Urteil des OLG Brandenburg vom 30.09.2008

OLG Brandenburg: software, ohg, schlüssiges verhalten, vertragliche haftung, wichtiger grund, parteiwechsel, gebühr, gesellschafter, vertragsübernahme, erfüllung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 89/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 138 Abs 4 ZPO

Systemvertrag: Anspruch auf Systemgebühren gegenüber einer

GmbH i.G., die nicht in das Handelsregister eingetragen wurde,

wobei ursprünglicher Vertragspartner eine GmbH war, über

deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. Juni 2007 verkündete Urteil der 2.

Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (2 O 338/06) wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus einem Systemvertrag.

Die Klägerin betreibt ein so genanntes „C.-System“. Dies ist ein bundesweites

Kooperationssystem zur Verwertung von Altfahrzeugersatzteilen. Die Klägerin stellt

dabei zahlreichen Demontagebetrieben unter anderem eine spezielle Branchensoftware

zur Verwaltung der Rücknahme- und Verwertungsvorgänge zur Verfügung. Diese

Software wird auch zur Verwaltung der für den Weiterverkauf bestimmten Gebrauchtteile

genutzt. Die Demontagebetriebe können mit dieser Software Ersatzteile aus

Altfahrzeugen in die Datei des Systemverbundes einstellen, die im Internet eingesehen

werden kann. Die Kunden melden sich dann bei der Klägerin und erwerben das benötigte

Ersatzteil, welches von den Systempartnern dann direkt an den Besteller verschickt wird.

Am 19. November 2001 schloss die Klägerin mit der im Rubrum des erstinstanzlichen

Urteils als Beklagte zu 4) bezeichneten F. GmbH einen solchen Systemvertrag. In

diesem Vertrag heißt es u.a.:

§ 2 Leistungen und Pflichten des Systembetreibers

1. Der Systembetreiber stellt dem Systempartner das Anwendungsprogramm zur

Identifizierung, Lagerung und Vermarktung von gebrauchten Ersatzteilen aus PKW „C.

SOFTWARE“ gemäß Zusatzvereinbarung (...) zur Verfügung. Der Systembetreiber

übernimmt die Installation des Programms, errichtet einen Datenverbund zwischen

Systempartner und Systemzentrale und stellt die Funktionsfähigkeit dieses

Anwenderprogramms einschließlich eines Hotline-Service sicher.

2. Der Systembetreiber stellt dem Systempartner Unterlagen (...) zur Verfügung, mit

deren Hilfe Prüfung und Klassifizierung gebrauchter Ersatzteile erfolgen kann.

3. Der Systembetreiber pflegt und entwickelt die Datenbasis und die Datenbestände

und sorgt für eine Vernetzung aller Partner über die Systemzentrale, um den

Ersatzteilhandel der Partner untereinander sowie zwischen Partner und Systemzentrale

zu ermöglichen.

(...)

8. Der Systembetreiber räumt dem Systempartner das Recht ein, die Bezeichnung

„Partner im C. System“ nach Maßgabe einer einheitlichen Richtlinie (...) zu führen. (...)

§ 3 Leistungen und Pflichten des Systempartners

1. Der Systempartner stellt sicher, daß sein Betrieb jederzeit gemäß den jeweils

gültigen rechtlichen Vorgaben zertifiziert/anerkannt ist und alle diesbezüglichen

Anforderungen enthält.

(...)

3. Der Systempartner wird das vom Systembetreiber entwickelte Softwarepaket „C.

SOFTWARE“ mit seinen obligatorischen Komponenten (...) anwenden und von seiner

Seite die Voraussetzungen für einen Datenverbund zwischen dem Systempartner und

dem Systembetreiber schaffen und aufrechterhalten.

(...)

8. Der Systempartner wird auf Firmenschildern, Geschäftspapieren,

Werbebroschüren etc. die Zugehörigkeit zum C. System entsprechend der einheitlichen

Richtlinie (...) kennzeichnen.

§ 5 Rechtsstellung des Systempartners

(...)

2. Alle in diesem Vertrag festgelegten Rechte und Pflichten beziehen sich

ausschließlich auf den in der Präambel genannten Betrieb. Ohne weitergehende

Vereinbarung hat der Systempartner nicht das Recht, für andere Betriebe Leistungen

oder Kennzeichnungen des Systems zu verwenden.

3. Der Einsatz des Softwarepakets „C. SOFTWARE“ ist nur an dem Standort und auf

den Rechnern gestattet, für bzw. auf die der Systembetreiber das System im Rahmen

dieses Vertrages installiert hat.

(...)

§ 7 Gebühren

Für die Leistungen des Systembetreibers nach diesem Vertrag entstehen dem

Systempartner folgende Zahlungsverpflichtungen:

1. entfällt

2. Der Systempartner zahlt für die Dauer des Vertrages an den Systembetreiber

eine monatliche Gebühr. Die Gebühr in den ersten 3 Vertragsjahren beträgt pro Monat

1.280 Euro zzgl. ges. MWSt. Ab dem 4. Vertragsjahr ändert sich die Gebühr gemäß Ziffer

(...)

4. Die monatlichen Gebühren werden per Dauerauftrag am 15. des laufenden

Monats beglichen.

5. Erfolgt die Zahlung von Gebühren nicht rechtzeitig, ist der Betrag ab

Zahlungstermin mit einem Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Referenz-Zinssatz der

EZB zu verzinsen.

(...)

§ 10 Übertragung des Vertrages

Eine Übertragung des Vertrages und/oder einzelner Rechte durch den

Systempartner auf Dritte ist ohne schriftliche Zustimmung des Systembetreibers nicht

zulässig.

§ 11 Vertragsdauer und Kündigung des Vertrages

1. Der Vertrag tritt mit seiner Unterzeichnung in Kraft und wird auf die Dauer von

zehn Jahren geschlossen. (...)

2. Jede Partei ist ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu einer außerordentlichen

Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

3. Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung des Vertrages seitens des

Systembetreibers sind insbesondere:

a) ...

b) rechtskräftige Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das

Vermögen des Systempartners (...)

Die Klägerin erfüllte ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 4).

Bis einschließlich Mai 2005 zahlte die Beklagte zu 4) auch die vertraglich vorgesehene

Gebühr, dann nicht mehr. Am 1. März 2005 wurde über das Vermögen der Beklagten zu

4) das Insolvenzverfahren eröffnet, nachdem bereits am 22. Dezember 2004 das

vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet worden war. Zum Insolvenzverwalter wurde RA

K. aus B. bestellt.

Zum 17. Mai 2005 nahm die F. … GmbH i.G. (im folgenden F. GmbH i.G.) ihren

Geschäftsbetrieb auf und ließ sich in der Folge auch im Gewerberegister eintragen.

Vertreten wurde diese Gesellschaft durch die Beklagten zu 2) und 3). Der Sitz der

Gesellschaft war identisch mit dem der insolventen F. GmbH; von dieser wurden die

Geschäftsräumlichkeiten übernommen. Die F. GmbH i.G. nutzte zudem die Internetseite

www.f....de.

Nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs wurde - zu einem nicht näher bekannten

Zeitpunkt - der Antrag der F. GmbH i.G. auf Eintragung in das Handelsregister

rechtskräftig zurückgewiesen.

Die Klägerin hat zunächst die Beklagte zu 4) im Wege des Urkundsprozesses in

Anspruch genommen und hat dann mit Schriftsatz vom 18.10.2006 erklärt, dass sich die

Klage nunmehr - ggf. im gewillkürten Parteiwechsel – gegen die Beklagte zu 1) richte.

Ferner hat sie vom Urkundsprozess Abstand genommen.

Im Termin vom 15. Januar 2007 hat die Klägerin sodann ihre Klage erweitert auf die

Beklagten zu 2) und 3) und gegen die Beklagte zu 1) ein Versäumnis-Teilurteil erwirkt.

Gegen das am 22. Januar 2007 den Rechtsanwälten F. zugestellte Versäumnisurteil hat

die Beklagte zu 1) am 5. Februar 2007 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Das mit der F. GmbH begründete Vertragsverhältnis habe mit der F. GmbH i.G.

fortgeführt werden sollen. Mangels Eintragung und wegen ihrer Geschäftstätigkeit sei

diese als OHG zu behandeln und deshalb als Beklagte zu 1) im Rubrum zu benennen.

Die Beklagten hätten den Rechtsschein gesetzt, dass die Beklagte zu 1)

Rechtsnachfolgerin der F. GmbH sei. Die Beklagte zu 1) hafte deshalb nach

Rechtsscheingrundsätzen. Sie habe einen Rechtsschein gesetzt, der nach objektivem

Empfängerhorizont nur als Fortführung des Vertragsverhältnisses habe verstanden

werden können. Dies ergebe sich aus folgendem:

Am 24. Juni 2005 seien der Beklagte zu 2) und 3) gemeinsam mit dem ehemaligen

Betriebsleiter der Beklagten zu 4), Herrn G., bei der Klägerin erschienen und hätten

mitgeteilt, dass sie als neue Gesellschafter das Unternehmen unter der Firmierung F.

weiterführen wollten. In dem Gespräch sei der Vertrag durch die Beklagten zu 2) und 3)

in Bezug genommen worden. Es sei nicht nur über die Fortführung des Vertrages,

sondern auch über die Ausweitung des Geschäfts, den Ankauf von so genannten

Teilepaketen aus Versuchsfahrzeugen gesprochen worden sowie über die Umstellung

der Software vom dezentralen zum zentralen System. Am 21. Juli 2005 sei diese

Umstellung in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) erfolgt.

Am 27. September 2005 habe es in E. ein Folgetreffen gegeben, in dem der neue

Betriebsleiter vorgestellt und über die Weiterentwicklung der Geschäftsbeziehungen

sowie erneut über den Erwerb von Teilepaketen gesprochen worden sei. Bei diesem

Treffen habe der Beklagte zu 2) eine Visitenkarte übergeben, die neben seinem Namen

die Firmenbezeichnung „F., Partner im C. System“ sowie die Internetseite www.f....de

ausweist.

Am 5. Mai 2006 habe die Beklagte zu 1) der Klägerin zudem in Befolgung von § 3 Nr. 1

des Systemvertrages die „TÜ-Service-Bescheinigung“ über die Erfüllung der

Anforderungen der Altfahrzeugverordnung übergeben, die auf den 28. April 2006 datiert

und den Namen „F. … GmbH“ ausweist.

Die Beklagte zu 1) habe das Geschäft ohne Unterbrechung fortgeführt. Sämtliche

Rückfragen und Telefonate seien durch dieselben Mitarbeiter erfolgt, die auch zuvor tätig

gewesen seien. Im Zeitraum vom 1.6.05 bis 5.9.06 habe die Klägerin 18

Geschäftsvorgänge vermerkt, die daraus resultierten, dass die Beklagte zu 1) mit der

klägerischen Software Ersatzteile in die Datei des Systemverbundes eingestellt habe;

sämtliche Teile seien ohne darauf folgende Reklamationen von der Beklagten zu 1)

ausgeliefert worden. Die Einstellung von Gebrauchtteilen und deren Verkauf sei nur unter

Verwendung der klägerischen Software möglich.

Dass die von der Beklagten zu 1) genutzten Leistungen der Klägerin (Verkauf über das

Callcenter mittels der Software und der Vertriebswege der Klägerin) vergütungspflichtig

seien, sei der Beklagten zu 1) bekannt gewesen; sie müsse sich insoweit das Wissen des

Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Die Beklagten zu 2) und 3), die schon Mitarbeiter der Beklagten zu 4) gewesen seien,

hätten gewusst, dass die Systemgebühren zu zahlen seien; auch das Gespräch mit dem

Zeugen Gr. habe stets eine kostenpflichtige Nutzung zum Gegenstand gehabt. Der

Beklagte zu 2) habe Kenntnis von den Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu 4) mit

der Klägerin gehabt; er sei in diese Geschäfte involviert gewesen.

Jedenfalls bestünden bereicherungsrechtliche Ansprüche. Die Beklagten seien um alle im

Systemvertrag vorgesehenen Leistungen bereichert. Diese hätten den Wert in Höhe der

Klageforderung.

Ein Anspruch komme auch aus den §§ 823 II BGB, 263 StGB in Betracht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. das Versäumnisteilurteil vom 15. Januar 2007 aufrechtzuerhalten,

2. die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) zu

verurteilen, an die Klägerin 14.720 Euro nebst Zinsen in Höhe von drei

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 1.484,80 Euro seit

dem 16.6., 16.7., 16.8., 16.9., 16.10., 16.11., 16.12.2005 und dem 16.1.2006

sowie aus jeweils 568,40 Euro seit dem 16.2., 16.3., 16.4., 16.5. und 16.6.2006

zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuweisen.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen:

Eine OHG, wie sie als Beklagte zu 1) genannt werde, sei ihm nicht bekannt. Eine OHG

habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben, allenfalls eine GbR.

Dem Beklagten zu 2) sei lediglich bekannt, dass der Beklagte zu 3) zusammen mit

dessen Vater irgendwelche Geschäfte betrieben habe, von denen er - der Beklagte zu 2)

- jedoch nichts wisse.

Die Beklagten zu 1) und 3) haben vorgetragen:

Das Versäumnisurteil habe nicht ergehen dürfen, da eine Klage gegen die Beklagte zu 1)

nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Der lapidare Hinweis auf einen gewillkürten

Parteiwechsel reiche dafür nicht aus. Eine GmbH i.G. werde je nach Fortschritt in der

Gründungsphase entweder zu einer GbR oder zu einer OHG; dennoch könne nicht

einfach die Firmierung von einer GmbH i.G. flugs in die einer OHG umgewandelt werden.

Auf die Seite der Klägerin im Internet habe jedermann Zugriff. Dort könne jedermann

Fahrzeugteile bestellen oder zum Verkauf anbieten.

Der Beklagte zu 2) und Herr G. hätten dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn Gr.,

unmissverständlich erklärt, dass die neue Firma das ursprüngliche Tätigkeitsfeld der

insolventen Firma übernehmen wolle.

Die 18 Geschäftsvorgänge seien noch von der Beklagten zu 4) auf Kundenbestellungen

hin in die Wege geleitet, wegen ihrer Insolvenz aber nicht mehr durchgeführt worden.

Nachdem die Kunden auf Lieferung gedrängt hätten, habe die F. GmbH i.G. den Kontakt

zur Klägerin gesucht, um diese Kunden als potenzielle Neukunden der F. GmbH i.G. nicht

zu verärgern und die Lieferung der Teile sicherzustellen. Der Preis sei an die Kunden

ohne Gewinn weitergereicht worden. Die Beklagten hätten jedenfalls keinerlei eigene

Geschäfte mit der Software der Klägerin durchgeführt.

Es könne sein, dass die Mitarbeiter der Klägerin zur Durchführung dieser Geschäfte

Einstellungen an der Computeranlage der F. GmbH i.G. vorgenommen hätten.

Der Systemvertrag sei den Beklagten unbekannt gewesen.

Aufgrund des umfassenden Vertragswerkes könne ein solcher Vertrag auch nicht durch

schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden.

Das Landgericht hat das Versäumnisteilurteil aufrechterhalten und der Klage auch im

Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) sei als gewillkürter Parteiwechsel zulässig, eine

Zustimmung der Beklagten zu 4) sei nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte zu 1) sei

auch zutreffend als OHG verklagt worden, da die Eintragung als GmbH gescheitert sei,

gleichwohl die Handelsgeschäfte der GmbH i.G. weiter betrieben würden.

Der Zahlungsanspruch beruhe auf einer vertraglichen Vereinbarung. Es sei davon

auszugehen, dass der Beklagte 2) als Vertreter der Beklagten zu 1) mit der Klägerin im

Juni 05 vereinbart habe, dass der Systemvertrag nunmehr mit der Beklagten zu 1)

fortgesetzt werden solle. Das Bestreiten dieser Vereinbarung durch die Beklagten sei mit

Blick auf ihren insgesamt nicht nachvollziehbaren Vortrag unerheblich. Das Landgericht

führt dazu folgende Punkte an:

- Den Beklagten zu 2) und 3) müsse als ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten zu 4)

der Systemvertrag bekannt gewesen sein. Hierfür spreche hinreichend deutlich, dass der

Beklagte zu 2) im September 05 die Visitenkarte übergeben habe und dass die TÜ-

Bescheinigung überreicht worden sei. Mangels anderweitiger Erklärungen folge hieraus

die Kenntnis der entsprechenden Vertragsbestimmungen. Gleichzeitig sei damit der

Wille zur Erfüllung des Vertrags belegt.

- Die Fortführung des Vertrages habe auch im Interesse der Beklagten zu 1)

gelegen, da ihr Unternehmensgegenstand mit dem Ziel des Systemvertrages

korrespondiere. Darüber hinaus betreibe sie ihre Geschäfte vom Standort der Beklagten

zu 4) aus, so dass die Nutzung der Software der Klägerin nahe liege.

- Dass im Juli 2005 die Umstellung des Systems von dezentral auf zentral erfolgt sei,

hätten die Beklagten nicht hinreichend bestritten. Dies gelte für die „Anfrage“ der

Beklagten zu 2) aus Schriftsatz vom 24.10.06 sowie auch für das unzulässige Bestreiten

mit Nichtwissen seitens der Beklagten zu 1) und 3). Die Erklärung der Beklagten zu 1)

und 3) für die Softwareumstellung sei zudem nicht überzeugend; dass diese für die

wenigen durchgeführten Geschäfte erforderlich gewesen sei, erhelle sich nicht.

- Nicht nachvollziehbar sei auch der Vortrag der Beklagten zu 1) und 3), bei den

Geschäftsvorgängen habe es sich um Kundenaufträge der Beklagten zu 4) gehandelt

und deren Erfüllung durch die Beklagte zu 1) durch Bestellung bei der Klägerin. Denn die

Beklagte zu 1) sei nicht Besteller, sondern Lieferant der von den Kunden bestellten Teile.

Dass die Einstellung von Teilen zum Verkauf nicht von Jedermann, sondern nur mittels

der klägerischen Software erfolgen könne, liege auf der Hand.

- Die Abwicklung eines Geschäfts der Beklagten zu 4) sei auch lebensfremd: der

letzte Kundenauftrag könne wegen der Insolvenz spätestens Februar 2005 erfolgt sein.

Die Geschäftsvorgänge würden jedoch bis Februar 2006 reichen; so lange warte kein

Kunde auf die Lieferung seines Ersatzteils.

- Soweit der Beklagte zu 2) mit Nichtwissen bestreite, sei dies unzulässig, da er

Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen sei.

Ferner führt das Landgericht aus, dass darüber hinaus die Zahlungspflicht sich

„jedenfalls dem Grunde nach“ aus Bereicherungsrecht ergebe.

Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) resultiere aus § 128 HGB.

Hinsichtlich der Kosten sei § 269 ZPO im Hinblick auf die Beklagte zu 4) anzuwenden; der

gewillkürte Parteiwechsel sei in der Sache eine Klagerücknahme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre ursprünglich

gestellten Anträge auf Klageabweisung weiterverfolgen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie tragen vor:

Der Parteiwechsel sei fehlerhaft gewesen, weil die ursprüngliche Beklagte nicht gehört

worden sei. Die Bezeichnung der Beklagten zu 1) sei gleichermaßen fehlerhaft; die

GmbH i.G. könne nicht ohne weiteres als OHG bezeichnet werden. Für die rechtliche

Beurteilung der GmbH iG als OHG fehle es auch an einer kennzeichnenden

Tatsachengrundlage.

Das Landgericht wende das materielle Recht fehlerhaft an. Ein Fortführungsvertrag sei

niemals geschlossen worden; dies ergebe sich bereits aus der Prozessgeschichte,

wonach nämlich die Klägerin selbst zunächst die Beklagte zu 4) in Anspruch genommen

habe. Der klägerische Vortrag zu einem Fortführungsvertrag sei demgegenüber

unsubstantiiert.

Es verstehe sich aus der Natur der Sache, dass dann, wenn die Beklagten mit der

Klägerin einen positiven Entschluss gefasst hätten, es zu einem schriftlichen Vertrag

gekommen wäre. Es sei unüblich und auch nicht plausibel, dass die Klägerin aufgrund

mündlicher Absprachen oder schlüssigen Verhaltens von einer Fortführung ausgegangen

sei. Hätte die Klägerin dies angenommen, hätte sie nicht zunächst Klage gegen die

Beklagte zu 4) erhoben.

Die Annahme eines nicht ausreichenden Bestreitens durch die Beklagten sei fehlerhaft,

da der klägerische Vortrag unsubstantiiert sei und es zudem ansonsten eines

gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurft hätte.

Die Annahme, der Vortrag zur Geschäftsentwicklung sei nicht plausibel, werde dem

Sachvortrag nicht gerecht. So hätten die Beklagten vorgetragen, dass sie den

Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 4) durch Kaufvertrag vom Insolvenzverwalter

erworben hätten. Es könne nicht sein, dass eine Firma, die den äußeren Rahmen einer

insolventen Gesellschaft erwerbe, sämtliche vertragliche Beziehungen der alten

Gesellschaft stillschweigend fortführe. Diese Annahme sei lebensfremd.

Nicht nachvollziehbar sei auch ein Abschluss im Juni 2005. Zu diesem Zeitpunkt habe

die Klägerin nach ihrem Vortrag noch mit Zahlungen durch die Beklagte zu 4) gerechnet

und dieser noch im Februar 2006 eine reduzierte Gebühr in Rechnung gestellt. Demnach

sei die Klägerin von einer Zahlungspflicht der Beklagten zu 4) und nicht der Beklagten zu

1) ausgegangen.

Die Behauptung der Beklagten, der Systemvertrag sei ihnen überhaupt nicht bekannt

gewesen, sei unbestritten geblieben.

Soweit das Urteil Ausführungen zum Bereicherungsrecht enthalte, stelle es ein

Überraschungsurteil dar.

Der Beklagte zu 2) trägt darüber hinaus vor:

Es wäre in Folge des Parteiwechsels erforderlich gewesen, die Klage der zu diesem

Zeitpunkt von niemandem vertretenen OHG (Beklagte zu 1) zuzustellen.

Unrichtig sei die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass die F.

GmbH i.G. den Geschäftsbetrieb weiterbetrieben habe, denn unstreitig sei die

Eintragung ins Handelsregister zurückgewiesen worden.

Seitens des Beklagten zu 2) sei die Übergabe der Visitenkarte bestritten worden, das

Landgericht habe dies fehlerhaft als unbestritten angenommen. Woher die Klägerin die

Visitenkarte habe, wisse der Beklagte zu 2) nicht.

Das Gericht hätte die Klägerin auffordern müssen, die Art und Weise der

Vertragsfortführung näher darzustellen. Die Annahme einer Fortführung sei fehlerhaft,

hierzu hätte zumindest der Zeuge G. vernommen werden müssen.

Woraus das Gericht schließe, dass die Beklagten zu 2) und 3) ehemalige Mitarbeiter der

Beklagten zu 4) gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagten zu 2) und 3)

seien unstreitig niemals Mitarbeiter der Beklagten zu 4) gewesen.

Der Beklagte zu 2) habe die Abreden auch hinreichend bestritten. Er jedenfalls habe

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Der Beklagte zu 2) habe die Abreden auch hinreichend bestritten. Er jedenfalls habe

diese Abreden nicht getroffen. Die Beklagten könnten die Softwareumstellung nur mit

Nichtwissen bestreiten, da sie hiervon keine Kenntnis hätten. Dass diese in den

Geschäftsräumen erfolgt sei, sei nicht nachvollziehbar. Bekanntermaßen erfolge dies per

Internet.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen sinngemäß,

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Schlussurteils abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt sinngemäß,

die Klage unter Abänderung des Schlussurteils und Aufhebung des

Versäumnisteilurteils vom 15. Januar 2007 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Dass der klägerische Vortrag zur

Vertragsfortführung nicht unsubstantiiert gewesen sei, könne man schon daran

erkennen, dass das Urteil zu diesem Gesichtspunkt fünf Seiten lange Ausführungen

gemacht habe. Das Landgericht habe noch nicht einmal alle klägerischen Argumente

berücksichtigt, insbesondere nicht den Gesichtspunkt, dass die Beklagten bewusst den

Rechtsschein der Firmenfortführung gesetzt hätten.

Es sei klar gewesen, dass der Vertrag fortgeführt werde, es sei vielmehr nur über eine

Vertragserweiterung gesprochen worden.

Dass die Beklagten zu 2) und 3) Mitarbeiter der Beklagten zu 4) gewesen seien, sei wie

sich aus dem landgerichtlichen Urteil ergebe, erstinstanzlich unstreitig gewesen. Eine

fehlende Kenntnis vom Systemvertrag sei insofern völlig unrealistisch. Sie ergebe sich

zwingend auch aus der Nutzung der Software und dem Werben mit der Zugehörigkeit

zum klägerischen System.

Die Bezeichnung der Beklagten zu 1) als OHG sei zutreffend, da sie bereits umfangreich

am Geschäftsleben teilgenommen habe, als GmbH aber nicht eintragungsfähig gewesen

sei. Selbst wenn sie als GbR anzusehen wäre, bliebe die Haftung gleich.

Ein Bestreiten der Softwareumstellung mit Nichtwissen sei unzulässig.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten

hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung

der vertraglichen Gebühr für die Leistungen der Klägerin verurteilt. Die von den

Beklagten hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

1. Soweit die Beklagten den Parteiwechsel sowie die Bezeichnung der Beklagten zu 1)

bzw. der F. GmbH i.G. als OHG als unzulässig rügen, ist ein Rechtsfehler nicht zu

erkennen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob – wovon der Senat ausgeht – die Klägerin

nicht von Anfang an die Beklagte zu 1) verklagen wollte, so dass die „Umstellung“ der

Klage von der Beklagten zu 4) auf die Beklagte zu 1) gar kein Parteiwechsel, sondern

eine Rubrumsberichtigung gewesen wäre. Dafür, dass die Klägerin von Beginn an die

Beklagte zu 1) als Partei meinte, spricht vor allem die Bezeichnung der

Vertretungsverhältnisse: obwohl sie wusste, dass die ursprüngliche F. GmbH insolvent

war, gab sie nicht den Insolvenzverwalter als Vertreter von Amts wegen an, sondern den

Beklagten zu 3), der aber Gesellschafter der Beklagten zu 1) ist. Ferner hat sie mit

Schriftsatz vom 18.10.2006 erklärt, dass sie von einer Firmenfortführung durch die

Beklagte zu 1) ausgegangen sei, was gleichfalls die ursprüngliche Rubrumsbezeichnung

erklären würde.

Richtige Beklagte ist jedenfalls – ob nun aufgrund Parteiwechsels oder aufgrund bloßer

Rubrumsberichtigung – die Beklagte zu 1) als OHG. Unstreitig waren die Beklagten zu 2)

und 3) Gesellschafter der F. GmbH i.G.. Ebenso unstreitig ist deren Eintragung in das

Handelsregister abgewiesen worden. Ein solcher Personenzusammenschluss unterliegt

dann aber dem Recht der BGB-Gesellschaft oder der OHG und nicht den Regeln des

GmbH-Gesetzes; in der gescheiterten unechten Vorgesellschaft bzw. der

Vorgründungsgesellschaft gilt also stets das Prinzip der unbeschränkten Außenhaftung

(vgl. nur BFH vom 7.4.1998, ZIP 1998, 1149; BGH v. 7.5.2984, NJW 1984, 2164). Dabei

spielt es keine Rolle, unter welchem Namen die Gesellschaft aufgetreten ist, ob also der

Rechtsträger falsch bezeichnet wurde. Berechtigt und verpflichtet wird vielmehr immer

der „wahre“ Rechtsträger (BGH v. 7.5.1984 aaO und BGH v. 9.3.1998, NJW 1998, 1645).

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der „wahre“ Rechtsträger (BGH v. 7.5.1984 aaO und BGH v. 9.3.1998, NJW 1998, 1645).

Der „wahre“ Rechtsträger war hier, da der Geschäftsgegenstand der Beklagten zu 1) auf

den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet war, eine OHG. Dass diese den Betrieb

bereits aufgenommen hatte, war in erster Instanz unstreitig und steht auch so im

Tatbestand des angefochtenen Urteils. Soweit der Beklagte zu 2) dies nunmehr unter

Verweis auf den fehlenden Handelsregistereintrag bestreitet, ist dies bereits gemäß den

§§ 530 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO unzulässig, darüber hinaus aber auch

unsubstantiiert, denn der (fehlende) Eintrag in das Handelsregister sagt nichts darüber

aus, ob das Gewerbe bereits zuvor aufgenommen wurde oder nicht.

2. Auch die Annahme des Landgerichts, es sei aufgrund zahlreicher Umstände von

einem Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) auszugehen, ist im

Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine solche vertragliche Haftung ergibt sich jedenfalls

aus einem konkludenten Vertragsschluss.

a) Zwar scheidet eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 HGB bereits deshalb aus,

weil die Beklagten die – nicht näher bekannten - Bestandteile der insolventen F. GmbH

(insbesondere die Betriebsräume und Mitarbeiter) vom Insolvenzverwalter im Rahmen

eines laufenden Insolvenzverfahrens erworben haben. In diesem Fall ist § 25 Abs. 1 HGB

nicht anwendbar (vgl. nur BGH v. 11.4.1988, NJW 1988, 1912 und BGH v. 4.11.1991, NJW

1992, 911). Ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Firmenfortführung im Sinne des § 25

Abs. 1 HGB gegeben war und ob es um Verbindlichkeiten des früheren Inhabers geht,

kann deshalb dahingestellt bleiben.

b) Eine Inanspruchnahme der Beklagten unmittelbar aus dem mit zwischen der Klägerin

und der insolventen F. GmbH geschlossenen Vertrag scheidet allerdings aus. Sie käme

nur dann in Betracht, wenn die Beklagte zu 1) den Vertrag von der insolventen F. GmbH

übernommen hätte. Bei dieser im Gesetz nicht geregelten Vertragsübernahme handelt

es sich letztlich um einen dreiseitigen Vertrag, der sich aus einer Forderungsabtretung

und einer Schuldübernahme zusammensetzt und dadurch gekennzeichnet ist, dass eine

Vertragspartei einverständlich ausgetauscht wird (vgl. nur BGH v. 17.4.1996, NJW 1996,

2094). Für die Annahme einer solchen Vertragsübernahme wäre jedenfalls eine

entsprechende Willenserklärung der insolventen F. GmbH erforderlich. Hierzu aber hat

die Klägerin nichts vorgetragen. Allein der Umstand, dass der Insolvenzverwalter Teile

des Unternehmens an die Beklagte zu 1) verkauft hat, reicht nicht aus, um daraus ein

konkludentes Einverständnis mit einer Vertragsübernahme abzuleiten.

c) Es ist jedoch von einem konkludenten (Neu-) Vertragsabschluss zwischen der Klägerin

und der Beklagten zu 1) dahingehend auszugehen, dass zwischen den Parteien der mit

der insolventen F. GmbH geschlossene Vertrag gelten sollte. Dies ergibt sich aus den

vom Landgericht zu Recht als wesentlich angeführten Umständen, die für einen solchen

Vertragsabschluss sprechen.

aa) Dass der Vortrag der Klägerin teilweise so klingt, als sei sie womöglich von einer

Firmenfortführung und einem dadurch bedingten Vertragseintritt der Beklagten zu 1)

bzw. einer Vertragsübernahme ausgegangen, steht der Annahme eines konkludenten

Vertragsschlusses ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass über eine Ausweitung

des Geschäfts verhandelt worden sein soll. Denn die Beklagten konnten nicht davon

ausgehen, dass die Klägerin ihre Leistungen im vertragslosen Zustand hat erbringen

wollen (vgl. BGH v. 15.2.2006, NJW 2006, 1667). Vielmehr bestand das auch für die

Beklagten ersichtliche Interesse der Klägerin, diese Leistungen auf der Grundlage eines

dem Vertrag mit der insolventen F. GmbH entsprechenden Vertrages an die Beklagten

zu erbringen.

Gegen die Annahme einer solchen Willenserklärung der Klägerin spricht auch nicht, dass

die Klägerin zunächst Klage gegen eine „F. GmbH“ (die Beklagte zu 4) erhoben hatte.

Denn wie oben bereits dargestellt, dürfte es sich insoweit von Anfang an um die Beklagte

zu 1) – und nicht etwa um eine Inanspruchnahme der insolventen GmbH – gehandelt

haben.

bb) Die vom Landgericht angeführten Indizien begründen einen konkludenten

Vertragsschluss. Sie wurden von den Beklagten im Wesentlichen nicht entkräftet.

Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagten bereits ab Juni 2005 Geschäfte unter

Ausnutzung des klägerischen Systems abgewickelt haben, im Juli 2005 das

Computersystem in ihren Geschäftsräumen durch die Klägerin haben umstellen lassen

und im Mai 2006 die im System-Vertrag vorgesehene „TÜ-Service-Bescheinigung“

übergeben haben, dies alles in Kenntnis der wesentlichen Bestimmungen des System-

Vertrages.

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Das Bestreiten dieser von der Klägerin substantiiert vorgetragenen Umstände durch die

Beklagten mit Nichtwissen ist unerheblich. Grundsätzlich handelt es sich bei den

beschriebenen Vorgängen um solche, die der Wahrnehmung der Beklagten zu 1) oder

ihrer Gesellschafter und/oder Mitarbeiter hätte unterliegen müssen, so insbesondere die

Umstellung des Systems von dezentral auf zentral. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist es einer

Partei grundsätzlich verwehrt, eigene Handlungen und Wahrnehmungen mit Nichtwissen

zu bestreiten. Ferner scheidet ein Bestreiten mit Nichtwissen aus, wenn eine Partei in

ihrem eigenen Unternehmensbereich Erkundigungen einziehen kann (vgl. nur BGH v.

10.10.1994, NJW 1995, 130). Diesen Maßstäben wird das pauschale Bestreiten der

Beklagten nicht gerecht.

Soweit sie vorgetragen haben, es möge sein, dass Einstellungen an der Computeranlage

zur Abwicklung von Altgeschäften vorgenommen worden seien, ist dies kein

hinreichendes Bestreiten des klägerischen Vortrags, sondern eine nicht näher

begründete Vermutung. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) hat die Klägerin im

Übrigen bereits in erster Instanz vorgetragen, dass die Umstellung in den

Geschäfträumen der Beklagten zu 1) erfolgt sei.

Soweit die Beklagten zu 1) und 3) hinsichtlich der von der Klägerin angeführten

Geschäftsabwicklungen behauptet haben, es habe sich dabei lediglich um die Abwicklung

von Bestellungen der Beklagten zu 4) gehandelt, man habe mit der Software keinerlei

eigene Geschäfte getätigt, ist dieser Vortrag gleichfalls unerheblich. Denn unabhängig

von der Frage, ob die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 4) die verkauften Teile in die

Datenbank der Klägerin eingestellt hatte, konnte der von den Beklagten eingeräumte

Verkauf dieser Teile und deren Auslieferung nach dem Verständnis des Senats von dem

Datenbanksystem und dem Systemverbund der Klägerin nur unter Ausnutzung eben

dieser Software und des Systemverbundes erfolgt sein. Durch dieses Ausnutzen der

klägerischen Leistung wurden die Geschäfte zu Geschäften der Beklagten zu 1).

Das Bestreiten dieser Geschäftsvorgänge mit Nichtwissen durch den Beklagten zu 2) ist

hingegen gemäß dem oben dargestellten Grundsatz der Informationspflicht im

Geschäftsbereich prozessual unzulässig. Soweit er in erster Instanz vermutet hat, dass

möglicherweise der Beklagte zu 3) zusammen mit dessen Vater die Geschäfte betrieben

habe, ohne dass er – der Beklagte zu 2) – davon gewusst habe, ist dies unerheblich. In

diesem Fall hätte er versuchen müssen, beim Beklagten zu 3) die erforderlichen

Informationen einzuholen, um sich ausreichend verteidigen zu können. Dass er dies

versucht habe, hat er nicht behauptet.

Die Übergabe der TÜ-Service-Bescheinigung durch die Beklagte zu 1) an die Klägerin ist

von den Beklagten zu 1) und 3) gar nicht und von dem Beklagten zu 2) nur unzulässig

mit Nichtwissen bestritten worden. Auch hier gilt, dass der Beklagte zu 2) zwecks

prozessual erheblichen Bestreitens sich zuvor in seinem Geschäftsbereich hätte

informieren müssen.

Schließlich ist auch von einer Kenntnis der Beklagten zu 2) und 3) und damit auch der

Beklagten zu 1) von den wesentlichen Bestimmungen des Systemvertrags auszugehen.

Denn auch nach dem Beklagtenvortrag haben sie die Computeranlage mit der

klägerischen Software übernommen, daran Arbeiten von der Klägerin vornehmen lassen

und sich für weitere Angebote der Klägerin interessiert. Auch haben sie eine

Bescheinigung überreicht, die nach dem Vertrag vorgesehen war. Dies alles ist ohne

nähere Kenntnis der vertraglichen Bestimmungen nicht vorstellbar. Insbesondere wäre

schon nach dem Beklagtenvortrag, man habe Vertragsverhandlungen geführt, nicht

erklärlich, auf welcher Grundlage man diese Verhandlungen geführt haben will.

Die Beklagten zu 2) und 3) hatten auch Gelegenheit zur Kenntnisnahme, da sie bereits

bei der insolventen F. GmbH beschäftigt waren. Dies hatte die Klägerin in erster Instanz

explizit vorgetragen und war dies erstinstanzlich von den Beklagten nicht bestritten

worden. Soweit der Beklagte zu 2) dies erstmals in der Berufungsinstanz bestreitet, ist

er damit prozessual ausgeschlossen, § 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO.

cc) Da die Beklagten bereits im Juni 2005 das klägerische System zur

Geschäftsabwicklung genutzt haben, ist das Landgericht zutreffend von einem ab

diesem Monat bestehenden Vertrag ausgegangen. Die Höhe der geschuldeten Gebühr

ergibt sich aus dem Vertrag.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,

711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

123 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

gegeben sind.

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