Urteil des OLG Brandenburg vom 11.02.2010

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

12 U 36/10

Entschieden

11.02.2010

Schlagworte

Wichtiger grund , Fristlose kündigung , Vergütung , Werklohn , Unmöglichkeit , Aufschüttung , Bodenverbesserung , Herbst , Beendigung , Besteller

OLG Brandenburg: wichtiger grund, fristlose kündigung, vergütung, werklohn, unmöglichkeit, aufschüttung, bodenverbesserung, herbst, beendigung, besteller

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 36/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 645 BGB, § 8 Nr 1 Abs 2 VOB B

Aufhebung eines VOB/B-Werkvertrages: Werklohnanspruch für

nicht erbrachte Leistungen

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Februar 2010 verkündete Urteil der

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 15/10, wird mit

der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin auch die Kosten des Streithelfers in

erster Instanz zu tragen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers hat die

Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf

Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder der

Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem

Einheitspreisvertrag vom 05.09.2007 betreffend Maßnahmen der Bodenverbesserung

beim Bauvorhaben BAB … Anschlussstelle J… in Anspruch, wobei der Vertrag im

Wesentlichen nicht durchgeführt worden ist. Der Klägerin war es im Herbst 2007 wegen

des absackenden Untergrundes nicht möglich, mit dem auf die Baustelle verbrachten

schwerem Gerät ihre Arbeiten durchzuführen, woraufhin sich die Parteien darüber

verständigten zunächst vertikale Kunststoffdräns in den Boden einzubauen, sodann auf

dem Gelände eine Auflast durch weitere Aufschüttung einer Sandschicht mit einer

Stärke von ca. 1,50 Meter zu erstellen und anschließend eine Konsolidierungsphase

abzuwarten. Im Frühjahr 2008 hatten sich infolge dieser seitens der Beklagten

erbrachten Leistungen, insbesondere durch das wiederholte Einbringen von Sand, die

Bodenverhältnisse dahingehend verändert, dass der unter der Sandschicht befindliche

Torf bzw. die dort befindlichen Mudden zusammengedrückt waren und bereits hierdurch

eine jedenfalls teilweise Verbesserung der Tragfähigkeit des Bodens erreicht worden war.

In der Folge kam es nicht mehr zur Umsetzung der an die Klägerin vergebenen Arbeiten.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, in wessen Risikosphäre das Scheitern der

Leistungen der Klägerin im Herbst 2007 fällt, insbesondere im Hinblick darauf, dass der

Klägerin nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag für ihre Leistungen ein von

der Beklagten vorzubereitendes Arbeitsplanum zur Verfügung zu stellen war. Daneben

streiten die Parteien über eine Kündigung des Werkvertrages bzw. das Vorliegen von

Gründen, die eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätten, sowie über die

Höhe einer der Klägerin zustehenden Vergütung, insbesondere auch hinsichtlich der

Anrechnung ersparter Aufwendungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand

des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 11.02.2010 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung für die

nicht mehr erbrachten Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht zu. Eine Kündigung

des Vertrages sei nicht erfolgt, insbesondere enthalte das Schreiben der Beklagten vom

23.04.2008 eine Kündigungserklärung nicht. Auszugehen sei von einer einvernehmlichen

Vertragsaufhebung. Ein Anspruch auf Vergütung für nicht mehr erbrachte Leistungen

komme zwar auch in diesem Fall in Betracht, der Anspruch sei jedoch ausgeschlossen,

wenn - wie hier - dem Bauherrn ein wichtiger Grund für eine Kündigung zugestanden

habe. Vorliegend sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen einer Zerstörung

des Vertrauensverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen. Die Beklagte habe

das von der Klägerin zu erbringende Werk unter den gegebenen Voraussetzungen als

undurchführbar ansehen dürfen und habe sich auch nicht auf den weiteren Versuch einer

Leistungserbringung durch die Klägerin einlassen müssen. Die Klägerin habe durch ihr

Schreiben vom 11.03.2008 verdeutlicht, dass sie für die Machbarkeit ihres Werkes nicht

einstehen könne und wolle. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die

Erbringung ihres Werkes unter Zuhilfenahme bestimmter technischer Hilfsmittel wie

Baggermatratzen oder der Verbesserung des Arbeitsplanums durch Grobschlag

versuchen zu lassen, nachdem sich die Parteien am 10.10.2007 auf ein anderes

Vorgehen geeinigt hatten. Die Klägerin habe auch keine Vorschläge zur Erbringung des

Werkes gemacht, die auf die geänderte technische Situation im Frühjahr 2008

abgestimmt gewesen seien. Die Beklagte habe sich nicht darauf verweisen lassen

müssen, die Arbeiten in einer anderen Weise - durch Einbringung schmalerer

Sandsäulen in einen anderen Rasterabstand - auszuführen, da auch insoweit das

Problem der Standsicherheit des verwendeten Gerätes nicht gelöst gewesen sei. Die

Nichtausführbarkeit der Leistungen der Klägerin sei ferner nicht dem

Verantwortungsbereich der Beklagten zuzuordnen, diese habe entsprechend den

vertraglichen Anforderungen das Arbeitsplanum durch den Einbau einer Sandschüttung

in einer Stärke von einem Meter errichtet. Das Risiko, dass die Sandschüttung und der

bei Bedarf einzubringende Grobschlag nicht ausreichen könnten, habe die Klägerin

übernommen. Die Klägerin könne schließlich keine Vergütung für Mehrkosten des

Kettenbaggereinsatzes, für Stillstand und Stillliegekosten und für zwei

Baubesprechungen verlangen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 2 Nr. 5

oder 2 Nr. 6 VOB/B bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B lägen nicht vor. Die Wahl des einzusetzenden

Gerätes habe der Klägerin oblegen, ebenso wie die unzutreffende Einschätzung des

benötigten Planums zu ihren Lasten gehe. Auch die Stillstands- und Stillliegekosten

sowie die erforderlich gewordenen zwei Baubesprechungen beruhten auf der

entsprechenden unzutreffenden Einschätzung der Bodenverhältnisse und der an das

Planum zu stellenden Anforderungen. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf

das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 16.02.2010 zugestellte Urteil mit einem am

08.03.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 12.04.2010 eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Die Klägerin bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie

ist der Auffassung, letztlich könne dahinstehen, ob die vertragliche Vereinbarung

zwischen ihr und der Beklagten gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben worden sei.

In jedem Falle habe sie einen Anspruch auf den vereinbarten Werklohn abzüglich der

ersparten Aufwendungen. Ein Ausschluss dieses Anspruchs wegen eines Rechts der

Beklagten zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund liege nicht vor. Das

Landgericht habe unzulässig den Fall einer Unmöglichkeit mit dem Fall eines zerstörten

Vertrauensverhältnisses vermischt. Tatsächlich sei die von ihr übernommene

Werkleistung nicht generell undurchführbar geworden. Sie habe lediglich darauf

hingewiesen, dass sich durch die Aufschüttung eine komplett neue Baugrundsituation

ergeben habe und die Ausführungsweise hierauf habe angepasst werden müssen.

Insoweit habe sie konkrete Vorschläge unterbreitet. Sie habe sowohl im Schreiben vom

11.03.2008 als auch im Schreiben vom 29.05.2008 mitgeteilt, dass sie für eine

verbindliche Aussage ein neues Bodengutachten benötige. Damit habe sie ihrer

Kooperationspflicht aus dem Bauvertrag genügt. Auf das Schreiben vom 29.05.2008 sei

eine weitere Reaktion der Beklagten nicht mehr erfolgt. Diese habe vielmehr die

Vertragsbeziehungen abgebrochen und eine Dammaufschüttung aufgebracht, wodurch

die bei ihr, der Klägerin, beauftragte Leistung entbehrlich geworden sei. Damit habe die

Beklagte gegen die vertragliche Kooperationspflicht verstoßen. Unklar sei zudem, was

die gegebenen Umstände seien, die nach der Begründung des Landgerichts dazu

herangezogen würden, das von ihr, der Klägerin, zu erbringende Werk als undurchführbar

anzusehen. Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe

keinen Anlass gehabt, sie, die Klägerin, im Frühjahr 2008 die weitere Erbringung der

Arbeiten versuchen zu lassen. Die Parteien hätten sich auf bestimmte Maßnahmen zur

Herstellung eines verwendbaren Arbeitsplanums geeinigt. Auf dieser Grundlage habe sie

im März/April 2008 ihre Arbeitsleistung erbringen sollen. Die Beklagte sei daher

verpflichtet gewesen, ihr im Frühjahr die Gelegenheit zur Durchführung der Arbeiten zu

geben. Eine Kündigung aus wichtigem Grund sei auch nicht gerechtfertigt, weil sie, die

Klägerin, Zweifel an der Machbarkeit des Werkes angemeldet habe. Diese Situation

entspreche der Konstellation bei einer Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B in

Verbindung mit § 13 Nr. 3 VOB/B. In beiden Fällen habe der Bauherr zu entscheiden, ob

die Leistung noch in der vorgesehenen Art und Weise ausgeführt werden solle. Zudem

mache das weitere Verhalten der Beklagten deutlich, dass diese selbst in dieser Angabe

der Klägerin keine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses gesehen habe, da nach dem

Schreiben vom 11.03.2008 noch das Schreiben des Streithelfers vom 28.05.2008 an sie,

die Klägerin, weitergeleitet worden sei. Unzutreffend sei ferner, dass die Beklagte nicht

verpflichtet gewesen sei, sie die Erbringung des Werkes unter Zuhilfenahme bestimmter

technischer Hilfsmittel versuchen zu lassen. Es sei grundsätzlich Sache des

Auftragnehmers, den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, wobei ihm die Wahl des

Weges offenstehe. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, die

Nichtausführbarkeit der Leistungen liege nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten.

Diese habe ein höhengleiches, waagerechtes, ebenes, entwässertes, tragfähiges und

befestigtes Arbeitsplanum geschuldet, wie in ihrem Angebot vorgegeben. Diese Angabe

sei auch nicht dahin konkretisiert worden, dass eine Sandaufschüttung nur in einer

Stärke von einem Meter - bei Bedarf durch Verbesserung mit Grobschlag - herzustellen

gewesen sei. Sie, die Klägerin, sei auch nicht der Ansicht gewesen, diese Maßnahme sei

in jedem Fall ausreichend. Deshalb habe sie darauf bestanden, dass jedenfalls zusätzlich

Kies bzw. Grobschlag eingebracht werde. Hierzu habe sie bereits erstinstanzlich Beweis

angetreten. Insgesamt sei sie nie von der Forderung abgerückt, dass die Beklagte ein für

den Einsatz der benötigten Geräte taugliches Planum habe herstellen müssen. Das

unzureichend hergestellte Arbeitsplanum sei auch Ursache für die Mehrkosten durch

den Kettenbaggereinsatz, die Stillstands- und Stillliegekosten sowie die zusätzliche

Baubesprechungen, sodass auch diese Maßnahmen zu vergüten seien. Vorsorglich führt

die Klägerin an, frühestens nachdem der Damm als Schwerlastaufschüttung aufgebracht

und der Boden dadurch weiter konsolidiert worden sei, sei eine Situation eingetreten, die

eine Baugrundverbesserung mittels Sandsäulen zwar nicht unmöglich aber zumindest

nicht mehr erforderlich gemacht habe, da der Zweck der Arbeiten auf andere Weise

erreicht worden sei. Gegebenenfalls bestünde daher ein Anspruch auf Werklohn aus §

645 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus sei eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen

nach § 645 Abs. 2 BGB zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 11.02.2010 verkündeten Urteils des

Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 15/10, zu verurteilen, an sie 221.676,25 € nebst

Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

26.09.2008 sowie Geschäftsgebühren in Höhe von 2.534,20 € zu bezahlen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.08.2010 hat die Klägerin zudem den

Antrag angekündigt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von ihr, der Klägerin,

eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der

Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des

Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote

zu bezahlen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Beklagte und Streithelfer verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie sind der Ansicht, bei

einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung bestehe nicht ohne weiteres ein

Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. §

649 BGB. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, weshalb diese Anspruchsgrundlagen

vorliegend Anwendung fänden. Auch habe das Landgericht zutreffend angenommen,

dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages

bestanden habe. Ihr, der Beklagten, sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses

wegen des zerstörten Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien nicht mehr

zumutbar gewesen. Aus dem Verhalten der Klägerin insbesondere nach dem Abbruch

der ersten gescheiterten Versuche der Vertragsdurchführung und in der langen Zeit bis

März 2008 sei zu entnehmen gewesen, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, die

gestellte Bauaufgabe zu lösen und den geschuldeten Werkerfolg zu erbringen. Die

Klägerin habe keinerlei Alternativlösungen benannt, die einen Werkerfolg garantiert

hätten. Vielmehr habe die Klägerin durch das Schreiben vom 11.03.2008 verdeutlicht,

dass sie nicht für die Machbarkeit ihres Werkes einstehen wolle. Hierdurch habe die

Klägerin gegen ihre vertragliche Kooperationspflicht verstoßen. Der Klägerin sei das

geforderte Planum zur Verfügung gestellt worden. Dass das Einsinken des Bodens für sie

nach ihren eigenen Angaben unvorhersehbar gewesen sei, bestätige, dass die Klägerin

sich mit der Problematik des Baugrundes nicht genügend auseinandergesetzt habe. Sie,

die Beklagte, habe hingegen durch die zusätzliche Aufschüttung die an sie im Rahmen

des Vertragsverhältnisses zu stellenden weiteren Anforderungen erfüllt. Zutreffend habe

das Landgericht auch darauf verwiesen, dass es die Verpflichtung der Klägerin gewesen

sei, ausdrücklich auf das Gewicht der von ihr eingesetzten Geräte und die sich daraus

ergebenden Anforderungen an das Planum hinzuweisen. Die Klägerin habe jedoch noch

nicht einmal zu irgendeinem Zeitpunkt eine Verbesserung des Planums durch

Grobschlag ausdrücklich gefordert. Soweit die Klägerin einen Anspruch auf § 645 BGB

stütze, folge hieraus kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen. Zu

beachten sei darüber hinaus, dass es einzig und allein Sache der Klägerin gewesen wäre,

eine Lösung zu erarbeiten, auf deren Grundlage sie ihre Leistungen hätte erbringen

können.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt

den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter

anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, zugunsten der

Beklagten habe ein Grund für eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B bestanden. Das

Landgericht habe dabei den Fall einer Unmöglichkeit nicht vom Fall einer Kündigung

wegen zerstörten Vertrauens unterschieden. Es habe verkannt, dass die Werkleistung

nicht generell undurchführbar geworden sei, sondern nur habe angepasst werden

müssen. Auch ein Fall eines zerstörten Vertrauens liege nicht vor. Sie habe vielmehr die

ihr obliegenden Kooperationspflichten aus dem Bauvertrag erfüllt und sich auch im

Frühjahr 2008 noch bemüht, mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. Zudem habe die

Beklagte ihre vertragliche Pflicht zur Erstellung eines tragfähigen Planums nicht erfüllt,

sodass auch die berechneten Mehrkosten für Kettenbaggereinsatz, Stillstands- und

Stillliegekosten sowie für die zusätzlichen Baubesprechungen zu vergüten seien. Die

Klägerin, die damit zugleich zum Ausdruck bringt, auch im Falle einer einvernehmlichen

Vertragsaufhebung Ansprüche aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. aus § 649 BGB geltend

machen zu können, zeigt mithin Rechtsfehler auf, auf denen das angefochtene Urteil

beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel der Klägerin ohne Erfolg. Der Klägerin steht weder

ein Anspruch auf Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen aus § 8 Nr. 1 Abs. 2

VOB/B oder aus § 649 Satz 2 BGB jeweils in Verbindung mit dem Vertrag vom

05.09.2007 noch ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. aus § 6 Nr. 6 VOB/B hinsichtlich

der als erbracht abgerechneten Leistungen zu. Andere Anspruchsgrundlagen, die einen

Anspruch der Klägerin rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

a) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen aus § 8 Nr.

1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Vertrag vom 05.09.2007 ist vorliegend

entsprechend § 645 BGB ausgeschlossen.

Zu Recht hat das Landgericht eine Kündigung des Werkvertrages durch die Beklagte

(und damit zugleich den in § 8 Nr. 1 VOB/B ausdrücklich aufgeführten Anwendungsfall)

verneint. Die Kündigung eines Vertrages erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige

Willenserklärung, durch welche der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, den Vertrag nicht

weiter fortsetzen zu wollen (vgl. hierzu Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar,

17. Aufl., § 8 Abs. 1 VOB/B, Rn. 17), wobei nach § 8 Abs. 5 VOB/B die Kündigung des

Vertrages schriftlich zu erfolgen hat. Das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 stellt

eine Kündigung in diesem Sinne nicht dar. Das Schreiben enthält zunächst eine Reaktion

auf das Schreiben der Klägerin vom 21.04.2008, in dem diese wegen der Fortsetzung

der Arbeiten nachgefragt hat. Die Beklagte schildert insoweit den Stand der Absprachen

zwischen den Parteien aus ihrer Sicht und stellt klar, dass eine Terminsabsprache über

eine Fortführung der Arbeiten ihrer Ansicht nach nicht getroffen worden ist. Darüber

hinaus beschäftigt sich das Schreiben mit der Problematik, in wessen

Verantwortungsbereich die bisherige Nichtdurchführung der Arbeiten fällt und

beanstandet die mangelnde Klarstellung im Schreiben der Klägerin vom 11.03.2008

bezüglich des weiteren Vorgehens. Das Schreiben der Beklagten endet schließlich mit

der Auffassung, die Klägerin habe durch ihr Schreiben vom 11.03.2008 belegt, dass sie

die Leistungen nicht erfüllen könne. Konsequenzen aus dieser Ansicht zieht die Beklagte

jedoch nicht. Vielmehr bemängelt sie, dass konkrete Angaben und Vorschläge zur

Weiterarbeit seitens der Klägerin bislang nicht erfolgt seien, und schließt mit dem

Hinweis, dass entstehende Verzögerungen im weiteren Bauablauf von der Klägerin zu

vertreten seien. Aus allem lässt sich ein eindeutiger Wille zur Vertragsbeendigung nicht

entnehmen. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch

berücksichtigt, dass die Parteien selbst das Schreiben nicht als Kündigungsschreiben

verstanden haben. So hat die Klägerin in ihrem weiteren Schreiben vom 30.04.2008

inhaltlich den Ausführungen des Schreibens der Beklagten widersprochen und zugleich

nachgefragt, wann die weiteren Leistungen erbracht werden sollen, mithin zum Ausdruck

gebracht, dass sie vom Fortbestehen des Vertragsverhältnisses ausging. Auch die

Beklagte hat durch die Weiterleitung des Schreibens des Streithelfers vom 28.05.2008

an die Klägerin mit der gleichzeitigen Bitte um Stellungnahme zum Ausdruck gebracht,

dass es aus ihrer Sicht (noch) nicht zu einer Beendigung der vertraglichen Beziehungen

zwischen den Parteien gekommen war. Das Schreiben des Streithelfers vom 28.05.2008

betraf die Nachfrage nach Alternativangeboten zur Bodenverbesserung, nachdem im

Schreiben der Klägerin vom 11.03.2008 mitgeteilt worden war, dass die vertraglich

vorgesehene Herstellung der Sandsäulen technisch nicht mehr möglich sei, stellte also

eine Nachfrage im Hinblick auf eine Veränderung des Vertragsinhaltes dar.

Ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Vertrag vom 05.09.2007

besteht vorliegend auch nicht aufgrund einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung der

Parteien, denn ein Werklohnanspruch der Klägerin ist entsprechend § 645 BGB

ausgeschlossen. Allerdings hat das Landgericht zutreffend eine konkludente Aufhebung

des Vertrages vom 05.09.2007 angenommen. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit

darüber, dass weitere Leistungen aus diesem Vertrag von der Klägerin nicht zu

erbringen sind, zugleich fehlt es an einer wirksamen Kündigung des Vertrages von einer

Seite (zur einverständlichen Vertragsaufhebung in einem derartigen Fall siehe auch

Vygen, a. a. O., § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn. 5). Kommt es zu einer einverständlichen

Vertragsaufhebung, ohne dass sich die Parteien über deren Folgen einigen, so richten

sich die Rechte des Auftragnehmers danach, welche Rechte er im Zeitpunkt der

Vertragsaufhebung geltend machen konnte (BGH BauR 2005, S. 735; BauR 1973, S.

319; NJW 1976, S. 519; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1335). Dabei ist

maßgeblich auf die Umstände abzustellen, die zur Vertragsaufhebung geführt haben

(BGH BauR 1999, S. 1021). Dies kann letztlich auch zur Anwendung der

Kündigungsfolgeregelung in §§ 8, 9 VOB/B führen, so ist insbesondere ein Anspruch des

Auftragnehmers für nicht erbrachte Leistungen nicht gerechtfertigt, wenn die

Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund vorgelegen haben (BGH NJW

1976, a. a. O.; Werner/Pastor, a. a. O., Vygen, a. a. O., Vor §§ 8, 9 VOB/B, Rn. 28; § 8

Abs. 5 VOB/B, Rn. 5).

Vorliegend stand der Beklagten ein wichtiger Grund für eine Kündigung allerdings nicht

zu, der diese im Frühjahr 2008 zur Beendigung des Bauvertrages berechtigt hätte,

sodass zunächst der Anwendungsbereich für einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung

des Werklohnes abzüglich der Anrechnungspositionen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B

eröffnet war. Zwar kann eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von § 8 Abs. 3

VOB/B auch gerechtfertigt sein, wenn eine grobe Störung des vertraglichen

Vertrauensverhältnisses vorliegt und dadurch der Vertragszweck so gefährdet ist, dass

es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen

(BGH BauR 1996, S. 704; BauR 2000, S. 409; Vygen, a. a. O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 17).

Ein solche Situation kann eintreten, wenn ein Vertragspartner seine sich aus den VOB-

Vertrag ergebende Pflicht zur Kooperation während der Vertragsdurchführung verletzt

(BGH BauR 2000, a. a. O.; Vygen, a. a. O., Rn. 20). Eine derartige Sachlage ist hier indes

nicht gegeben. Nicht zu berücksichtigen ist diesbezüglich, ob die misslungene

Vertragsdurchführung im Herbst 2007 von der Klägerin oder der Beklagten zu

verantworten war. Die Parteien haben sich im Rahmen der Baubesprechung am

10.10.2007 darauf geeinigt, dass zunächst eine weitere Sandschüttung von der

Beklagten aufgebracht, die Setzung in diesem Bereich abgewartet und die Arbeiten erst

im Frühjahr 2008 weitergeführt werden sollten. Eine Störung des vertraglichen

Vertrauensverhältnisses kann aufgrund dieser einvernehmlichen Festlegung der

weiteren Vorgehensweise nicht angenommen werden. Auch im Weiteren ist der Klägerin

weder ein Verstoß gegen ihre vertraglichen Kooperationspflichten noch eine andere

Vertragsverletzung vorzuwerfen. Unstreitig hatten sich im Frühjahr 2008 vielmehr die

Bodenverhältnisse durch den aufgebrachten Sand in der Weise verändert, dass der

Torfboden und die darunter befindlichen Mudden bereits zusammengepresst waren mit

der Folge, dass sich eine Sandschicht mit einer Dicke von 2,5 m bis 5,7 m auf dem

Untergrund befand. Unter dem Eindruck entsprechender Messergebnisse verlangte das

den Streithelfer beratende Ingenieurbüro in seinem ersten Zwischenbericht vom

12.02.2008 eine Überprüfung, ob die vorgesehene und bei der Klägerin in Auftrag

gegebene Technologie für das Durchfahren solcher Schichten überhaupt geeignet war.

Hierzu hat die Klägerin im Schreiben vom 11.03.2008 sachgerecht Stellung genommen

und auf das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 ihre Ausführungen noch mit

Schreiben vom 30.04.2008 vertieft. In dem ersten Schreiben vom 11.03.2008 hat die

Klägerin zwar noch angemerkt, dass die Standsicherheit ihrer Geräte gefährdet sein

könnte. Diese Auffassung hat sie im zweiten Schreiben vom 23.04.2008 jedoch

aufgegeben, indem sie angeführt hat, sie schätze nunmehr ein, dass durch die

vorangegangenen Maßnahmen die Standsicherheit der Geräte gegeben sei. Hinsichtlich

der vertraglich vorgesehenen Leistungen der Herstellung von Sandsäulen durch ein

Vollverdrängungsrohr mit einem Durchmesser von 600 mm hat die Klägerin ausgeführt,

dass jedenfalls der geforderte Säulendurchmesser von 80 cm nur noch im Bereich des

Torfes hergestellt werden könne, während im Übrigen nur ein Durchmesser von 60 cm

möglich sei. Auch sonst hat sie angezeigt, dass es Probleme bei der Herstellung der

Sandsäulen unter Verwendung des vertraglich vorgesehenen Rohrdurchmessers im

Hinblick auf die zwischenzeitlich aufgebrachte Deckschicht geben könne. Dies hat die

Klägerin im Schreiben vom 30.04.2008 nochmals wiederholt und ausgeführt, es sein

nicht einschätzbar, wie sich der Boden beim Einrütteln der Sandsäulen verhalte, deshalb

könne auch keine 100-%ige Zusicherung hinsichtlich des Erfolges des geplanten

Verfahrens gegeben werden. Zugleich hat die Klägerin in beiden Schreiben eine

alternative Durchführung angeregt, nämlich die Herstellung von Sandsäulen mit einem

Vollverdrängungsrohr mit dem Durchmesser 400 mm, wobei wegen des geringeren

Durchmessers die Rasterabstände und die Anzahl der Säulen verändert werden müsse.

Eine Erfolgsgarantie hat die Klägerin insoweit allerdings nicht übernommen. Sie hat

vielmehr die Ansicht vertreten, das Risiko der Machbarkeit bzw. die statische Bemessung

müsse vom Planer eingeschätzt werden. Dieses Verhalten der Klägerin ist nicht zu

beanstanden und in keiner Weise geeignet eine fristlose Kündigung wegen einer groben

Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses zu rechtfertigen. Da es zu der

Veränderung der Bodenverhältnisse durch die im Einvernehmen beschlossene

Maßnahme der Sandauflagerung gekommen ist, zugleich damit die Feststellungen in

dem zuvor eingeholten Bodengrundgutachten im Wesentlichen überholt worden waren

und der erste Zwischenbericht des den Streithelfer beratenden Ingenieurbüros vom

12.02.2008 über die Bodenverhältnisse Zweifel an den geplanten Maßnahmen aufzeigte,

konnte der Klägerin nicht einseitig abverlangt werden, die Eignung und Durchführbarkeit

der vertraglich geschuldeten Leistungen zu beurteilen. Die Klägerin hat vielmehr in ihren

Schreiben vom 11.03. und 23.04.2008 sich hinreichend positioniert, wobei sie - im

Schreiben vom 23.04.2008 - eine hinreichende Grundlage für den Einsatz ihrer Technik

bejaht und die Bereitschaft signalisiert hat, die im Vertrag vorgesehenen Arbeiten mit

den genannten Einschränkungen durchzuführen bzw. eine Alternativleistung zu

erbringen. Zugleich hat sich die Beklagte darauf beschränkt, mit Schreiben vom

23.04.2008 die Klägerin anzugreifen und - zu Unrecht - das Fehlen von Vorschlägen

betreffend die Auftragsdurchführung zu bemängeln. Auch hat die Beklagte auf die

kurzfristig auf ihr Schreiben vom 23.04.2008 erfolgte Stellungnahme der Klägerin vom

30.04.2008 zunächst überhaupt nicht reagiert, später dann die Aufforderung des

Streithelfers weitergeleitet, wonach Angebote für eine veränderte Ausführung

eingereicht werden sollten. Damit hat die Beklagte zugleich zum Ausdruck gebracht,

dass sie jedenfalls zu diesem Zeitpunkt das Vertrauensverhältnis zur Klägerin noch nicht

als so zerrüttet angesehen hat, dass sie eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr für

möglich gehalten hat. Schließlich ist keine Vertragsverletzung darin zu sehen, dass die

Klägerin mit Schreiben vom 29.05. und 06.06.2008 Auskunft über die zwischenzeitlich

erfolgten Maßnahmen hinsichtlich des mittlerweile entstandenen Dammes sowie die

Einholung eines Bodengutachten verlangt hat.

Ein Werklohnanspruch der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen ist indes entsprechend

§ 645 BGB ausgeschlossen. § 645 BGB ist grundsätzlich auch im Rahmen eines VOB/B-

Werkvertrages anzuwenden (BGH BauR 1997, S. 1019; Oppler in Ingenstau/Korbion, a. a.

O., § 7, Rn. 12). Dabei enthält § 645 Abs. 1 S. 1 BGB eine Billigkeitsregelung, deren

entsprechende Anwendung in den Fällen geboten ist, in denen die Leistung des

Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des

Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es

insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt, da in solchen Fällen der Besteller der

Gefahr näher steht als der Werkunternehmer (BGH, a. a. O.). Die Billigkeitsregelung des

§ 645 BGB ist auch auf den vorliegenden Fall mit der Folge anzuwenden, dass die

Klägerin eine Vergütung für die von ihr nicht erbrachten Leistungen nicht verlangen

kann. Zwischen den Parteien war erstinstanzlich unstreitig, dass die Klägerin aufgrund

der Veränderung der Bodenverhältnisse die vertraglich vorgesehenen Leistungen nicht

in der geschuldeten Art und Weise erbringen konnte, diese vielmehr jedenfalls teilweise

unausführbar war. Vertraglich vereinbart war die Herstellung von Sandsäulen mit einem

Durchmesser von 80 cm. Bereits im Schreiben vom 11.03.2008 hat die Klägerin

ausgeführt, dass die Herstellung von Säulen dieses Durchmessers jedenfalls in der auf

dem Torf nunmehr aufliegenden Sandschicht im nach der Ausschreibung vorgesehenen

Vollverdrängungsverfahren nicht möglich sei. Allenfalls im Bereich der Torfschicht hielt

die Klägerin weiterhin die Erbringung der geschuldeten Leistung mit der Einschränkung

für möglich, dass zunächst geklärt werden müsse, ob die Technik überhaupt noch

angewandt werden konnte. Danach war von einer Unmöglichkeit der Erbringung der

vertraglich geschuldeten Leistung auszugehen. Soweit die Klägerin in der

Berufungsinstanz die Undurchführbarkeit der entsprechenden Leistungen in Abrede

stellen will, ist ihr Vortrag widersprüchlich und daher unbeachtlich. Die Klägerin geht in

keiner Weise auf ihren eigenen erstinstanzlichen Vortrag ein, setzt sich insbesondere

nicht mit ihren Ausführungen in ihrer vorgerichtlichen Stellungnahme vom 11.03.2008

auseinander und zeigt auch nicht auf, aus welchen Gründen sie nunmehr doch die

durchgängige Einbringung von Sandsäulen mit einem Durchmesser von 80 cm im

Vollverdrängungsverfahren für möglich hält. Zugleich stellt die Klägerin selbst im

Schriftsatz vom 24.06.2010 den Sinn einer Durchführung des Vertrages im Hinblick auf

die zwischenzeitlich eingetretene Veränderung der Bodenverhältnisse in Frage. Die

Unmöglichkeit der Erbringung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistung

beruht allerdings auf den von Beklagter und Klägerin gemeinsam bei der

Baubesprechung am 10.10.2007 beschlossenen Maßnahmen, während § 645 BGB an

die Unausführbarkeit der Werkleistung aufgrund eines Mangels des vom Besteller

gelieferten Stoffes oder eines vergleichbaren Umstandes anknüpft. Gleichwohl erscheint

es billig, im Falle einer Unmöglichkeit der Werkleistung aufgrund einer gemeinsam

beschlossenen Maßnahme nicht allein dem Werkunternehmer das Risiko der Leistung

aufzubürden, sachgerecht ist vielmehr eine Aufspaltung des Risikos entsprechend § 645

Abs. 1 BGB dahingehend, dass die erbrachte Leistung zu vergüten ist sowie Auslagen zu

ersetzen sind, während ein weitergehender Werklohnanspruch entfällt. Danach ist

gleichwohl ein Vergütungsanspruch der Klägerin für die von ihr nicht erbrachten

Leistungen nicht gegeben; dass ihr Auslagen entstanden sind, macht die Klägerin

bereits nicht geltend. Auch das Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen

Schriftsatz vom 09.08.2010 rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Die vorliegende

Konstellation betrifft nicht eine Verlagerung des grundsätzlich vom Auftraggeber zu

tragenden Baugrundrisikos, sondern die Auswirkungen einer einvernehmlich von den

Parteien festgelegten Maßnahme zur Ermöglichung der Vertragsdurchführung. Der

Geltendmachung eines weitergehenden Anspruchs der Klägerin steht bereits das Fehlen

eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten entgegen, § 645 Abs. 2 BGB.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für die von ihr als erbrachte Leistungen

abgerechneten Positionen ZK 1 - ZK 4, die die Beklagte nicht anerkannt hat, besteht

weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B hinsichtlich der Mehrkosten für den Einsatz eines

Kettenbaggers noch aus § 6 Nr. 6 VOB/B bezüglich der geforderten Stillstandskosten für

den 09.10.2007, der Kosten durch Stillliegezeit sowie der Kosten für zusätzliche

Besprechungen. Die von der Klägerin behaupteten zusätzlichen Leistungen beruhen

nicht auf einem von der Beklagten verursachten Umstand. Der Beklagten ist die

Herstellung eines nur unzureichend tragfähigen Arbeitsplanums nicht anzulasten. Der

Senat folgt insoweit der Vertragsauslegung durch das Landgericht, dass die Beklagte

lediglich eine Sandschüttung in einer Dicke von einem Meter aufzubringen hatte, der bei

Bedarf Grobschlag zuzufügen war. Zwar hat die Klägerin in ihrem Angebot vom

13.07.2007 als bauseitige Leistung das Bereitstellen und Unterhalten eines

höhengleichen, waagerechten, ebenen, entwässerten, tragfähigen und befestigten

Arbeitsplanums für die zur Ausführung der Leistung eingesetzten Geräte gefordert.

Bereits das Angebot sah allerdings vor, dass die Dimensionen des Arbeitsplanums sowie

die technischen Daten der Geräte vom Auftragnehmer angegeben werden. Im

Verhandlungsprotokoll vom 04.09.2007, das Gegenstand des Vertrages zwischen den

Parteien geworden ist, haben die Parteien vereinbart, dass das vom Auftraggeber

vorgegebene Arbeitsplanum durch eine Sandschüttung in einer Dicke von einem Meter

hergestellt und bei Bedarf durch Grobschlag verbessert wird. Zugleich haben die

Parteien hierdurch die Dimensionierung des Arbeitsplanums gemäß den Vorgaben des

Angebots konkretisiert. Eine andere Bewertung des Vorgehens der Parteien ist auch

nicht unter Einbeziehung der sonstigen Umstände der Vertragsverhandlungen geboten.

Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um das für die

Maßnahmen der Bodenverbesserung zuständige Fachunternehmen handelt, das wissen

musste, welche Maschinen eingesetzt werden sollten und welcher Belastung das

Arbeitsplanum daher gewachsen sein musste. Auch hatte die Klägerin jedenfalls am

Tage der Vertragsunterzeichnung Kenntnis von dem Bodengrundgutachten und hätte

daher die sich hieraus ergebenden Anforderungen berücksichtigen können und müssen.

Soweit die Klägerin vorbringt, sie habe während der Vertragsverhandlungen gefordert,

dass grobes Material eingesetzt werde und daher auch darauf bestanden, dass

ausschließlich bzw. zumindest zusätzlich Kies bzw. Grobschlag eingebracht werden, ist

diese Forderung jedenfalls nicht Gegenstand des Vertrages geworden, auf den sich die

Klägerin eingelassen hat. Die Beklagte schuldete mithin zunächst nur die Erstellung

eines Arbeitsplanums durch Aufbringen einer Sandschicht in einer Stärke von einem

Meter. Die Klägerin war lediglich berechtigt, die Verbesserung des Planums durch

Einbringen von Grobschlag zu verlangen. Dass eine entsprechende Verbesserung zu

einem bestimmten Zeitpunkt erfolglos gefordert worden ist und - auch im Hinblick auf

die der Beklagten zuzubilligende Frist zur Verbesserung des Planums - die behaupteten

Mehrkosten dann nicht entstanden wären, da das Arbeitsplanum in diesem Fall für die

Leistungen der Klägerin hinreichend gewesen wäre, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar

dargelegt und steht auch im Widerspruch zu den von den Parteien vereinbarten

abweichenden Maßnahmen zur Vorbereitung des Untergrundes. Unerheblich ist

schließlich der Vortrag der Klägerin, die Sandschicht sei nicht gleichmäßig aufgebracht

worden. Dass hieraus Probleme im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Leistungen

resultierten, behauptet die Klägerin nicht.

3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 09. und 18.08.2010 geben

keinen Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO. Der erstmals im

Schriftsatz vom 18.08.2010 angekündigte Antrag der Klägerin war nicht zu

berücksichtigen (zur Unzulässigkeit von Sachanträgen nach Schluss der mündlichen

Verhandlung vgl. Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 28. Aufl., § 296 a, Rn. 2 a).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711

Sätze 1 und 2 ZPO. Die Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung folgt aus §

101 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden,

sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft,

ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 221.676,25 € festgesetzt, § 47 Abs. 1

Satz 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 221.676,25 €.

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