Urteil des OLG Brandenburg vom 14.05.2008

OLG Brandenburg: zahlungsunfähigkeit, vertrag eigener art, stille reserve, stillen, genossenschaft, reserven, berufungskläger, verjährung, auskunft, vollstreckung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 103/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 398 BGB, § 404 BGB, § 426

BGB, § 670 BGB, § 823 Abs 2

BGB

Schadensersatzanspruch eines Gesamtvollstreckungsverwalters:

Anspruch im Zusammenhang mit der Pflichtprüfung bei einer

Genossenschaft und einem außergerichtlichen

Vergleichsverfahren

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 14. Mai 2008 verkündete Urteil der 3.

Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 3 O 264/04, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagten vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalter über das

Vermögen der R.genossenschaft T. e. G. (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) die

Beklagten aus eigenem und aus abgetretenem Recht der Widerbeklagten auf

Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte zu 1. nahm im Jahre 1993 die Pflichtprüfung

der Gemeinschuldnerin gem. § 53 GenG für das Jahr 1992 vor. Der Beklagte zu 2. war als

Wirtschaftsprüfer des Beklagten zu 1. bei der Pflichtprüfung tätig. Der Beklagte zu 3.

wurde in der Folgezeit als außergerichtlicher Vergleichsverwalter für die

Gemeinschuldnerin tätig. Der Kläger wirft den Beklagten vor, trotz bereits damals

eingetretener Gesamtvollstreckungsreife den Vorstand der Gemeinschuldnerin nicht

über seine Pflicht zur Stellung eines Gesamtvollstreckungsantrages hingewiesen,

sondern stattdessen auf die Durchführung eines außergerichtlichen

Vergleichsverfahrens hingewirkt und sich damit an einer

Gesamtvollstreckungsverschleppung beteiligt zu haben. Die Parteien streiten

insbesondere darüber, ob bereits im Juli 1993 bei der Gemeinschuldnerin

Gesamtvollstreckungsreife eingetreten war und die Beklagten diese erkennen konnten.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Die von dem Beklagten zu 2. zum Stichtag 30.06.1993

erstellte Rohbilanz wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von

1.033.136,88 DM auf. In den Erläuterungen heißt es dazu, der Status beruhe auf

Schätzungen, da gesicherte Unterlagen nicht vorlägen (Bl. 263 ff GA).

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil sowohl die Klage als auch die seitens

des Beklagten zu 1. erhobene Drittwiderklage abgewiesen. Zur Begründung hat das

Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1.

aus Auftragsrecht, da zwischen der Widerbeklagten und dem Beklagten zu 1. kein

Auftragsverhältnis bestanden habe. Der Kläger habe auch keinen

Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen den Beklagten zu 2.,

da auch zwischen dem Beklagten zu 2. und der Widerbeklagten kein Vertragsverhältnis

bestanden habe. Eine eventuelle Haftung des Beklagten zu 2. nach § 62 GenG sei

verjährt. Ansprüche gegen den Beklagten zu 3. aus Verletzung des mit ihm

geschlossenen Anwaltsvertrages seien ebenfalls nach § 51 BRAO a. F. seit 1997 verjährt.

Der Einwand der Verjährung greife auch gegenüber etwaigen deliktischen Ansprüchen

durch. Der Kläger habe spätestens mit Einreichung der Klagen gegen die Widerbeklagte

bzw. die übrigen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin im Jahre

1998 Kenntnis der maßgeblichen Umstände gehabt. Allein ein Anspruch der

Widerbeklagten aus § 426 BGB gegen die Beklagten als Teilnehmer an einer

Gesamtvollstreckungsverschleppung sei nicht verjährt. Der Kläger habe jedoch trotz

entsprechender Hinweise nicht dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin zum damaligen

Zeitpunkt zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen sei. Die Widerklage sei

unzulässig, da sich die Widerbeklagte zu keinem Zeitpunkt irgendwelcher Ansprüche

gegenüber dem Beklagten zu 1. berühmt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 21.05.2008 zugestellte

Urteil (Bl. 894 GA) hat der Kläger mit einem am 27.05.2008 beim Brandenburgischen

Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 898 GA) und sein

Rechtsmittel mit einem per Telefax am 21.07.2008 eingegangenen Schriftsatz

begründet (Bl. 916 ff GA).

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter. Er rügt, das

Landgericht habe zunächst seinen Sachvortrag übersehen, wonach die

Gemeinschuldnerin nicht Rechtsnachfolgerin des Vereins für gegenseitige Bauernhilfe

geworden sei, was zwischen den Parteien unstreitig sei. Dies habe besondere Bedeutung

für das Ausmaß der gemeinschuldnerischen Überschuldung sowie deren Erkennbarkeit

für die Beklagten. Ebenso habe er vorgetragen, dass er die Kenntnis der für die

deliktischen Ansprüche maßgeblichen Umstände erst im September 2002 erlangt habe.

Soweit das Landgericht konkreten Sachvortrag zur Überschuldung vermisst habe, habe

es sein Vorbringen nebst korrespondierenden Beweisantritten in der Klageschrift sowie in

den nachfolgenden Schriftsätzen übergangen. Dagegen hätten die Beklagten zu keiner

einzigen Bilanzposition konkreten Vortrag geleistet, insbesondere fehle jeder konkrete

Vortrag zu angeblichen stillen Reserven. Das angegriffene Urteil überspanne die

Anforderungen an die Darlegung der Überschuldung. Er habe die Überschuldung i.S.d. §

99 Abs. 1 GenG hinreichend dargelegt, insbesondere, dass die Gemeinschuldnerin

bilanziell in erheblicher Größenordnung überschuldet gewesen und in ihrem Vermögen

keine stillen Reserven verborgen gewesen seien. Er habe ausführlich dargelegt, dass

insbesondere der gemeinschuldnerische Immobilienbestand eine Überbewertung

erfahren habe und zugunsten der Gemeinschuldnerin auch keine positive

Fortbestehensprognose zu stellen gewesen sei, weil der werbende Geschäftsbetrieb im

unmittelbaren zeitlichen Umfeld eingestellt worden sei. Hingegen hätten die Beklagten

trotz ihrer prozessualen Obliegenheit keinen substanziierten Sachvortrag dazu geleistet,

aufgrund welcher stillen Reserven keine Überschuldung bestanden habe. Auch

hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Zahlungsunfähigkeit habe das Landgericht

einseitig zu seinen Lasten Prozessstoff übergangen. So habe der Beklagte zu 2. in der

mündlichen Verhandlung vom 15.06.2006 die Zahlungsunfähigkeit der

Gemeinschuldnerin zum 30.06.1993 eingeräumt. Hinsichtlich des Merkmals des

„ernstlichen Einforderns“ sei er nicht darlegungs- und beweisbelastet. An die Darlegung

seien im Übrigen nur geringe Anforderungen zu stellen. Er habe erstinstanzlich

ausdrücklich und unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Großgläubiger der

Gemeinschuldnerin ihre Forderungen nicht gestundet hätten und auch keine

Teilverzichte ausgesprochen hätten. Er habe ferner dargelegt, dass der Beklagte zu 3.

über mehrere Jahre vergeblich versucht habe, im Rahmen eines Gesamtvergleichs

sämtliche Gläubiger zu Stundungen und Teilverzichten zu bewegen. Zudem habe er

unter Beweisantritt einen dynamischen Liquiditätsstatus zum 30.06.1993 eingeführt, aus

dem sich eine Zahlungsunfähigkeit ergebe, so dass es der Feststellung des

Hilfsumstandes der Zahlungseinstellung nicht mehr bedurft habe. Darüber hinaus

wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Landgerichts, wonach ein

Auftragsverhältnis mit dem Beklagten zu 1. nicht zustande gekommen sei, und die

Voraussetzungen für das Bestehen eines Auskunftsvertrages mit dem Beklagten zu 2.

entgegen seiner erstinstanzlichen Darlegung nicht vorlägen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin zum Az.: 3 O 264/04

vom 14.05.2008 die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 306.782,22 €

nebst 4 % Zinsen seit dem 13.12.1998 zu zahlen;

hilfsweise,

den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

Neuruppin zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen

Sachvortrag.

Der Beklagte zu 1. hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die

Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genüge. Im

Übrigen verteidigt er die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe eine

Überschuldung und eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht substanziiert

dargelegt, indem er sich darauf beschränkt habe, die Aussagen Dritter zu zitieren, die

angeblich von einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin ausgegangen seien. Allein

die Tatsache, dass er die in der Bilanz ausgewiesenen Grund-stücke der

Gemeinschuldnerin später zu ihren Gunsten liquidiert habe, spreche dafür, dass die

Grundstücke mit Liquidationswerten auch im Jahre 1993 anzusetzen gewesen seien.

Letztlich komme es auf die Frage der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit nicht

an, weil der Kläger selbst nicht davon ausgehe, dass eine von der Widerbeklagten

begangene vorsätzliche Gesamtvollstreckungsverschleppung vorliege, an der sich der

Beklagte zu 1. hätte beteiligen können. Vielmehr habe der Kläger selbst vorgetragen,

dass die handelnden Vorstandsmitglieder der Gemeinschuldnerin ihre rechtlichen

Verpflichtungen nach dem Genossenschaftsgesetz nicht gekannt hätten, so dass eine

vorsätzliche Insolvenzverschleppung ausscheide. Darüber hinaus berücksichtige der

Kläger nicht, dass die Gesamtschuldner im Verhältnis untereinander nur zu gleichen

Anteilen verpflichtet seien, so dass selbst bei einer bestehenden Haftung dem Kläger

gegen jeden der Beklagten nur ein Anspruch in Höhe von maximal 76.695,56 € zustehe.

Die vom Kläger angenommene Konstruktion eines Auftragsverhältnisses zwischen ihm,

dem Beklagten zu 1., und der Widerbeklagten scheitere daran, dass keine

übereinstimmenden Willenserklärungen über die unentgeltliche Ausführung eines

Auftrages durch die Widerbeklagte vorgelegen hätten und eine etwaige Haftung hinter

dem nach § 254 BGB zu berücksichtigende Mitverschulden der Widerbeklagten

vollständig zurücktreten würde.

Der Beklagte zu 2. wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen

Sachvortrag. Er meint, das einfache Bestreiten der Überschuldung bzw.

Zahlungsunfähigkeit sei zulässig, da allein der Kläger über komplette Unterlagen

verfüge. Nach seiner Erinnerung habe eine verlässliche Aussage über eine bilanzielle

Überschuldung ohne Feststellung der Vorräte und Aufdeckung der stillen Reserven nicht

getroffen werden können. Insbesondere die Bewertung des Gebäudebestandes sei unter

den damals geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen außerordentlich schwierig

gewesen und habe von ihm nicht geleistet werden können. Etwas anderes habe er zu

keinem Zeitpunkt behauptet. Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten

Zahlungsunfähigkeit habe er bei seiner Anhörung vor dem Landgericht unstreitig

dargelegt, dass von der Hausbank noch ein Kredit über 20.000,00 DM ausgereicht

worden sei, um die Liquidität herzustellen.

Der Beklagte zu 3. trägt vor, dem Vortrag des Klägers sei weder eine

Überschuldungsbilanz noch eine Erläuterung einer solchen zu entnehmen. Sein Vortrag

beschränkte sich ausnahmslos auf Angaben vom Hörensagen, so dass ein

weitergehendes substanziiertes Bestreiten seitens der Beklagten nicht geboten sei. Es

sei keine Frage gewesen, dass aufgrund der ungeklärten Eigentumssituation an den

Baulichkeiten und Gebäuden ein erhebliches Potential an stillen Reserven bestanden

habe. Allein hinsichtlich des Grundstückes am Hauptsitz der Gemeinschuldnerin habe

unter Berücksichtigung der damals geltenden Bodenrichtwerte sowie der Größe des

Grundstücks eine stille Reserve von über 300.000,00 DM eingestellt werden können. Das

vom Kläger vorgelegte Zahlenmaterial dokumentiere, dass von einer

Zahlungsunfähigkeit offenkundig gerade nicht habe ausgegangen werden können. Da er

lediglich für die rechtstechnische Abwicklung der stillen Liquidation zuständig gewesen

sei, könne ihm ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgehalten werden, insbesondere dass

ihm das Risiko eines strafbaren Verhaltens hätte bewusst sein müssen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff

ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt den

Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Für die Zulässigkeit der Berufung nach § 520

Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO ist die auf den Streitfall zugeschnittene Darlegung notwendig, in

welchen Punkten und aus welchen materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen

Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (vgl. BGH NJW

2003, 2532; Reichold in Thomas/ Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rn. 22). Dazu gehört die

aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen

Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt (vgl.

BGH NJW 2003, 3145; BGH NJW 2006, 142, 143). Erforderlich und ausreichend ist die

Mitteilung der Umstände, die aus Sicht des Berufungsklägers den Bestand des

angefochtenen Urteils gefährden. Zur Bezeichnung des Umstandes, aus dem sich die

Entscheidungserheblichkeit der Verletzung materiellen Rechts ergibt, genügt regelmäßig

die Darlegung einer Rechtsansicht, die dem Berufungskläger zufolge zu einem anderen

Ergebnis als dem des angefochtenen Urteils führt (vgl. BGH a.a.O.). Zur

ordnungsgemäßen Begründung der Berufung nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO muss

der Berufungskläger die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1

Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht

getroffenen Feststellungen entfällt (vgl. BGH NJW 2004, 1876, 1877).

Die Berufungsbegründung des Klägers genügt diesen Anforderungen. Zwar ist sie in

Teilen recht knapp gehalten, soweit der Kläger die Auffassung des Landgerichts

hinsichtlich der Verjährung deliktischer Ansprüche oder das Bestehen eines

Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten zu 2. angreift. Aus ihr wird jedoch noch

hinreichend deutlich, in welchen Punkten der Kläger das angefochtene Urteil für falsch

hält und aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der

tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts bestehen. So wendet er sich u. a.

dagegen, dass das Landgericht an seine Darlegungslast hinsichtlich der Überschuldung

und der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin zu hohe Anforderungen gestellt

und andererseits von den Beklagten kein substanziiertes Bestreiten gefordert habe.

Zugleich macht er deutlich, mit seinem erstinstanzlichen Vorbringen ausreichend zur

Vorlage der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin

vorgetragen zu haben. Darüber hinaus rügt er, das Landgericht habe die

Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals des „ernstlichen Einforderns“ von

Verbindlichkeiten verkannt. Damit rügt er zum einen die fehlerhafte Rechtsanwendung

durch das Landgericht, zum anderen macht er hinreichende konkrete Anhaltspunkte

geltend, die Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, wonach eine

Gesamtvollstreckungsreife der Gemeinschuldnerin in dem fraglichen Zeitraum nicht

feststehe, begründen können.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel des Klägers ohne Erfolg. Dem Kläger stehen

gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche in der geltend gemachten Höhe sowohl

aus abgetretenem Recht der Widerbeklagten (dazu unter a)) als auch aus eigenem

Recht (dazu unter b)) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Ansprüche der Widerbeklagten, die mit der Abtretungsvereinbarung gem. § 398 BGB

auf den Kläger übergegangen sind, bestehen nicht. Das Landgericht hat zu Recht die

Voraussetzungen einer (Mit-) Haftung der Beklagten gegenüber der Widerbeklagten im

Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Auszahlungen von den

Geschäftskonten der Gemeinschuldnerin im Zeitraum vom 14.10.1993 bis zum

31.12.1993 verneint.

aa) Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1. sind nicht gegeben.

(1) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung des §

670 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen der Widerbeklagten und dem Beklagten

zu 1. ein Auftragsverhältnis zustande gekommen ist, indem die Widerbeklagte im

Auftrag des Beklagten zu 1. sich in den Vorstand der Gemeinschuldnerin hat berufen

lassen. Eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers in entsprechender Anwendung

des § 670 BGB besteht nur für diejenigen Schäden, die dadurch entstanden sind, dass

mit der Ausführung des Auftrages seiner Natur nach oder aufgrund besonderer

Umstände eine für beide Beteiligte erkennbare Gefahr für den Beauftragten verbunden

war (so genanntes tätigkeitsspezifisches Risiko; vgl. Münchener Kommentar/Seiler, BGB,

4. Aufl., § 670 Rn. 14; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 670 Rn. 11; Bamberger/Roth/Czub,

BGB, § 670 Rn. 15). Dies setzt neben dem Bestehen eines Auftragsverhältnisses voraus,

dass zum einen die Übernahme der mit der Vorstandstätigkeit für die

Gemeinschuldnerin verbundenen Risiken für die Widerbeklagte erkennbar war und zum

anderen der Widerbeklagten bei der Ausführung des Auftrages unverschuldet ein

Schaden entstanden ist. Beide Voraussetzungen sind nach dem Vorbringen des Klägers

jedoch zu verneinen. Zum einen war sich die Widerbeklagte danach über die mit der

Übernahme der Vorstandstätigkeit verbundenen Risiken, insbesondere die

Haftungsrisiken des § 99 GenG, nicht bewusst, zum anderen handelt es sich nicht um

einen „Zufallsschaden“, da die Widerbeklagte jedenfalls nicht ohne Verschulden

handelte, indem sie es nach dem Vortrag des Klägers zumindest fahrlässig unterließ,

trotz Eintritts der Gesamtvollstreckungsreife einen Antrag auf Eröffnung des

Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, und Auszahlungen vom Geschäftskonto der

Gemeinschuldnerin trotz bestehender Gesamtvollstreckungsreife zuließ.

Das wirksame Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses zwischen der

Widerbeklagten und dem Beklagten zu 1. setzt zudem voraus, dass der Beklagte zu 2.,

der nach dem maßgeblichen Vorbringen des Klägers allein für den Beklagten zu 1. den

Auftrag erteilt haben soll, namens und in Vollmacht des Beklagten zu 1. gehandelt hat.

Dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift lässt sich jedoch weder entnehmen,

dass der Beklagte zu 2. ausdrücklich oder nach den Umständen erkennbar für den

Beklagten zu 1. aufgetreten ist, noch dass er von dem Beklagten zu 1. zur Erteilung

eines entsprechenden Auftrages bevollmächtigt war oder aus welchen Gründen die

Widerbeklagte von dem Bestehen einer entsprechenden Vertretungsmacht des

Beklagten zu 2. ausgehen durfte. Der Kläger trägt in diesem Zusammenhang

widersprüchlich vor, indem er einerseits das Zustandekommen eines

Auftragsverhältnisses zwischen der Widerbeklagten und dem Beklagten zu 1. damit

begründet, dass in der Bitte des Beklagten zu 2. in dem im Juni 1993 mit der

Widerbeklagten geführten Gespräch, der Gemeinschuldnerin im außergerichtlichen

Vergleichsverfahren als geschäftsführender Vorstand zur Seite zu stehen, eine

Auftragserteilung namens des Beklagten zu 1. liegen soll, andererseits der Beklagte zu

2. in eigenem Namen gehandelt habe, indem der Kläger geltend macht, mit dem

Beklagten zu 2. sei ein eigenständiger Auskunfts- oder Beratungsvertrag zustande

gekommen. Schließlich hat der Kläger auch das Bestehen einer entsprechenden

Vollmacht des Beklagten zu 2., für den Beklagten zu 1. rechtsgeschäftlich bindende

Verträge abzuschließen, nicht dargelegt, auch nicht in Form einer Duldungs- oder

Anscheinsvollmacht. Allein der Hinweis auf eine Repräsentantenstellung des Beklagten

zu 2. reicht dafür nicht aus, da es nicht um die Haftung des Beklagten zu 2. aus einer

zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung geht, für die der Beklagte zu 1.

möglicherweise gemäß den §§ 31, 89 BGB einzustehen hätte, sondern um die

Begründung eines eigenständigen Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten zu 1., für

die neben einer entsprechenden Willenserklärung in fremdem Namen gem. § 164 Abs. 1

BGB auch eine entsprechende Vollmacht des als Vertreter Auftretenden erforderlich ist.

(2) Eine Haftung des Beklagten zu 1. aus einem von dem Beklagten zu 2. im Namen des

Beklagten zu 1. abgegebenen selbständigen Garantieversprechens kommt im Streitfall

ebenfalls nicht in Betracht. Das selbständige Garantieversprechen ist als Vertrag eigener

Art dadurch gekennzeichnet, dass sich der Garant verpflichtet, für den Eintritt eines

bestimmten Erfolgs einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu

übernehmen (vgl. BGH NJW 1996, 2569, 2570; BGH NJW-RR 2001, 1611, 1612), und hat

die Übernahme der Verpflichtung zur Schadloshaltung für den Fall des Nichteintritts des

garantierten Erfolgs zum Inhalt (vgl. BGH NJW 1999, 1542, 1543; OLG Frankfurt OLGR

2008, 449 - zitiert nach Juris).

In der vom Kläger behaupteten Erklärung des Beklagten zu 2. gegenüber der

Widerbeklagten, sie werde für den außergerichtlichen Vergleich nicht verantwortlich sein

und Schaden könne ihr hierdurch nicht entstehen, kann ein Angebot auf Abschluss eines

solchen selbständigen Garantievertrages, verbunden mit einer entsprechenden

Haftungsfreistellung, nicht gesehen werden. Dies setzt das Vorliegen eines

entsprechenden Rechtsbindungswillens auf Seiten des Beklagten zu 2., verbunden mit

dem Bewusstsein, mit dieser Erklärung zugleich eine rechtsgeschäftlich bindende

Willenserklärung abzugeben, voraus, wovon nach den vom Kläger geschilderten

Umständen jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann. Die entsprechende

Erklärung des Beklagten zu 2. erfolgte danach in der Absicht, die Widerbeklagte trotz der

von ihr geäußerten Vorbehalte von der Notwendigkeit der Übernahme des

Vorstandsamtes zu überzeugen und etwaige Bedenken zu zerstreuen. Aus diesem

Grund sagte der Beklagte zu 2. zu, dass der Beklagte zu 1. der Widerbeklagten jederzeit

beratend zur Seite stehen werde. Die Äußerung des Beklagten zu 2., der Widerbeklagten

werde durch die Übernahme des Vorstandsamtes kein Schaden entstehen, bezog sich

somit auch aus Sicht der Widerbeklagten als Erklärungsempfängerin darauf, dass die

Widerbeklagte im Bedarfsfall auf Unterstützung und Ratschläge seitens des Beklagten zu

1. vertrauen sollte. Es sind hingegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der

Beklagte zu 2. eine derart weitreichende Verpflichtungserklärung für den Beklagten zu 1.

abgeben wollte zu einem Zeitpunkt, in dem die Konsequenzen aus der Entscheidung, ein

außergerichtliches Vergleichsverfahren durchzuführen, obwohl dem Beklagten zu 2. nach

der Behauptung des Klägers bereits zum damaligen Zeitpunkt bewusst war, dass die

Gemeinschuldnerin überschuldet bzw. zahlungsunfähig war, für eine sich daraus

ergebende Haftung der Widerbeklagten und damit auch des Beklagten zu 1. aus einer

etwaigen Garantieerklärung noch völlig ungeklärt waren. Im Übrigen fehlt es auch hier an

der Darlegung einer entsprechenden Bevollmächtigung des Beklagten zu 2. seitens des

Beklagten zu 1.

(3) Deliktische Ansprüche der Widerbeklagten aus abgetretenem Recht sind ebenfalls

nicht gegeben. Ein Anspruch der Widerbeklagten aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet aus, da

der Beklagte zu 1. nicht das Eigentum, den Besitz oder sonstige Rechtsgüter der

Widerbeklagten verletzt hat. Auch ein Anspruch der Widerbeklagten aus § 823 Abs. 2

BGB i.V.m. den §§ 99, 148 GenG (a. F.) besteht nicht. Die §§ 99, 148 GenG a. F. sind

Schutzgesetz nur zugunsten der Genossenschaft und ihrer Gläubiger, nicht jedoch

zugunsten des Vorstandsmitgliedes, das es unterlassen hat, rechtzeitig einen Antrag

auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, oder Zahlungen trotz

Eintritt der Gesamtvollstreckungsreife vorgenommen hat. Ein darüber hinaus in Betracht

kommender etwaiger Anspruch aus § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 89 BGB ist jedenfalls

verjährt. Die Widerbeklagte hatte unstreitig spätestens mit der Erhebung der gegen sie

gerichteten Klage im Jahre 1998 Kenntnis von der Antragspflicht und der damit im

Zusammenhang stehenden möglichen Verharmlosung der Haftungsrisiken durch den

Beklagten zu 2., die eine Haftung aus § 826 BGB begründen könnte. Etwaige Ansprüche

sind damit mit Ablauf des Jahres 2001 gem. § 852 Abs. 2 BGB a. F. verjährt. Die damit

bereits zum Zeitpunkt der Abtretung der Ansprüche der Widerbeklagten im Oktober

2002 eingetretene Verjährung muss der Kläger gem. § 404 BGB gegen sich gelten

lassen. Die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts werden vom Kläger mit der

Berufung auch nicht substanziiert angegriffen. Soweit der Kläger lediglich auf seine

eigene Kenntniserlangung abstellt, kommt es im Hinblick darauf, dass es sich um einen

abgetretenen Anspruch handelt, nicht an.

(4) Schließlich hat das Landgericht zu Recht auch einen Ausgleichsanspruch des Klägers

aus abgetretenem Recht der Widerbeklagten aus den §§ 426 Abs. 1 S. 1, 840 Abs. 1,

823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 99, 148 GenG a. F., 830 Abs. 2, 398 BGB verneint.

Eine gesamtschuldnerische Haftung der Widerbeklagten und der Beklagten gegenüber

dem Kläger aus einer gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Handlung ist nicht

gegeben. Da Täter einer Gesamtvollstreckungsverschleppung gem. § 148 Abs. 1 Nr. 2

GenG in der im Jahre 1993 geltenden Fassung nur der Vorstand oder der Liquidator der

Genossenschaft sein konnte, kommt eine deliktische Haftung des Beklagten zu 1. nur

unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme gem. § 830 Abs. 2 BGB in Betracht. Der Kläger

hat jedoch weder eine entsprechende Anstiftungshandlung, noch eine Beihilfehandlung

durch den Beklagten zu 1. substanziiert vorgetragen. Da die Widerbeklagte erst mit

Wirkung ab dem 16.08.1993 zum Vorstand bestellt wurde, konnte sie erst ab diesem

Zeitpunkt eine Straftat gem. § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG begehen. Eine Haftung des

Beklagten zu 1. als Anstifter einer von der Widerbeklagten begangenen vorsätzlichen

Gesamtvollstreckungsverschleppung setzt daher voraus, dass der Beklagte zu 1. nach

diesem Zeitpunkt bei der Widerbeklagten den Entschluss hervorgerufen hat, eine

Gesamtvollstreckungsverschleppung zu begehen. Es sind jedoch keine Handlungen

ersichtlich, aufgrund derer der Beklagte zu 1., handelnd durch den Beklagten zu 2., nach

dem 16.08.1993 einen entsprechenden Entschluss bei der Widerbeklagten

hervorgerufen haben soll. Eine Anstiftung zu einer von der Widerbeklagten begangenen

Straftat gem. § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG käme im Streitfall ohnehin nur durch Unterlassen

in Betracht, da der Kläger dem Beklagten zu 1. vorwirft, die Widerbeklagte nicht über die

mit der Übernahme des Vorstandsamtes verbundenen verschärften Haftungsrisiken

informiert zu haben. Das Bestehen einer entsprechenden Garantenstellung des

Beklagten zu 1. ist jedoch nicht ersichtlich.

Auch eine Beihilfehandlung seitens des Beklagten zu 1., die geeignet gewesen sein

muss, die tatbestandsmäßige Handlung zu fördern, zu erleichtern oder den Täter in

seinem Entschluss zur Tatbegehung zu bestärken (vgl. BGH NJW 2005, 3137, 3139), ist

nicht substanziiert vorgetragen. Es ist nicht ersichtlich, wodurch der Beklagte zu 1. in

dem fraglichen Zeitraum einen etwaigen, bei der Widerbeklagten bereits vorhandenen

Entschluss zur Begehung einer Gesamtvollstreckungsverschleppung unterstützt oder die

Willensbildung erleichtert haben soll. Hinzu kommt, dass die Teilnahme an einer von der

Widerbeklagten begangenen Straftat nach § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG a. F. nur möglich ist,

wenn die Widerbeklagte vorsätzlich gegen ihre Pflicht aus § 99 GenG zur Stellung eines

Insolvenzantrages verstoßen hat. Eine vorsätzliche Tatbegehung setzt daher voraus,

dass die Widerbeklagte ihre sich aus § 99 Abs. 1 GenG ergebende Pflicht, bei

Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des

Gesamtvollstreckungsverfahrens zu beantragen, positiv kannte oder zumindest mit der

Möglichkeit des Bestehens einer entsprechenden Antragspflicht rechnete und diese

billigend in Kauf nahm. Der Kläger hat jedoch in seinem Schriftsatz vom 24.05.2006

selbst vorgetragen, dass den damals handelnden Organen der Gemeinschuldnerin

einschließlich der Widerbeklagten die notwendige Kenntnis des

Genossenschaftsgesetzes und damit auch der Antragspflicht nach § 99 GenG fehlte (Bl.

676 GA). Der Kläger wirft den Beklagten zu 2. und 3. in dem vorliegenden Rechtsstreit

selbst vor, die Widerbeklagte nicht über die mit der Übernahme des Vorstandsamtes

verbundenen Haftungsrisiken gem. § 99 GenG, insbesondere auch die Pflicht zur

Antragstellung im Fall der Gesamtvollstreckungsreife, informiert zu haben. Damit im

Einklang steht auch das Vorbringen des Klägers, wonach die Widerbeklagte sich die in

Rede stehenden Zahlungen jeweils von dem Beklagten zu 3. genehmigen ließ und

insoweit vollständig auf den Beklagten zu 3., auch was die Zulässigkeit der Vornahme

der Zahlungen betraf, vertraute. Da jedoch eine Haftung aus § 830 Abs. 2 BGB das

Bestehen einer vorsätzlichen Haupttat voraussetzt, ein entsprechender Vorsatz der

Widerbeklagten jedoch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers gerade nicht

festgestellt werden kann, scheidet somit eine gesamtschuldnerische Haftung der

Beklagten aus einer gemeinschaftlich mit der Widerbeklagten begangenen unerlaubten

Handlung aus.

Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger in der Klageschrift vorgetragen hat, dass der

Aufsichtsratsvorsitzende Jetter der Widerbeklagten mitgeteilt habe, dass nach Aussage

des Beklagten zu 2. „Konkursantrag“ gestellt werden müsse (Bl. 49 GA). Denn der

Kläger trägt für das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftung

aus § 823 Abs. 2 BGB seitens der Widerbeklagten, also auch des subjektiven

Tatbestandes, die Darlegungs- und Beweislast. Insoweit ist der Vortrag des Klägers

jedoch widersprüchlich und damit unbeachtlich, wenn er in einem späteren Schriftsatz

ausdrücklich vorträgt, die für die Gemeinschuldnerin handelnden Organe einschließlich

der Widerbeklagten hätten keine Kenntnis von den Vorschriften des

Genossenschaftsgesetzes, also auch nicht der Antragspflicht aus § 99 Abs. 1 GenG,

gehabt. Auch nachdem der Beklagte zu 1. diesen Punkt ausdrücklich in seiner

Berufungserwiderung aufgegriffen hat, hat der Kläger sich nicht veranlasst gesehen, sein

Vorbringen entsprechend zu korrigieren oder richtigzustellen.

Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass die Widerbeklagte in ihrer Eigenschaft als

geschäftsführendes Vorstandsmitglied an Besprechungen teilgenommen hat, in denen

es auch um die Überschuldung bzw. die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin

gegangen sei, liegen diese Besprechungen zeitlich nach den hier in Rede stehenden

Zahlungsabflüssen und vermögen daher eine Kenntnis der Widerbeklagten von einer

Antragspflicht zu diesem Zeitpunkt nicht zu begründen.

bb) Ansprüche der Widerbeklagten gegen den Beklagten zu 2. sind ebenfalls nicht

gegeben.

(1) Vertragliche Ansprüche der Widerbeklagten bestehen nicht. Zwischen der

Widerbeklagten und dem Beklagten zu 2. ist kein Auskunfts- oder Beratungsvertrag

stillschweigend zustande gekommen. Zwar kann im Einzelfall ein Auskunfts- und

Beratungsvertrag zu bejahen sein, wenn die Gesamtumstände unter Berücksichtigung

der Verkehrsauffassung und der Verkehrsbedürfnisse den Rückschluss zulassen, dass

beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärung die Auskunft zum Gegenstand

vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben, wofür ein wesentliches Indiz ist, dass

die Auskunft für den Anfragenden von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur

Grundlage wesentlicher Entscheidungen machen will und dies für den Erteilenden

erkennbar ist (vgl. Palandt/Sprau a.a.O., § 675 Rn. 30 m.w.N.). Im vorliegenden Fall

reichen die von dem Kläger vorgetragenen Umstände jedoch nicht aus, um eine eigene

vertragliche Verpflichtung des Beklagten zu 2. gegenüber der Widerbeklagten zu

begründen. Danach hat die Widerbeklagte den Beklagten zu 2. lediglich gefragt, was ein

außergerichtliches Vergleichsverfahren sei und worin der Unterschied zum gerichtlichen

Vergleichsverfahren liege und warum es notwendig sei, dass sie zum Vorstand berufen

werde. Weitergehende Fragen, insbesondere nach dem Umfang der mit der Übernahme

des Vorstandsamtes verbundene Rechten und Pflichten, hat die Widerbeklagte nicht

gestellt. Für den Beklagten zu 2. war danach nicht ohne weiteres erkennbar, dass die

Widerbeklagte von ihm darüber hinausgehende Auskünfte erwartete, zumal der Beklagte

zu 2. als Wirtschaftsprüfer über weitergehende, mit der Übernahme des Vorstandsamtes

verbundene Rechte und Pflichten ohnehin keine sachkundige Auskunft geben konnte,

was auch der Widerbeklagten bekannt sein musste. Auch ist nicht ersichtlich, dass der

Beklagte zu 2. gegenüber der Widerbeklagten einen besonderen Vertrauenstatbestand

geschaffen hat und die Widerbeklagte dieses Vertrauen in Anspruch genommen hat, da

er nach dem Vorbringen des Klägers in erster Linie für den Beklagten zu 1. aufgetreten

sein soll. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der

Beklagte zu 2. einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen zum stillschweigenden

Abschluss eines Vertragsverhältnisses in eigenem Namen mit der Widerbeklagten hatte.

Ein Garantievertrag in Form eines selbständigen Garantieversprechens ist aus dem

vorstehend unter aa) (2) genannten Gründen nicht zustande gekommen. Eine etwaige

Haftung des Beklagten zu 2. als vollmachtloser Vertreter gem. § 179 Abs. 1 BGB

scheitert bereits daran, dass der Widerbeklagten jedenfalls nach § 179 Abs. 3 BGB hätte

bekannt sein müssen, dass der Beklagte zu 2. nicht berechtigt war, den Beklagten zu 1.

wirksam rechtlich zu verpflichten.

(2) Hinsichtlich einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2. gegenüber der

Widerbeklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 99, 148 GenG a. F. sowie aus § 826 BGB

gelten die obigen Ausführungen unter aa) (3) bzw. hinsichtlich einer Haftung des

Beklagten zu 2. aus §§ 426 Abs. 1 S. 1, 840 Abs. 2, 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB die

vorstehenden Ausführungen unter aa) (4) entsprechend. Insbesondere ergibt sich aus

dem Vorbringen des Klägers nicht, inwieweit der Beklagte zu 2. nach dem 06.08.1993

noch Einfluss auf die Willensbildung der Widerbeklagten genommen und damit einen

Entschluss der Widerbeklagten, trotz Eintritt der Gesamtvollstreckungsreife einen Antrag

nach § 99 Abs. 1 GenG nicht zu stellen bzw. die Zahlungsabflüsse zuzulassen,

hervorgerufen oder gefördert haben soll.

cc) Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Haftung des Beklagten zu 3. aus

abgetretenem Recht der Widerbeklagten aus. Eigene vertragliche Ansprüche der

Widerbeklagten gegenüber dem Beklagten zu 3. sind nicht ersichtlich, da auch der

Kläger selbst nicht behauptet, dass zwischen der Widerbeklagten und der Sozietät des

Beklagten zu 3. ein Mandatsverhältnis bestanden hat. Hinsichtlich einer Haftung des

Beklagten zu 3. aus Delikt oder einem sich aus einem Gesamtschuldverhältnis

ergebenden Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gelten die vorstehenden

Ausführungen entsprechend.

b) Dem Kläger stehen schließlich auch keine Ansprüche aus eigenem Recht der

Gemeinschuldnerin gegen die Beklagten zu bzw. sind derartige Ansprüche verjährt.

aa) Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. wegen einer

fehlerhaften Durchführung der Pflichtprüfung nach § 53 GenG sind jedenfalls nach § 62

Abs. 6 GenG in der damaligen Fassung verjährt. Danach verjähren Ansprüche wegen

einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Obliegenheitsverletzung im Zusammenhang mit

der Prüfung in 3 Jahren, beginnend mit dem Eingang des Prüfungsberichts der

Genossenschaft. Verjährung ist damit spätestens im Januar 1997 eingetreten. Die

entsprechenden Ausführungen der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils

werden vom Kläger mit der Berufung auch nicht in Frage gestellt.

Eigene Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. aus §§ 823

Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 99, 148 GenG, 830 Abs. 2 BGB scheiden mangels Vorliegen einer

von der Widerbeklagten begangenen vorsätzlichen Haupttat aus. Etwaige in Betracht

kommende Ansprüche aus § 826 BGB sind verjährt. Zu Unrecht beruft sich der Kläger

darauf, er habe erst im Jahre 2002 Kenntnis von den im Zusammenhang mit der

Übernahme der Vorstandstätigkeit durch die Widerbeklagte stehenden Vorgängen

erlangt. Abzustellen ist auch hier auf die Kenntnis der Widerbeklagten als Organ der

Gemeinschuldnerin. Eine Kenntnis der Widerbeklagten von der Person des Schädigers

bestand danach jedoch bereits im Jahre 1993, von dem möglichen Schadenseintritt

jedenfalls spätestens im Jahre 1998, als die Widerbeklagte von dem Kläger auf

Schadensersatz in Höhe der von den Geschäftskonten der Gemeinschuldnerin

abgeflossenen Zahlungen in Anspruch genommen wurde.

Der Geltendmachung von Ansprüchen des Klägers aus eigenem Recht gegen den

Beklagten zu 3. steht die Rechtskraft des Urteils des 6. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 15.06.1999 zum Az.: 6 U 101/98 in dem

Umfang, in dem der Bundesgerichtshof die Revision nicht zur Entscheidung

angenommen hat, sowie im Übrigen der in diesem Rechtsstreit vor dem 6. Zivilsenat

abgeschlossene Vergleich entgegen. Gegenstand dieses Rechtsstreits waren die von

dem Kläger gegen den Beklagten zu 3. und dessen Sozietät geltend gemachten

Ansprüche im Zusammenhang mit der Verletzung anwaltlicher Pflichten durch den

Beklagten zu 3. im Hinblick auf die unterlassene Belehrung der Gemeinschuldnerin über

ihre Pflicht zur Stellung eines Antrages auf Eröffnung des

Gesamtvollstreckungsverfahrens nach § 99 GenG. In diesem Zusammenhang wurde der

Beklagte zu 3. zugleich durch den Kläger aufgrund einer faktischen Organstellung auf

Schadensersatz in Anspruch genommen.

Der von dem Kläger seinerzeit zur Entscheidung gestellte Lebenssachverhalt, der den

Streitgegenstand bestimmt, umfasste somit bereits den durch die Tätigkeit des

Beklagten zu 3. als „außergerichtlicher Vergleichsverwalter“ entstandenen Schaden.

Auch wenn der Kläger seinerzeit die geltend gemachten Ansprüche nicht ausdrücklich

auf eine deliktische Haftung des Beklagten zu 3. oder eine im Rahmen des

Gesamtschuldnerausgleichs bestehende Haftung des Beklagten zu 3. gestützt hat,

handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt, über den bereits durch das

Urteil des 6. Zivilsenats bzw. dem im nachfolgenden Verfahren geschlossenen Vergleich

abschließend entschieden worden ist. Im Rahmen des vor dem 6. Zivilsenat seinerzeit

geschlossenen Vergleiches hat sich der Kläger mit einer entsprechenden

Abgeltungsklausel einverstanden erklärt, so dass darüber hinausgehende Ansprüche

aus dem gleichen Lebenssachverhalt nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden

können.

Im Ergebnis kann somit offen bleiben, ob zum Zeitpunkt der Vornahme der

streitgegenständlichen Zahlungen eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der

Gemeinschuldnerin vorgelegen hat, wobei dem Kläger zuzugestehen ist, dass im

Streitfall nach den vorliegenden schriftlichen Unterlagen und den übrigen Indizien vieles

dafür spricht, dass eine Überschuldung bereits zum damaligen Zeitpunkt vorlag.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckung aus den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Es

handelt sich um eine Entscheidung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles,

bei der der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung

abweicht, so dass der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543

Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht

erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 S. 1

GKG auf 306.782,22 € festgesetzt.

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