens unter dem 31.05.2001

(Anlage K 6 = Bl. 63 ff d. A.) ein Gutachten zu den aufgetretenen Rissen und den

Ursachen erstellt. Er hat sich dabei hinsichtlich der Baugrunduntersuchung und den

Gründungsverhältnissen auf eine von ihm ergänzend eingeholte Stellungnahme des

Sachverständigen Dipl.-Ing. M… (Anlage K 6 Bd. I, Bl. 85 ff d. A.) berufen.

Der Sachverständige K… hat in seinem Gutachten u. a. ausgeführt (vgl. Anlage K 6,

Gutachten S. 17 bis 19 = Bd. I, Bl. 79 - 81 d. A.), dass an dem Haus drei verschiedene

Rissarten aufgetreten seien und zwar

1. Steinputzrisse infolge einer möglicherweise nicht hinreichenden Austrocknung

des verwendeten Mauerwerks,

2. Schwindrisse im tragenden Mauerwerk und

3. Setzungsrisse im tragenden Mauerwerk, die ihre Ursache in einer fehlerhaften

Gründung wegen eines fehlerhaft begutachteten Baugrund haben.

Zur Beseitigung der Mängel hat der Sachverständige eine Bodenverfestigung unter den

Streifenfundamenten durch Hochdruckinjektionen (sog. HDI-Verfahren) vorgeschlagen,

deren Kosten er mit 120.000,00 DM ermittelt hat.

Die gesamten Mängelbeseitigungskosten hat er mit 176.842,00 DM ermittelt (Anlage K

6, S. 21 = Bd. I, Bl. 83 d. A.).

Unter dem 15.02.2002 (Anlage K 8 = Bd. I, Bl. 93 ff d. A.) hat sich der Kläger von der

Auftraggeberin der Beklagten mögliche Schadensersatzansprüche abtreten lassen.

Der Kläger hat behauptet, den Beklagten sei bei Vornahme der Bodenuntersuchung der

genaue Standort des geplanten Einfamilienhauses bekannt gewesen.

Er hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner den von dem

Sachverständigen ermittelten Schadensbetrag, insgesamt 94.417,88 € zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner ihm

sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die durch Fehler des beklagtenseits erstellten

Baugrundgutachtens für das Einfamilienhaus …berg 5, T…, vom 19.08.1998

(geotechnische Untersuchung) entstanden sind und künftig entstehen werden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben unter Wiederholung des Vortrages im Beweissicherungsverfahren die

Schlussfolgerungen des Sachverständigen M… angegriffen, auf denen das Gutachten

K… aufbaut.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden

Sachverständigengutachtens des Sachverständigen K… vom 12.02.2003 (Bd. I, Bl. 189 ff

d. A.) und durch ergänzende Anhörung der Sachverständigen K… und M…

(Sitzungsniederschrift des Landgerichts Cottbus vom 27.08.2003, Bl. 238 ff d. A.). Nach

Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten mit Schriftsatz vom

17.09.2003 ein Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Fr… aus C… vorgelegt (Bl.

258 ff d. A.), das das Landgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht mehr

berücksichtigt hat.

Durch das am 24.09.2003 verkündete, den Beklagten am 13.10.2003 zugestellte Urteil

hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, an den Kläger 90.417,88 € zu zahlen und

darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet seien, als Gesamtschuldner

dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die durch Fehler des von den

Beklagten erstellten Baugrundgutachtens entstanden seien oder künftig entstehen

würden.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Anspruch des Klägers ergebe sich aus einem Vertrag zugunsten Dritter, dieser sei in

den Schutzbereich des Baugrundgutachtens einbezogen gewesen. Das Werk der

Beklagten sei auch mangelhaft. Diese hätten unstreitig die Baugrunduntersuchung nicht

am Ort des Bauwerks vorgenommen. Sie hätten diesen Mangel auch zu vertreten. Der

Mangel sei auch schadensursächlich. Dies ergebe sich aus dem überzeugenden

Sachverständigengutachten K… und den ergänzenden Ausführungen M…. Mit dem erst

nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Privatgutachten habe sich das

Gericht nicht mehr auseinandersetzen müssen, da das Bestreiten hier erst in der

mündlichen Verhandlung (Protokoll Bl. 240 d. A.) und damit verspätet erfolgt sei. Zur

Schadensbeseitigung seien zunächst einmal die von dem Sachverständigen

empfohlenen Fundamentsicherungsarbeiten notwendig. Darüber hinaus seien die Kosten

der Sanierung der Setzungsrisse von den Beklagten zu tragen. Der Sachverständige

habe den Umfang der Setzungsrisse auf 50 % der entstandenen Risse geschätzt. Unter

Berücksichtigung der zwischenzeitlich eingetretenen Preissteigerungen sei indes der

volle Klagebetrag weiterhin gerechtfertigt.

Ein Mitverschulden des Bauunternehmens müsse sich der Kläger nicht anrechnen

lassen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten mit einem am 12.11.2003 bei dem

Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

19.01.2004 mit einem an diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz

begründet.

Sie machen im Wesentlichen geltend,

1. die Voraussetzungen für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

lägen nicht vor,

2. die Abtretung sei nicht wirksam,

3. ihr Werk sei nicht mangelhaft, da bei der Auftragserteilung die genaue

Untersuchungsstelle nicht bestimmt gewesen sei,

4. entgegen den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil entspräche die

Tragfähigkeit des am Baugrund tatsächlich vorhandenen Bodens der Tragfähigkeit, die

sie in ihrer Untersuchungsstelle festgestellt hätten. Insbesondere sei der Boden

unterhalb der Bodenplatte nicht verlagerungswillig, was sich insbesondere daraus

ergebe, dass ansonsten bei Aushub eines Mediengrabens und Aufgrabungen unter der

Frostschürze Boden in den Graben eingedrungen wäre.

Jedenfalls aber sei dem Bauunternehmer ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, da

bei den Erdarbeiten vor Herstellung der Fundamente ohne weiteres habe festgestellt

werden können, dass der dort vorgefundene Baugrund nicht mit dem Baugrund aus dem

Gutachten übereinstimme.

Schließlich haben sie die Schadensermittlung des Sachverständigen K… beanstandet

und hierzu vorgetragen, die Nachgründung des Hauses sei mittels schlanken

Stahlrohrrammpfählen zu einem Preis von 16.000,00 € möglich.

Sie beantragen,

in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger tritt der Berufung entgegen. Er hält das angefochten Urteil für zutreffend.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben.

Auf die Beweisbeschlüsse des Senates vom 25.05.2004 (Bd. III, Bl. 469 f) sowie vom

12.04.2005 (Bd. III, Bl. 586 f) und den Hinweisbeschluss vom 03.02.2009 (Bd. IV, Bl. 884)

wird zunächst Bezug genommen. Ferner verweist der Senat auf die Ausführungen des

Sachverständigen Prof. Dr.- Ing. Ka… in seinen Gutachten vom 04.08.2006 (Anlage zu

den Akten) und 18.02.2008 (Bd. IV, Bl. 809 bis 829) sowie in der mündlichen

Verhandlung vom 19.02.2008, deren in technischer Hinsicht relevanten Ergebnisse der

Sachverständige unter dem 06.03.2008 zusammengefasst hat (Bd. IV, Bl. 859 bis 862 d.

A.).

Die Beweissicherungsakten - 12 OH 23/00 LG Cottbus - lagen vor und waren Gegenstand

der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden (§§ 517, 519 ZPO).

II.

Das Rechtsmittel hat in der Sache - vorerst - nur im tenorierten Umfang teilweise Erfolg.

1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht bereits jetzt fest, dass die Beklagten

wegen einer fehlerhaften Baugrunduntersuchung dem Kläger gemäß §§ 635 BGB a. F. i.

V. m § 398 BGB dem Grunde nach zum Schadensersatz im Umfang von 50 %

verpflichtet sind.

Da die Schuldverhältnisse, auf die der Kläger seinen Anspruch stützen will, nämlich auf

vertragliche Beziehungen zu den Beklagten auf Grund eines Vertrages

(Baugrundbegutachtung) zwischen der Fa. J… GmbH und den Beklagten zu seinen

Gunsten bzw. auf ihm vom genannten Unternehmen abgetretene

Gewährleistungsansprüche, vor dem 31.12.2001 begründet wurden, gilt gemäß Art. 229

§ 5 S.1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.01.2001 geltenden Fassung.

a) Die Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischenurteils über den Grund (§ 304

ZPO) liegen vor.

Der Erlass eines Grundurteils entspricht entgegen der Auffassung der Beklagten dem

Regelungszweck dieser Norm. Die Vorschrift dient der Prozesswirtschaftlichkeit.

Vorliegend kann durch den Erlass eines Grundurteils eine Beschleunigung des

Verfahrens erreicht werden. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist nach Grund

und Betrag streitig. Nachdem - wie noch näher auszuführen sein wird - auf Grund der

Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ka… in zweiter Instanz nach derzeitigem

Erkenntnisstand davon auszugehen ist, dass der Kläger bei seiner Schadensberechnung

nicht mehr auf die Durchführung des HDI-Verfahrens abstellen kann und ihm vom Senat

Gelegenheit zu geben ist, seinen Schaden unter Berücksichtigung der veränderten

Verhältnisse neu darzulegen, steht zu erwarten, dass noch weitere umfangreiche

Beweisaufnahmen durchzuführen sein werden. Die hierfür entstehenden weiteren Kosten

wären indes überflüssig, wenn entgegen der Auffassung des Senates dem Grunde nach

eine Haftung der Beklagten zu verneinen wäre. Im Übrigen: Während des Zeitraums, in

dem die Beklagten prüfen, ob sie die Nichtzulassungsbeschwerde einlegen wollen, bzw.

während des Laufs des Revisionsverfahrens kann der Kläger vorsorglich bereits seinen

Schadensersatzanspruch neu berechnen und hierzu näher vortragen; sodann kann den

Beklagten Gelegenheit gegeben werden, hierauf zu erwidern, was der

Verfahrensbeschleunigung dienlich sein kann.

Der Einwand der Beklagten, die Fragen der haftungsbegründenden und

haftungsausfüllenden Kausalität, des Zurechnungszusammenhangs und des

Mitverschuldens gehörten zum Haftungsgrund, sodass es insoweit an der für den Erlass

eines Grundurteils notwendigen Entscheidungsreife fehlen dürfte, rechtfertigt kein

anderes Ergebnis. Diese Punkte sind - wie noch darzustellen sein wird - im erforderlichen

Umfang entscheidungsreif.

b) (1.) Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aufgrund unmittelbarer

vertraglicher Beziehungen wegen eines stillschweigend geschlossenen Vertrages zu. Die

Voraussetzungen für einen solchen Vertragsschluss hat der Kläger weder vorgetragen

noch sind sie sonst ersichtlich. Auch hat der Kläger selbst eine dahingehende rechtliche

Bewertung seines Tatsachenvortrags nicht vorgenommen.

(2.) Es kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob das angefochtene Urteil, soweit es

dem zwischen der Fa. J… GmbH und den Beklagten geschlossenen

Baugrunduntersuchungsvertrag eine Schutzwirkung zugunsten des Klägers herleiten und

damit einen Schadensersatzanspruch des Klägers begründen will, zutreffend ist.

Die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung des zwischen der Fa. J… GmbH und den

Beklagten geschlossenen Gutachtenauftrages dürfte indessen zu dem Ergebnis führen,

dass aus diesem Vertrag keine Schutzpflichten zugunsten des Klägers erwachsen sind:

Aus dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Sachverständigen kann der durch ein

unrichtiges Gutachten Geschädigte (z.B. Käufer) einen Schadensersatzanspruch

herleiten, wenn sich aus den Umständen des Falles hinreichende Anhaltspunkte für

einen auf Drittschutz gerichteten Parteiwillen ergeben und der Schaden auf dem

Gutachten beruht. Der Dritte muss das Gutachten in der Regel vor seiner Entscheidung,

die er vom Inhalt des Gutachtens abhängig macht, angefordert und von dessen Inhalt

Kenntnis genommen haben. Das Vertrauen auf die bloße Existenz des Gutachtens

genügt dabei nicht (vgl. hierzu BGH, Urt. vom 31.10.2007, Az.: III ZR 298/05;

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 328 Rn. 34, m.w.N.). Bereits hieran fehlt es: Der

Kläger schloss am 25.08.1998 mit der Fa. J… GmbH einen Bauvertrag zur Errichtung des

Einfamilienhauses, aber erst am 06.08.1998 beauftragte die Fa. J… GmbH die Beklagten

mit der Baugrunduntersuchung.

Drittschutz ist regelmäßig zu bejahen, wenn das Gutachten erkennbar für einen Dritten

bestimmt ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., m.w.N.) und der Sachverständige über

besondere durch staatliche Anerkennung oder einen vergleichbareren Akt ausgewiesene

Sachkunde verfügt (vgl. BGH, Urt. vom 10.11.1994, Az.: III ZR 0/94). Vorliegend ist

fraglich, ob das Gutachten der Beklagten erkennbar für den Kläger bestimmt war. Zwar

ist die streitgegenständliche Stellungnahme der Beklagten vom 19.08.1998 mit

„Geotechnische Bericht zum EH Fam. Ha… …berg 5, T…“ überschrieben, wobei es sich

wie zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, um das Bauvorhaben des Klägers

handelt. Adressiert ist dieser Bericht aber an die Fa. J… GmbH. Die Auslegung des

Gutachtenauftrages unter Berücksichtigung der Gesamtumstände lässt es insgesamt

als nahe liegender erscheinen, dass der Geotechnische Bericht allein für die Fa. J…

GmbH als interne Arbeitsgrundlage bestimmt war. Hierfür spricht - wie ausgeführt - eben

auch, dass das Gutachten für den Abschluss des Bauvertrags am 25.05.1998 zwischen

dem Kläger und der Fa. J… GmbH nicht ausschlaggebend war, wie sich schon daraus

ableiten lässt, dass der entsprechende Auftrag den Beklagten erst am 06.08.1998 erteilt

wurde.

Abgesehen davon setzt die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter nach allgemeinen Regeln eine besondere Schutzbedürftigkeit des Dritten voraus.

An der Ausdehnung des Vertragsschlusses muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis

bestehen, weil der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre. Ein zusätzlicher

Drittschutz ist demnach ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des Sachverhaltes, aus

dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen

den Gläubiger oder einen anderen hat(Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 328 Rn. 18 a

E.). Dementsprechend hat das OLG Köln (Urt. vom 21.06.2002, Az.: 19 U 166/01) die

Voraussetzungen für die Haftung eines Hilfsgutachters nach den Grundsätzen des

Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte verneint, da dieser einem Hauptgutachter

zugearbeitet hatte, dem gegenüber ein eigener vertraglicher Anspruch des Gläubigers

bestand.

Es spricht viel dafür, diese Grundsätze auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der

Kläger hat einen eigenen Anspruch gegenüber seinem Vertragspartner, der Fa. J…

GmbH, die nach ihren eigenen gegenüber dem Kläger bestehenden vertraglichen

Verpflichtungen zu einer Baugrunduntersuchung verpflichtet war (vgl. insoweit

Bauleistungsbeschreibung, Anlage Ast 2 in der Beiakte 12 OH 23/00 dort 00.800.070

Baugrunduntersuchung = Bl. 19 d. Beiakte), für Mängel dieser Untersuchung selbst

haftet und sich dabei ein etwaiges Verschulden der Beklagten als Verschulden ihrer

Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss. Dies streitet gegen die Annahme eines

Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, zumal die Regeln des Vertrages mit

Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht dazu dienen sollen, das Insolvenzrisiko zu

verlagern.

Die Frage, ob von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen ist

oder nicht, bedürfte allerdings schon dann einer Entscheidung durch den Senat, wenn

bei Annahme dieser Rechtskonstruktion ein etwaiges Mitverschulden der Fa. J… GmbH

nicht zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen wäre: Dies ist indessen nicht der Fall. Bei

einem solchen Vertrag ist dem Dritten nach dem Rechtsgedanken der §§ 334, 846 das

Mitverschulden des Gläubigers grundsätzlich anzurechnen (Palandt/Heinrichs, BGB, 68.

Aufl., BGB, § 254, Rn. 58; § 328 Rn. 18 ff m.w.N.).

(3.) Letztlich kommt es auf die Klärung der vorstehenden Frage deshalb nicht an, weil

dem Kläger ein Schadensersatzanspruch jedenfalls aus abgetretenem Recht zusteht.

Der GmbH steht aus dem vertraglichen Verhältnis mit den Beklagten gegen diese ein

Schadensersatzanspruch zu [(4.)].

Ein Schadensersatzanspruch ist nicht etwa schon deshalb zu verneinen, weil die

Beklagten für die Erstattung des Gutachtens nur einen relativ geringen Werklohn vom

Bauunternehmen erhalten haben, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

betont haben. Die Voraussetzungen für einen (stillschweigenden) Haftungsausschluss

sind von den Beklagten weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

Den Umständen des Falles lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte auf einen

entsprechenden konkludent geäußerten Willen der Vertragsparteien (Bauunternehmen

und der Beklagten) entnehmen. Gerade angesichts der besonderen, für beide Seiten

bekannten Bedeutung eines Bodengutachtens für ein Bauvorhaben ist eine solche

Annahme ausgeschlossen. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung führt zu keinem

anderen Ergebnis. Es kann vor diesem Hintergrund nicht festgestellt werden, dass die

Beklagten dann, wenn über die Rechtslage vor dem Vertragsschluss gesprochen worden

wäre, einen Haftungsausschluss gefordert hätten, und dass das Bauunternehmen

diesen billigerweise nicht hätte ablehnen dürfen (vgl. Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn.

70 m.w.N.).

Der Schadensersatzanspruch stellt Vermögen der GmbH dar.

Der Kläger und die Firma J… GmbH i. L. haben am 10./15.12.2002 eine „Vereinbarung“

geschlossen, (vgl. Anlage K 8 = Bd. I, Bl. 93 bis 95 d. A.) die eine

Abtretungsvereinbarung im Sinne von § 398 BGB darstellt. Gegenstand dieser Abtretung

waren u. a. die Gewährleistungsansprüche der Firma J… GmbH i. L gegen die Beklagten

und damit auch der nunmehr geltend gemachte Schadensersatzanspruch.

Die Abtretung ist wirksam.

Die Beklagten können nicht mit Erfolg erstmals in zweiter Instanz die Wirksamkeit der

Abtretung mit Nichtwissen bestreiten. Dieses Vorbringen der Beklagten stellt ein neues

Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO dar.

In erster Instanz sind die Beklagten dem Vortrag des Klägers, es liege eine Abtretung

vor, der inzidenter die Behauptung einschloss, die Voraussetzungen für eine wirksame

Abtretung seien gegeben, nicht in prozessual beachtlicher Weise entgegengetreten. Der

Kläger hatte unter näheren schriftsätzlichen Darlegungen eine Ablichtung der genannten

Vereinbarung zu den Akten gereicht. Insoweit haben die Beklagten in ihrer

Klageerwiderung vom 26.06.2002 (vgl. dort S. 8, letzter Absatz = Bd. I., Bl. 125 d. A.)

lediglich vorgetragen, Gewährleistungsansprüche, die abgetreten worden sein könnten,

seien nicht ersichtlich und auch zu keinem Zeitpunkt ihnen gegenüber geltend gemacht

worden, die „angebliche“ Abtretung vom 15.02.2002 sei ihnen erstmalig durch

Zustellung der Klageschrift am 02.05.2002 bekannt geworden. Die Beklagten haben

damit aber nicht konkret ausgeführt, unter welchen Gesichtspunkten sie der von der

Gegenseite vorgelegten Vereinbarung entgegentreten wollten. Vor diesem Hintergrund

stellt sich ihr teilweise konkreterer zweitinstanzlicher Vortrag, die Wirksamkeit der

Abtretung werde mit Nichtwissen bestritten, als neu dar. Die Beklagten haben auf Grund

des zwischen den Parteien unstreitigen Umstandes, dass das Amtsgericht Cottbus

bereits mit Beschluss vom 02.08.2001 (Az.: 63 IN 139/01 AG Cottbus) den Antrag auf

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Fa. J… GmbH abgelehnt

hatte, in der Berufungsbegründungsschrift (S. 3/4 = Bd. II, Bl. 374/375) vermutet, die

zwangsweise Löschung im Handelsregister sei bereits vor dem 15.02.2002 (Datum der

Abtretungsvereinbarung) erfolgt. Deshalb habe die Abtretung nicht mehr wirksam

vorgenommen werden können.

Nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 12.02.2004 (dort S. 3 = Bd. II, Bl. 430 d. A.)

dieses Vorbringen der Beklagten als neu und verspätet gerügt hatte, legte er unter

Beifügung einer Ablichtung eines Handelsregisterauszuges des AG Cottbus vom

10.02.2004 (Anlage K 10 = Bd. II, Bl. 451) dar, die Fa. J… GmbH sei bislang nicht im

Handelsregister gelöscht worden. Daraufhin bestritten die Beklagten mit Schriftsatz vom

17.05.2004 weiterhin die Behauptungen des Klägers zur Abtretung der

streitgegenständlichen Forderung, insbesondere, dass der Liquidator der Fa. J… GmbH

im Zeitpunkt der Abtretung hierzu berechtigt gewesen sei.

Da die Beklagten bereits mit der Klageschrift die erforderlichen Informationen erhalten

hatten, die ihnen ein substanziiertes Bestreiten ermöglicht hätten, wären sie gehalten

gewesen, ihre nunmehr in zweiter Instanz erhobenen Einwände bereits in erster Instanz

geltend zu machen.

Die Voraussetzungen unter denen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise neue

Angriffs- oder Verteidigungsmittel zugelassen werden dürfen, sind von den Beklagten

nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Auch ist nicht zu erkennen, dass die

Nichtgeltendmachung nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruht.

Selbst wenn die Beklagten mit ihrem neuen Vorbringen noch zuzulassen wären, hätten

sie hiermit keinen Erfolg.

Der Kläger hat nachvollziehbar unter Vorlage der Ablichtung eines

Handelsregisterauszuges, deren Richtigkeit die Beklagten nicht in Abrede gestellt haben,

dargetan, dass die Fa. J… GmbH i. L. zum Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung noch

nicht gelöscht war. Schon deshalb greift die Argumentation der Beklagten, die Abtretung

sei wegen einer vorherigen Löschung unwirksam, nicht: Rechtsfolge der Ablehnung der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Amtsgericht ist die Auflösung der

Gesellschaft. Auflösung bedeutet zunächst Eintritt in das Liquidationsstadiums. Hat die

Gesellschaft - wie vorliegend u. a. in der Form von Gewährleistungsansprüchen gegen

Dritte - Vermögen, so unterliegt sie den allgemeinen Regeln über aufgelöste

Gesellschaften: Sie bleibt rechts- und parteifähig. Vertreten wird sie durch die

Liquidatoren (§§ 66 ff GmbHG). Diese haben nach §§ 70 ff GmbHG die laufenden

Geschäfte zu beenden, so auch die Gläubiger nach Möglichkeit zu befriedigen. Bei all

dem unterwirft die herrschende Meinung, der auch der Senat folgt, die Gesellschaft und

die Liquidatoren nicht den Grundsätzen eines Insolvenzverfahrens [vgl. Scholz (Karsten

Schmidt), GmbH Gesetz, 9. Aufl., § 60 Rn. 26 m.w.N.]. Vor diesem Hintergrund bestehen

gegen die Wirksamkeit der Abtretung keine Bedenken. Soweit die Beklagten weiterhin

mit Nichtwissen bestritten haben, dass der Liquidator der Fa. J… GmbH i. L. zum

Abtretungszeitpunkt zur Vornahme des Rechtsgeschäftes berechtigt gewesen sei, führt

dies zu keinem anderen Ergebnis. Es bestehen bei Würdigung der Gesamtumstände

keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Abtretungsvereinbarung unter diesem

Gesichtspunkt unwirksam sein könnte. Vielmehr entspricht eine solche Abtretung von

Gewährleistungsansprüchen gegenüber Nachunternehmern und sonstigen an der

Verwirklichung des Bauvorhabens Beteiligten durch das in Insolvenz geratene

Unternehmen an den davon nachteilig betroffenen Bauherrn üblichem, wirtschaftlich

vernünftigem Vorgehen. Konkrete Gesichtspunkte, dafür, dass eine solche

Verfahrensweise vorliegend ausnahmsweise bedenklich sein könnte, sind nicht

erkennbar.

[a)] Der Vertrag zwischen der Fa. J… GmbH und den Beklagten geschlossenen Vertrag

stellt einen Werkvertrag im Sinne von § 633 BGB (a. F.) dar.

Das Werk der Beklagten (die gutachterliche Stellungnahme zu den Bodenverhältnissen

auf dem Baugrundstück) war, wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat,

mangelhaft. Dies steht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme des Senates

fest.

Die Beklagten haben in ihrer gutachterlichen Äußerung ausgeführt, am Baugrund sei mit

locker gelagertem schwach feinkiesigem Feinsand, nicht grundwasserbeeinflusst und

nicht verlagerungswillig, zu rechnen.

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur sicheren Überzeugung des

Senates fest, dass auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des

Sachverständigen J… vom 03.07.2000 (Bl. 27 ff der beigezogenen

Beweissicherungsakten 12 OH 23/00 LG Cottbus), des Ergebnisses der vorgenommenen

Rammsondierung und der Auswertung dieser Untersuchung der am Bauort

vorgefundene Boden nicht gleichwertig mit dem Boden ist, wie ihn die Beklagten in ihrem

Geotechnischen Bericht vom 19.08.1998 (Anlage K 2 Bd. I., Bl. 28 f) festgestellt haben.

Der Senat folgt den nachvollziehbaren und sorgfältigen Ausführungen des

Sachverständigen Prof. Dr. Ka…. Danach sind die Bodenverhältnisse gerade nicht

homogen.

Die Beklagten haben auf der Grundlage nur einer Sondierbohrung und nur einer

Rammsondierung, die beide etwa 10 m südwestlich außerhalb des Gebäudeumrisses

des Einfamilienhauses liegen, die Bodenverhältnisse beurteilt. Der Senat folgt der

Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. Ka…, dass es mit einer nur an einer Stelle

durchgeführten Sondierbohrung bzw. Rammsondierung technisch nicht möglich ist,

inhomogene Bodenverhältnisse festzustellen. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass

die inhomogenen Bodenverhältnisse vom Sachverständigen J… durch die rings um das

Einfamilienhaus des Klägers angeordneten 5 Sondierbohrungen zutreffend erkundet

worden sind. Dieses Ergebnis deckt sich mit den Feststellungen des Sachverständigen

Prof. Dr. Ka…. Dieser hat aufgrund der von ihm veranlassten Bohrungen in vertikaler und

horizontaler Richtung vorhandene Bodeninhomogenitäten nachgewiesen. Danach steht

fest, dass die von den Beklagten bereits in 2,6 m Tiefe unter Geländeoberfläche

festgestellte mitteldichte Lagerung der Böden am Einfamilienhaus des Klägers nicht

vorhanden ist. Damit erweist sich der geotechnische Bericht der Beklagten als fehlerhaft.

Der Geotechnische Bericht der Beklagten erweist sich darüber hinaus noch unter einem

weiteren Gesichtspunkt als mangelhaft:

Ausführungen dazu, dass mit derartigen Bodenverhältnissen nur an der im Gutachten

nicht bezeichneten Sondierungsstelle zu rechnen war, fehlen im Gutachten. Das

Gutachten ist daher bereits deshalb mit einem Mangel behaftet, da es bei einem

größeren Baugrundstück eine allgemeine Aussage trifft ohne klarzustellen, dass sich

diese Aussage nur auf einen begrenzten Teilbereich bezieht, auf dem das Bauwerk nicht

errichtet werden sollte.

Eine entsprechende Klarstellung im Gutachten der Beklagten war auch nicht aus

anderen Gründen entbehrlich.

Soweit die Beklagten in zweiter Instanz (vgl. Schriftsatz vom 17.05.2004, S. 3 = Bd. II, Bl.

455) erstmals vorgetragen haben, der Beklagte zu 1) habe auch nach der

Auftragsdurchführung telefonisch gegenüber Frau Mü… bei der Firma J… GmbH darauf

hingewiesen, dass (sie) die Beklagten ihre Untersuchung vorn an der Straßenfront

durchgeführt hätten, führt dies nicht dazu, das Gutachten als ausreichend anzusehen.

Zwar ist der Kläger dem nicht ausdrücklich entgegengetreten. Dies ist aber unschädlich.

Es kann dem Vortrag der Beklagten nämlich nicht entnommen werden, dass sie einem

in der Firma J… GmbH maßgeblichen Entscheidungsträger verdeutlicht hätten, dass sich

ihr Untersuchungsergebnis nur auf den Teilbereich der Sondierungsstelle bezog. Im

Übrigen machen sie auch in zweiter Instanz noch geltend, dass auch in dem Bereich, in

dem das Bauwerk errichtet wurde, im Wesentlichen von derselben Tragfähigkeit des

Bodens auszugehen sei.

Auch soweit die Beklagten im selben Schriftsatz ausführen, dem Kläger persönlich sei

die Sondierungsstelle auch deshalb bekannt, weil er direkt neben dem Baugrundstück

gewohnt habe und daher die Baustelle jeden Tag habe sehen können; ihm könnten ihre

Arbeiten, zumindest aber die Folgen der Arbeiten, nämlich die Veränderungen auf dem

Grundstück nicht verborgen geblieben sein, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Der

Vortrag dazu, was der Kläger gesehen haben mag, stellt eine bloße Vermutung dar.

Selbst wenn der Kläger den Ort der Sondierungsarbeiten registriert hätte, hätte es im

Gutachten entsprechender Klarstellungen bedurft, da der Kläger nicht fachkundig ist und

von ihm nicht erwartet werden konnte, dass er sich insoweit weitere Gedanken machte

und seine Baufirma entsprechend informierte.

[b)] Der Senat hat keine Bedenken, den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.

Ka… zu folgen.

Soweit die Beklagten dem Sachverständigen „einen schweren Mangel“ der

Vorgehensweise vorgeworfen haben, weil der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte

und der Beklagte zu 1. entgegen einer anlässlich des ersten Ortstermins getroffenen

Absprache nicht persönlich zu dem Termin, an dem die Bodenprofile entnommen

wurden, eingeladen worden sind (vgl. insoweit die Ausführungen der Beklagten im

Schriftsatz vom 04.10.2006, S. 2 = Bd. III, Bl. 652/653), führt dies nicht zu einer

Unverwertbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ka…. Der

Sachverständige hat den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu

diesem Termin eingeladen, so dass den prozessualen Erfordernissen hinreichend

Genügte getan ist. Den auf den Umstand der unterbliebenen Einladung zunächst

gestützten Antrag der Beklagten, die vom Sachverständigen genommenen Bodenprofile

in Augenschein zu nehmen, haben die Beklagten schließlich nicht aufrechterhalten

(Schriftsatz vom 08.01.2008 = Bd. IV, Bl. 762 d. A.).

Auch die von den Beklagten gegen die Begutachtung des Sachverständigen Prof. Dr.

Ka… erhobenen Einwände bzw. die sonstigen nach Vorlage des Gutachtens Nr. IK

0435/01 vom 04.08.2006 vorgetragenen Gesichtspunkte vermögen die Ausführungen

des Gutachters nicht zu erschüttern. Mit Schriftsatz vom 31.01.2008 haben sie eine

statische Berechnung der Dipl.-Ing. B… S… (Bl. 784 ff) und ein Privatgutachten von

Professor Dr.-Ing. W… (Bl. 776 ff; Lehrstuhl für Bodenmechanik und Grundbau/Geo-

Technik;…) zu den Akten gereicht, auf die Bezug genommen wird. Die Beklagten haben

in der Folge auch neue Aspekte zur Sprache gebracht, die bislang von ihnen nicht

geltend gemacht worden sind. Sie führen im Wesentlichen aus:

Es sei entgegen der Ausführungen des Sachverständigen Ka… von einer mitteldichten

Lagerung der Böden auszugehen, auch wenn sie sich nicht gegen die Feststellungen des

gerichtlichen Sachverständigen wehren wollten, wonach keine homogenen

Bodenverhältnisse an sämtlichen Bohrpunkten und somit auf der gesamten

maßgeblichen Bodenfläche vorlägen. Der Boden sei für das tatsächlich errichtete

Gebäude bei zutreffender Annahme der Lasten noch ausreichend. Eine Putzöffnung sei

erforderlich, um die Risse zu untersuchen. Im Übrigen müsse die Bodenplatte gerissen

sein, wenn der Vortrag des Klägers richtig sei.

Der Sachverständige Ka… habe die falschen Ansätze des Sachverständigen K… zur

Lasteintragung übernommen. Die Lastangabe von 191 kN/m² für die tragenden

Außenwände entspreche einem achtgeschossigen Wohnhauses im Vollziegelmauerwerk.

Vorliegend sei aber nur ein Einfamilienhaus in Leichtbauweise mit Porotonmauerwerk

errichtet worden. Hätte der Statiker mit einer Lastangabe von 191 kN/m² für die

tragenden Außenwände gerechnet, hätte sich hieraus eine zulässige Bodenpressung

von 404 kN/m² mit der Folge ergeben, dass er bei den von ihnen angegebenen

Bodenwerten eine Ausführung des Objektes hätte ablehnen müssen.

K… gehe weiterhin unzutreffend davon aus, dass die Streifenfundamente unter den

jeweiligen Außenwänden des Objektes statisch nicht wirksam seien, sondern lediglich als

Frostschürze dienten.

Die bei den Gerichtsakten befindliche Statik betreffe nicht das streitgegenständliche

Haus. Bei der statischen Berechnung sei man von einem Mauerwerk aus

Hohlblocksteinen ausgegangen. Errichtet worden sei das Haus aber mit Porenbeton-

Planstein, was sich auf das Gewicht des Gebäudes gravierend auswirke (43 % mehr

Gewicht) und für die Entscheidung des Rechtsstreits von entscheidender Bedeutung sei.

100

Sie führen im Schriftsatz vom 31.01.2008 (Blatt 771/772) im Einzelnen aus, inwieweit

das tatsächlich errichtete Haus völlig anders ausgefallen sein soll, als das geplante

Objekt, für das die Statik erstellt worden sei. Die Statik passe unabhängig von dem

Ergebnis des Bodengutachtens nicht für das vorliegende Haus.

Unter Zugrundelegung des von ihnen erstellten Bodengutachtens und bei der

Verwendung von Protonbeton-Plansteinen hätte von dem bauausführenden

Unternehmen bzw. von dem damals tätigen Statiker eine stärkere Bewehrung gewählt

werden müssen. Die statische Berechnung S…s vom 23.04.2007 belege, dass

zumindest Lagermatten der Qualität Q 257 hätten eingebaut werden müssen. Wäre

diese Bewehrung eingebaut worden, hätte eine Durchbiegung der Bodenplatte, falls es

überhaupt zu einer Durchbiegung gekommen sei, vermieden werden können.

Das bauausführende Unternehmen habe bei der Bauausführung offensichtlich gespart

und nicht einmal die Bewehrung eingebaut, die nach dem von ihnen (Beklagten)

vorgelegten Bodengutachten notwendig gewesen wäre. Eine Kausalität zwischen dem -

unterstellt - falschen Bodengutachten und der Rissbildung bestehe daher nicht.

Der Sachverständige hat sich mit diesen Argumenten der Beklagten im Einzelnen in

seinem Gutachten Nr. IK0435/02 vom 18.02.2008 (Bd. IV, Bl. 809 bis 829 d. A.)

auseinandergesetzt, soweit sein Gutachtenauftrag reichte. Auch diesen Feststellungen

des Sachverständigen schließt sich der Senat zunächst zur Vermeidung von

Wiederholungen an und nimmt hierauf Bezug.

Ergänzend ist zum vorstehend wiedergegebenen Vortrag der Beklagten zu bemerken:

Der Einwand der Beklagten, die Frage der Tragfähigkeit des Bodens könne immer nur im

Zusammenhang mit der Statik des Gebäudes und der Bodenplatte geprüft werden, führt

nicht dazu, von einer mangelfreien Leistung der Beklagten ausgehen zu können. Die

Frage der aus Sicht der Beklagten falschen Statik für das Haus einschließlich der

Bodenplatte des Klägers ist - unabhängig von der Frage, ob dieser Vortrag in zweiter

Instanz noch zugelassen werden kann - in diesem Zusammenhang nicht von

entscheidender Bedeutung. Die Beklagten hatten nach dem mit der Fa. J… GmbH

geschlossenen Werkvertrag ein Bodengutachten zu erstatten, das sich gerade nicht auf

ein konkretes Bauvorhaben bezogen hatte.

[c)] Die Beklagten haben den Mangel ihres Gutachtens auch zu vertreten. Sie hatten

dabei auch keinen Anlass für die Annahme, dass sie mit einer einzigen Rammsondierung

die Bodenverhältnisse auf dem gesamten Grundstück exakt erfassen konnten. Dies

ergibt sich bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen J… zu den örtlichen

Bodenverhältnissen im Bereich einer alten Grundmoränenplatte mit eingelagerten

Erosionsrinnen, bei denen nach den örtlichen Verhältnissen unter Umständen mit

schnell wechselnden Bodenverhältnissen zu rechnen ist, wie sie vorliegend auch

auftraten.

Infolgedessen hafteten die Beklagten dem Kläger im Grundsatz für sämtliche durch ihre

fehlerhafte Gutachtenerstellung verursachten Schäden.

[d.)] Der Mangel des Geotechnischen Berichts der Beklagten hat einen dem Kläger

entstandenen Schadens verursacht.

Die auf dem mangelhaften Geotechnischen Bericht beruhende Gründung des Gebäudes

in den weichen und breiigen Böden ist in der ausgeführten Form nicht zulässig, wie der

Sachverständige Prof. Dr. Ka… nachvollziehbar begründet hat. Es hätte angesichts der

vorhandenen Bodenverhältnisse einer besonderen Gründung bedurft, die aber im

Hinblick auf den Bericht der Beklagten unterblieben ist. Dies führt zu einer

Überbeanspruchung der nur 20 cm dicken Fundamentplatte. Die Fundamentplatte ist

nicht standsicher, wie der genannte Gutachter überzeugend dargelegt hat. Dies hat zur

Folge, dass die auftretenden Fundamenplattenverformungen und nach außen

gerichteten Verdrehungen an den Plattenrändern von dem darüber stehenden

Mauerwerk nicht ohne Risse aufnehmbar sind.

Soweit die Beklagten einwenden, ihr mangelhaftes Gutachten sei für die am Haus des

Klägers eingetretenen Schäden nicht kausal geworden, vermag der Senat ihnen nicht zu

folgen:

Die Beklagten können nicht mit Erfolg erstmals in zweiter Instanz geltend machen, eine

möglicherweise fehlerhafte Statik des Hauses bzw. der Bodenplatte habe die

Hausschäden allein verursacht oder zur Schadensentstehung mit beigetragen; wenn das

101

102

103

104

105

106

107

108

109

Hausschäden allein verursacht oder zur Schadensentstehung mit beigetragen; wenn das

Bauunternehmen die Bewehrung eingebaut hätte, die nach ihren Feststellungen im

Bodengutachten erforderlich gewesen wäre, hätte sich eine Durchbiegung der

Bodenplatte jedenfalls nicht ergeben (vgl. Schriftsätze der Beklagten vom 12.03.2007, S.

1 u. 2 = Bd. III, Bl. 712/713 d. A. sowie vom 31.01.2008, S. 5 ff = Bd. IV, Bl. 770 ff).

Dieses Vorbringen der Beklagten stellt ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel im

Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO dar.

Die Beklagten hatten erstinstanzlich vorgetragen, zur Gründung des Hauses sei die

Bodenplatte in der ausgeführten Form statisch ausreichend, eine besondere Form der

Gründung sei nicht erforderlich gewesen (vgl. insoweit den Beweisbeschluss des Senates

vom 25.05.2004, Bd. III, Bl. 469 d. A.).

Vor diesem Hintergrund ist der genannte Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz nicht

mehr zuzulassen. Die Voraussetzungen unter denen nach § 531 Abs. 2 ZPO neue

Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zu zulassen sind, sind weder von den Beklagten

vorgetragen noch sonst ersichtlich: Er betrifft keine Gesichtspunkte, die das Gericht des

ersten Rechtszuges erkennbar übersehen hätte oder für unerheblich gehalten worden

sind (§ 531 Abs. 2 Nr.1 ZPO). Auch ist der Vortrag nicht infolge eines Verfahrensmangels

im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es ist für

den Senat auch nicht feststellbar, dass die Fragen der Statik im ersten Rechtszug nicht

geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Beklagten

beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Beklagten haben nicht genügend entschuldigt und

erläutert, weshalb dieses Verteidigungsmittel erst in zweiter und nicht bereits in erster

Instanz vorgetragen worden ist. Sie hätten schon während der ersten Instanz die

Möglichkeit gehabt, die Statik anzufordern und überprüfen zu lassen. Das Argument, sie

hätten erst in zweiter Instanz die statische Berechnung Ungewitters erhalten, greift

daher nicht.

Auch erforderte nicht erst das vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten diesen

neuen Vortrag. Bereits die im Beweissicherungsverfahren gewonnenen und den

Beklagten bekannten Ergebnisse hätten sie zu einem entsprechenden Vorbringen

veranlassen müssen.

Der Kläger kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seinen Schaden allerdings

nicht mehr im Hinblick auf ein durchzuführendes HDI-Verfahren berechnen, wie er bisher

vorgetragen hat.

Der Sachverständige Prof. Dr. Ka… hat in seinem ergänzenden mündlichen Gutachten,

das er im Senatstermin am 19.02.2008 erstattet hat, u. a. ausgeführt:

„Setzungs- und Zwangsvorgänge, die auf die zeitliche Entwicklung des Lastabtrages der

vergleichsweise geringen Neubaulast des Einfamilienhauses im Boden, d. h. auf die

Konsolidierung des bindigen Bodens zurückzuführen sind, sind bei den hier herrschenden

Gegebenheiten in der Regel nach maximal fünf Jahren nach Aufbringen der Neulast

abgeschlossen. Aus dem Habitus und aus dem Setzugsverhalten des anstehenden

Bodens sind daher in Zukunft keine weiteren Setzungsvorgänge mehr zu erwarten.

Es ist daher nicht ratsam, eine Fundamentertüchtigung derart vorzunehmen, dass die

Fundamentlasten in den tieferen, tragfähigen Horizont, beispielsweise über Pfähle oder

eine Baugrundverbesserung mittels Düsenstrahlverfahren

(Hochdruckinjektionsverfahren - HDI) vorgenommen werden. Derartige Maßnahmen

tragen nicht zu einer Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes bei, haben

im Gegenteil einen erheblichen Eingriff in die Bausubstanz zur Folge … . Aus technischer

Sicht wird daher empfohlen, die Risssanierung z. B. derart vorzunehmen, dass ein

reißfester Außenputz in Verbindung mit einer Wärmedämmung außen aufgebracht wird

und innen die gerissenen Bereiche mit einer vorgehängten Verkleidung versehen

werden. Dies gilt auch für Bereiche, die eine Fliesenabdeckung besitzen. ...“ (vgl. die

Zusammenfassung des Sachverständigen der in technischer Hinsicht relevanten

Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2008 vom 06.03.2008, Bd. IV, Bl.

859 bis 862 d. A.).

Der Sachverständige Prof. Dr. Ka… hat damit bei seiner mündlichen Erläuterung

überzeugend und nachvollziehbar erläutert, dass das Haus der Beklagten sich

mittlerweile nicht mehr im „Sinkprozess“ befindet, sondern sich „gesetzt“ hat. Vor

diesem Hintergrund ist die Berechnung des Klägers zum Umfang seines

Schadensersatzprozesses, die auf die Durchführung eines HDI-Verfahrens gestützt war,

nicht mehr zutreffend. Dem tritt auch der Kläger im Ergebnis nicht mehr entgegen.

Da die Gründung nicht ausreichend ist, ist dem Kläger aber zumindest deshalb ein

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

Da die Gründung nicht ausreichend ist, ist dem Kläger aber zumindest deshalb ein

Schaden entstanden, da auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur sicheren

Überzeugung des Senates feststeht, dass hierdurch wenigstens ein Setzungsriss

entstanden ist. Jedenfalls wird er die Kosten für die Beseitigung des oder der durch das

mangelhafte Bodengutachten adäquat kausal entstandenen Setzungsrisse von den

Beklagten verlangen können. Insoweit fehlt es allerdings bislang an konkretem Vortrag

des Klägers, welche Risse genau Setzungsrisse darstellen sollen. Vor diesem

Hintergrund ist dem Senat nicht möglich gemäß § 287 ZPO zu schätzen, ob und in

welchem Umfang hierdurch ein Schaden (Risssanierungskosten) entstanden ist. Auf

Grund des bisherigen Beweisergebnisses kann allerdings bereits gesagt werden, dass

ein Schadensersatzanspruch des Klägers in irgendeiner Höhe (vgl. Baumbach/

Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., § 304 Rn. 2 letzter Absatz, m.w.N.) mit hoher

Wahrscheinlichkeit besteht. Dies ergibt sich aus den Ausführungen K…s [vgl. S. 4 der

Ergänzungsgutachtens (Bd. I, Bl. 189 ff/192); Anhörung Bd. II, Bl. 238 ff). So führt dieser

Sachverständige aus [Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 27.08.2003 = Bd. II,

Bl. 240 (4. Absatz a. E.)]: Wenn ich in meinem Ergänzungsgutachten ausgeführt habe,

die Setzungsrisse und Kosten bemesse ich mit ca. 50 %, ist dies eine grobe Schätzung.“

Vgl. auch Bl. 241 und Bl. 242 „ … Wenn ich 50 % Setzungsrisse S. 4 des

Ergänzungsgutachtens aufgeführt habe, meinte ich damit, dass insgesamt die Setzung

vielleicht bis 50 % beteiligt ist. Es kann aber sein, dass die Setzung allein die Ursache ist

oder mit den beiden anderen Faktoren zusammen. Insgesamt habe ich die Setzung mit

50 % angesetzt.)]. Ferner folgt dies auch aus dem bereits zitierten Schreiben des

Sachverständigen Ka…s vom 06.03.2008 (Sachverständigengutachten Nr. IK0435 = Bd.

IV, Bl. 859 ff) Dies reicht für den Erlass eines Grundurteils aus. Danach erscheint es als

ausgeschlossen, dass kein Setzungsriss am Haus des Klägers entstanden ist.

[e)] Die sonstigen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch liegen ebenfalls

vor.

Eine Fristsetzung nach §§ 635, 634 BGB a. F. wäre dabei gemäß § 634 Abs. 2 BGB a. F.

entbehrlich gewesen, da der Mangel des Gutachtens nach Errichtung des Hauses nicht

mehr behebbar war und daher kein Nachbesserungsanspruch der Beklagten bestand.

Gleichwohl hat der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 17.09.2001 die Beklagten zur

Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten aufgefordert, die diese mit Schreiben ihres

Prozessbevollmächtigten vom 04.10.2001 verweigerten (vgl. Anlage K 7 = Bd. I, Bl. 91 f).

[f)] Der Kläger muss sich allerdings ein Mitverschulden der Fa. J… GmbH anrechnen

lassen, das der Senat nach Würdigung der Gesamtumstände mit 50 % bemisst.

Da der Kläger aus abgetretenem Recht gegen die Beklagten vorgeht, ist darauf

abzustellen, ob der Fa. J… GmbH im Verhältnis zu den Beklagten ein Mitverschulden zur

Last gefallen wäre. Die Darlegungs- und Beweislast für ein Mitverschulden der Baufirma

tragen dabei die Beklagten. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht in der

angefochtenen Entscheidung die Annahme von Mitverschulden abgelehnt hat, tragen

nicht.

Die Beklagten können sich insoweit allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, telefonisch

gegenüber der Firma J… auf den Untersuchungsort hingewiesen zu haben bzw. darauf,

dass dem Kläger die Sondierungsstelle bekannt gewesen sei. Dieser Vortrag hat auf die

Verschuldensquote keinerlei Einfluss, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter

Das Mitverschulden der Firma J… GmbH ergibt sich aus den folgenden Umständen:

Grundsätzlich treffen den Bauunternehmer bei der Beurteilung des Baugrundes auch

eigene Pflichten. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein

Bauunternehmer auch dann, wenn der Architekt die Tragfähigkeit des Bodens bestätigt,

verpflichtet, selbst auf den Baugrund zu achten und auf erkennbare Mängel hinzuweisen

(vgl. BGH, Urt. vom 09.01.1964, Az.: VII ZR 171/62).

Aus dem von den Beklagten erstellten Gutachten ergab sich, dass diese nur eine

Sondierung durchgeführt hatten. Im Gutachten selber war nicht vermerkt, wo sie die

Untersuchung vorgenommen hatten. Dies hätte für die Bauunternehmen Anlass zur

Nachfrage sein müssen.

Da die Bodenverhältnisse am Bauort sich im Übrigen so darstellten, wie die

Sachverständigen J… und Prof. Dr. Ka… dies beschrieben haben, hätte es der Firma J…

GmbH bereits nach den Ausschachtungsarbeiten klar sein müssen, dass der Baugrund

nicht die Qualität hatte, die das Gutachten der Beklagten beschrieb. Auch dies hätte für

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

nicht die Qualität hatte, die das Gutachten der Beklagten beschrieb. Auch dies hätte für

das Bauunternehmen Anlass sein müssen, an der Richtigkeit des Bodengutachtens zu

zweifeln.

Dieses Verschulden des Bauunternehmens hat an der Schadensentstehung mitgewirkt.

Bei einer Würdigung und Abwägung der dargestellten Umstände des Falles, ist die Firma

J… GmbH zu 50 % ersatzpflichtig.

Soweit der Kläger mit seiner Klage eine weitergehende Haftungsquote der Beklagten

dem Grunde nach verfolgt, war die Klage deshalb unter teilweiser Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

2. Die Beklagten haben mit ihrem Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses

dem Feststellungsantrag des Klägers entsprochen hat, ebenfalls nur teilweise - wie aus

dem Tenor ersichtlich - Erfolg.

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung im Sinne von § 256

Abs. 1 ZPO dargetan. Ein solches kann wegen eines erst künftig aus dem

Rechtsverhältnis erwachsenden Schadens angenommen werden, wenn nach der

Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge der Schadenseintritt

hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urt. vom 15.10.1992, IX ZR 43/92 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend anzunehmen.

Es steht - wie ausgeführt - fest, dass dem Kläger ein Schaden in bislang noch nicht

feststehender Höhe entstanden ist. Angesichts der mehr als komplexen Vorgänge im

Zusammenhang mit der Setzung des Gebäudes liegt es - auch wenn der

Sachverständige Prof. Dr. Ka… anlässlich seiner Anhörung durch den Senat

nachvollziehbar ausgeführt hat, dass sich das Haus gesetzt habe - nahe, dass dem

Kläger durch das fehlerhafte Bodengutachten der Beklagten noch weitere Schäden

entstehen werden, die auf den bereits abgeschlossenen Sinkprozess zurückgeführt

werden können, bislang aber nicht eingetreten sind (§ 287 ZPO).

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist die Haftung der Beklagten

jedoch auf eine Haftungsquote von 50 % beschränkt, so dass unter teilweiser

Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insoweit abzuweisen war.

3. Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die Beklagten als

Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die Vertragsverletzung eines

Gesellschafters gesamtschuldnerisch haften.

4. Ein Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Der Senat schließt sich insoweit den

zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils an.

5. Da der Kläger erst in zweiter Instanz mit dem Umstand konfrontiert wurde, dass sein

Schaden anders zu berechnen sein wird, wird ihm hierfür vom Senat in einem gesondert

zu verkündenden Beschluss Gelegenheit einzuräumen sein.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

7. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht

erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Urteil des Senats beruht auf der Würdigung der

Besonderheiten des Streitfalles. Im Übrigen weicht er bei der Beantwortung der sich

stellenden Rechtsfragen nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder

eines anderen Obergerichts ab.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum