Urteil des OLG Brandenburg vom 15.04.2008

OLG Brandenburg: widersprüchliches verhalten, heizungsanlage, ablauf der frist, firma, verzug, beweisverfahren, brandschutz, kostenvorschuss, wartung, rücknahme

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 78/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 293 BGB, § 633 Abs 3 BGB

Werkmangel: Annahmeverzug wegen Ablehnung eines

Angebotes zur Mängelbeseitigung

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird das Urteil der 12. Zivilkammer des

Landgerichts Potsdam vom 15.04.2008 in Bezug auf den Zinsanspruch teilweise

abgeändert und der Tenor zu 1. wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 7.453,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.926,31 € seit dem 29.06.2005 und aus

weiteren 914,97 € seit dem 30.07.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Kläger nehmen die Beklagte wegen Mängeln an ihrem Haus im …weg 14 c in M.

teilweise auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung, teilweise auf Erstattung von

Kosten für Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die sie bereits durch ein Drittunternehmen

haben durchführen lassen, in Anspruch.

Die Parteien schlossen unter dem 29.11.1999 einen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung

über ein Reihenhaus zu einem Preis von 340.000,00 DM.

Die insoweit von der Beklagten erbrachten Leistungen wurden am 23.03.2000

abgenommen.

In der Folgezeit, insbesondere mit Schreiben vom 14.11.2003, rügten die Kläger unter

Fristsetzung zur Mängelbeseitigung verschiedene Mängel, u. a. die im

Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Risse im Bereich des

Dachgeschosses und zwischen den Brandschutz- und Leichtbauwänden sowie ein nicht

fehlerfreies Funktionieren der Heizungssteuerung.

Nachdem die zwischen den Parteien vor allem in den Monaten Februar und März 2003

geführte Korrespondenz in Bezug auf die Beseitigung von Rissen aus Gründen, die in

ihren rechtlichen Konsequenzen zwischen den Parteien streitig sind, nicht zu einer

Lösung führte, beantragten die Kläger mit Schriftsatz vom 06.04.2004 die Durchführung

eines selbständigen Beweisverfahrens. In diesem unter dem Aktenzeichen 12 OH 3/04

geführten Verfahren erstattete der Sachverständige S. unter dem 15.12.2004 ein

schriftliches Gutachten, das er am 04.08.2005 im Rahmen des selbständigen

Beweisverfahrens mündlich erläuterte.

Bereits vor der mündlichen Erläuterung hatten die Kläger die E.r GmbH mit der

Beseitigung eines Teils der gerügten Mängel beauftragt. Die aufgrund dieses Auftrages

entstandenen Kosten sind neben Vorschussansprüchen für die Beseitigung weiterer

Mängel Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, in dem die Kläger ihre

Zahlungsforderung in der ersten Instanz zuletzt mit insgesamt 8.014,00 € beziffert

haben.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 15.04.2008 zur Zahlung von 7.453,65 €

nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Reparatur der Heizung könnten die Kläger

von der Beklagten Vorschuss in Höhe von 1.527,34 € verlangen. Die Heizungsanlage

weise einen Baumangel dergestalt auf, dass eine exakte Temperaturregelung in den

einzelnen Räumen nicht möglich sei und zwischen den Räumen Temperaturdifferenzen

außerhalb der Toleranz vorlägen. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des

Sachverständigen L. und dessen mündlicher Erläuterung. Die Beklagte befinde sich mit

der Beseitigung des Mangels in Form der Einregulierung der Heizungsanlage in Verzug.

Ihr sei mit Anwaltschreiben vom 14.11.2003 eine Frist zur Herstellung einer einwandfrei

funktionierenden Heizungsanlage bis zum 31.01.2004 gesetzt worden, ohne dass sie

tätig geworden wäre. Die Höhe des Kostenvorschussanspruches ergebe sich aus dem

Kostenvoranschlag der H. Gebäudetechnik vom 02.07.2007.

Die Kläger könnten darüber hinaus insgesamt 5.926,31 € für ihnen bereits entstandene

Ersatzvornahmekosten verlangen.

Dass in dem Haus der Kläger Risse im Bereich der Wand- und Decken-Xel im

Dachgeschoss sowie zwischen Brandschutz- und Leichtbauwänden aufgetreten seien,

welche einen Baumangel darstellten, ergebe sich aus den Ausführungen des

Sachverständigen S. in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren. Die

Beklagte sei mit der Beseitigung dieser Mängel in Verzug, da ihr mit Anwaltschreiben

vom 14.11.2003 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 31.01.2004 gesetzt und sie

während dieser Zeit nicht tätig geworden sei. Der Verzug der Beklagten sei auch nicht

dadurch aufgehoben, dass sie danach den Klägern die Mängelbeseitigung in einer den

Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte. Die für eine Unterbrechung des

Verzuges beweispflichtige Beklagte habe nicht zu beweisen vermocht, dass sie den

Klägern im Februar 2004 eine fachgerechte Beseitigung der Risse durch den

Malermeister St. angeboten habe. Der von der Beklagten benannte Zeuge St. habe sich

an den Verlauf des Gesprächs bzw. Besuchs der Kläger in seinen Firmenräumen nicht

erinnern können. Das von den Klägern behauptete Angebot einer Rissbehandlung durch

das Einsetzen von Kordeln oder Leisten stelle kein einen Annahmeverzug begründendes

Angebot dar. Eine Beseitigung des Mangels durch optisch möglicherweise sogar noch

stärker als Risse hervortretende Kordeln oder Leisten entspreche nicht den allgemeinen

Erwartungen an die mangefreie Optik einer Wand und sei nicht als fachgerecht

anzusehen. Ob dies im Einzelfall anders sein könne, wenn Leisten nur im Eckenbereich

aufgebracht werden müssten, könne dahinstehen, da sich aus den bei dem Gutachten

befindlichen Fotos ergebe, dass sich Risse auch auf einer großflächigen Wandfläche

befunden hätten. Die Kläger seien auch nicht gehalten gewesen, der Beklagten nach

dem Angebot durch die Firma St. eine weitere Frist zur Mangelbeseitigung einzuräumen.

Die Kläger könnten weiter Ersatz der Kosten für die Dauer elastische Verfugung der

Fliesen der Küche und Bad im Bereich der Bewegungsfugen verlangen.

In Höhe von 5.866,31 € handele es sich bei den mit der Rechnung der E. GmbH vom

09.06.2005 berechneten Kosten auch um erforderliche Kosten der Mängelbeseitigung.

Für die Rissbeseitigung könnten die Kläger lediglich die Kosten für das Herstellen und

Verputzen einer Dampfsperre in Höhe von 275,16 € nicht verlangen, so dass nur ein

Betrag in Höhe von 3.383,22 € netto als erforderlich erachtet werden könne. Im Übrigen

komme dem Bauherrn allerdings bereits ein Anscheinsbeweis zugute, dass die bei

Beauftragung eines entsprechenden Fachbetriebes entstandenen Kosten als erforderlich

und richtig anzusehen seien. Dieser Anscheinsbeweis sei vorliegend auch nicht durch die

Kostenschätzung des Sachverständigen S. im Rahmen des selbständigen

Beweisverfahrens widerlegt. Zwar sei der Sachverständige dort zunächst nachvollziehbar

und begründet davon ausgegangen, dass eine Beseitigung der Risse Kosten lediglich in

einer Größenordnung von ca. 600,00 € (ohne Malerarbeiten) verursachen werde.

Aufgrund der Vernehmung des Zeugen B. und des Ergänzungsgutachtens des

Sachverständigen S. vom 17.01.2007 stehe jedoch zur Überzeugung des Gerichts fest,

dass die ursprüngliche Kostenschätzung des Sachverständigen von falschen

Voraussetzungen ausgegangen sei, da er angenommen habe, dass die Risse lediglich

optisch aufzuarbeiten wären. Aus der glaubhaften Aussage des Zeugen B. ergebe sich

jedoch, dass die Fugen von vornherein nicht fachgerecht ausgeführt gewesen seien. Auf

dieser Grundlage komme der Sachverständige S. jedoch im Rahmen seines

Ergänzungsgutachtens zu geschätzten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 3.446,50

€. Die Kläger könnten auch den Ersatz der von der Firma E. abgerechneten Kosten für

die anschließende malermäßige Bearbeitung einschließlich der Abdeckarbeiten

verlangen. Diese Kosten überstiegen die vom Sachverständigen S. dafür geschätzten

Kosten nicht.

Den Klägern stehe ferner ein Anspruch auf Ersatz der übrigen Rechnungspositionen aus

der Rechnung der Firma E. sowie auf Ersatz der für die verwandte Farbe entstandenen

Kosten zu.

Einen Betrag von 9,17 € als Kostenvorschuss für den Austausch eines Telefonkabels und

einen Betrag von 232,00 € für das Nachspannen der Auslegware im Treppenbereich

könnten die Kläger dagegen nicht verlangen. Schließlich stehe ihnen auch kein 20 %iger

Sicherheitszuschlag auf den Kostenvorschussanspruch im Hinblick auf die

Heizungsreparatur zu.

Andererseits sei die Forderung der Kläger von danach insgesamt 7.435,56 € nicht durch

Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 766,94 € untergegangen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie - nach

Rücknahme der Berufung im Übrigen - nur noch das Ziel der Abweisung der vom

Landgericht zuerkannten Ansprüche im Hinblick auf die Heizungsanlage und im Hinblick

auf die Rissbildung weiter verfolgt.

In Bezug auf die Heizungsanlage macht die Beklagte geltend, der vom Landgericht

angenommene Mangel, eine exakte Temperaturregelung sei nicht möglich, werde durch

das Gutachten des Sachverständigen L. nicht gestützt. Das Landgericht habe auch nicht

berücksichtigt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen S. im

Erläuterungstermin vom 04.08.2005 die streitgegenständliche Heizungsanlage im Zuge

ordnungsgemäßer Wartung alle drei Jahre zu säubern und neu einzustellen sei. Mit Blick

darauf, dass das Wartungsunternehmen innerhalb der seit dem Abnahmezeitpunkt

zurückliegenden bald sechs Jahre keine Funktionsmängel an der Heizung festgestellt

habe, könne nicht von der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin ausgegangen

werden. Darüber hinaus seien die Ausführungen des Sachverständigen L. zu den nach

den Regeln der Technik akzeptablen Heizungstoleranzen apodiktisch und entbehrten

jeder schlüssigen Begründung. Die Frage, welche Temperaturen im Kellergeschoss des

Hauses zu erreichen gewesen seien, sei darüber hinaus eine Rechtsfrage, die nicht vom

Gutachter zu beantworten gewesen sei.

Im Hinblick auf die Rissbildung könne der Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe

ein fachgerechtes Angebot zur Mängelbeseitigung nicht nachweisen können, nicht

gefolgt werden. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf die bereits erstinstanzlich

diskutierte und vorgelegte Korrespondenz und vertritt weiterhin die Auffassung, sie habe

ein hinreichendes wörtliches Angebot unterbreitet. Darüber hinaus wiederholt die

Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag auch in Bezug auf die Art der erforderlichen

Mängelbeseitigungsmaßnahmen und die Höhe der erforderlichen Kosten, wobei sie sich

weiterhin auf die Kostenschätzung des Sachverständigen S. in dem selbständigen

Beweisverfahren bezieht.

Nach teilweiser Berufungsrücknahme im Übrigen beantragt die Beklagte sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15.04.2008, soweit es über einen

Betrag von 620,92 € hinausgeht, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Sachvortrages.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Klägern zu Recht im Hinblick auf Mängel der Heizungsanlage

aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. einen Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 1.527,34 €

zuerkannt.

Die Leistungen der Klägerin weisen in Bezug auf die Steuerung der Heizungsanlage

einen Mangel auf.

Dies hat das Landgericht, gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen L. vom

15.05.2007 und dessen Erläuterung im Termin vom 11.12.2007, mit für das

Berufungsverfahren gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindender Wirkung festgestellt.

Konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Feststellungen

des Landgerichts sind auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten im

Berufungsverfahren nicht ersichtlich.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Sachverständige habe auf Seite 3 seines

Gutachtens selbst darauf hingewiesen, dass es sich nicht um ein Präzisionsgerät

handele und mit einer Temperaturdifferenz zum (mittels Raumthermostat im

Wohnzimmer im Erdgeschoss) eingestellten Wert zu rechnen sei, versäumt sie zu

erwähnen, dass der Sachverständige auch bereits auf der zitierten Seite 3 des

Gutachtens die Temperaturdifferenz, mit der zu rechnen sei, auf „+/- 1 Grad Kelvin“

konkretisiert. Dies hat er im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens am 11.12.2007

nachvollziehbar dahin erläutert, dass es zwar im Hinblick auf die maximal zulässigen

Temperaturdifferenzen bei einer entsprechenden Heizungsanlage keine DIN-Vorschriften

gebe, in der Fachliteratur jedoch lediglich Überschreitungen in einer Größenordnung von

maximal 1 Grad Kelvin bis 1,5 Grad Kelvin als akzeptabel diskutiert würden. Im Haus der

Kläger hat der Sachverständige ausweislich der Darstellung auf Seite 5 bis 7 seines

Gutachtens vom 15.05.2007 bei den von ihm durchgeführten Temperaturmessungen

Temperaturdifferenzen von bis zu 4,9 Grad Kelvin (bei Einbeziehung des Kellerraums)

und von bis zu 3,2 Grad Kelvin (bei Außerachtlassen des Kellerraums) festgestellt. Weiter

hat der Sachverständige ausweislich seiner Ausführungen auf den Seiten 8/9 seines

Gutachtens vom 15.05.2007 festgestellt, dass die Einregulierungsklappen in den

Hauptluftblechkanälen bei der Installation der Heizungsanlage nicht einreguliert worden

sind, was die Beklagte unter Verweis auf ein bewusstes entsprechendes Verhalten ihres

Subunternehmers auch nicht bestreitet. Diese Ausführungen des Sachverständigen

können aber nur dahin verstanden werden, dass es bei einer korrekten Einstellung der

Hauptregulierung der Heizungsanlage mittels der Einstellklappen in den verschiedenen

Lüftungskanälen möglich gewesen wäre, Temperaturdifferenzen zu der am Thermostat

im Wohnzimmer eingestellten Temperatur von maximal +/- 1 bis 1,5 Grad Kelvin in den

verschiedenen Räumen des Hauses der Kläger zu erreichen. Nur dies ist aber auch

gemeint, wenn das Landgericht auf Seite 7 seines Urteils ausgeführt hat, es liege ein

Baumangel dergestalt vor, dass eine exakte Temperaturregelung in den einzelnen

Räumen nicht möglich ist und zwischen den einzelnen Räumen Temperaturdifferenzen

außerhalb der Toleranz vorliegen.

Der Überzeugungskraft des Sachverständigengutachtens im Hinblick auf eine höchstens

akzeptable Temperaturdifferenz von 1 bis 1,5 Grad Kelvin steht auch nicht die lediglich

gegenteilige Behauptung der Beklagten entgegen, bei einem Haus wie demjenigen der

Kläger seinen Abweichungen von 3 Grad Celsius der Regelfall und nicht zu beanstanden.

Diese Behauptung hat das Landgericht zwar zu Recht zum Anlass genommen, den

Sachverständigen mündlich anzuhören. Nach der überzeugenden Erläuterung der

Feststellungen im Termin vom 11.12.2007 hat es jedoch keinen Anlass zur Einholung

eines weiteren Sachverständigengutachtens oder zur Vernehmung des von der

Beklagten benannten „Sachverständigen Zeugen“ H. Be., d.h. des Subunternehmers

der Beklagten, der die Heizungsanlage eingebaut hat, gesehen.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sachverständige

S. im Termin zur Erläuterung seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren am

04.08.2005 zur Frage 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.01.2005 u. a.

ausgeführt hat, ein Heizsystem, wie es im Haus der Kläger eingebaut sei, sei

üblicherweise alle drei Jahre zu säubern und neu einzustellen. Diese Ausführungen des

Sachverständigen S., der mehrfach betont hat, dass er kein Sachverständiger für

Heizungsanlagen sei, können nur dahin verstanden werden, dass sie sich auf die

Säuberung und Einstellung der in den jeweiligen Räumen befindlichen Lüftungsgitter

beziehen, nicht jedoch auf die Einregulierungsklappen innerhalb der Kanäle. Dies hat der

Prokurist der Beklagten ausweislich des Protokolls vom 04.08.2005 selbst bestätigt,

indem er erklärt hat, die Klappen, die sich in den Kanälen befänden, würden vorab

einreguliert und müssten nicht gewartet werden, da sie sich durch den starken Luftstrom

selbst reinigten.

Der Überzeugungskraft der Ausführungen des Sachverständigen L. kann auch nicht mit

Erfolg entgegengehalten werden, dass die H. Gebäudetechnik GmbH K. mit Schreiben

vom 05.08.2005 bestätigt hat, dass sie eine jährliche Wartung der Heizungsanlage

durchgeführt habe, wobei Reparaturen nicht realisiert worden seien, da sich das

Heizgerät in einem voll funktionsfähigen Zustand befunden habe. Selbst wenn die

Aussage der H. Gebäudetechnik GmbH über die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage

– wie die Beklagte im Termin vom 29.10.2008 geltend gemacht hat – die Aussage

umfassen würde, dass es (etwa mittels einer Regulierung an den Lüftungsgittern)

möglich ist, in sämtlichen Räumen des Hauses der Kläger eine angenehme

Raumtemperatur zu erreichen, steht dies der Annahme der Mangelhaftigkeit der

Leistungen der Beklagten aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen L. nicht

entgegen. Eine anderweitige Möglichkeit für die Kläger, die jeweils gewünschten

Raumtemperaturen zu erreichen, ändert nichts daran, dass eine Vorregulierung mittels

der in den Kanälen befindlichen Einstellklappen für eine fachgerechte Leistung

erforderlich gewesen wäre, selbst wenn dies lediglich dazu geführt hätte, dass

entsprechende Nachregulierungen mittels der Lüftungsgitter nicht oder nur in einem

geringeren Umfang erforderlich wären.

Schließlich kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landgericht habe

nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Frage, welche Temperaturen im Kellerraum zu

erreichen seien, um eine vom Gericht zu beantwortende Rechtsfrage handele. Es kann

dahinstehen, ob dem als Anlage Nr. 1 zum Gutachten des Sachverständigen L.

vorliegenden Plan, der auch für das Kellergeschoss eine Temperatur von 20 Grad

ausweist, rechtlich mit hinreichender Sicherheit auf eine entsprechende Vereinbarung

der Parteien schließen lässt. Auf die Frage der zu erreichenden Temperatur in den

Kellerräumen kommt es bereits deshalb nicht an, weil sich – wie bereits ausgeführt - eine

nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht mehr akzeptable

Temperaturdifferenz auch dann ergibt, wenn man die Kellerräume außer Acht lässt.

Die weiteren Feststellungen des Landgerichts zum Verzug der Beklagten aufgrund des

Schreibens vom 14.11.2003 sowie zur Höhe der voraussichtlichen

Mangelbeseitigungskosten hat die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen.

2. Den Klägern steht auch der nach Rücknahme der Berufung im Übrigen nur noch in

Höhe von 5.305,38 € (brutto) streitige Anspruch auf Erstattung der Kosten für die

Beseitigung der Risse im Dachgeschoss sowie zwischen Brandschutz- und

Leichtbauwänden durch die Fa. E. GmbH aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. zu.

a) Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen S. vom 15.12.2004, das

dieser in dem selbständigen Beweisverfahren 12 OH 3/04 erstattet hat, hat das

Landgericht zutreffend festgestellt, dass es sich bei den von den Klägern gerügten

Rissen um Mängel der Leistungen der Beklagten handelt. Dies stellt die Beklagte als

solches auch nicht in Abrede.

b) Die Beklagte befand sich spätestens seit dem 01.02.2004 mit der Mangelbeseitigung

in Verzug. Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten

vom 14.11.2003 gerade auch in Bezug auf die Risse zur Beseitigung aufgefordert und ihr

dafür eine Frist bis längstens 31.01.2004 gesetzt. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist

waren die Kläger deshalb grundsätzlich zu einer Selbstvornahme von

Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. Beauftragung eines Drittunternehmens

berechtigt.

Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass die Beklagte den Klägern mit

Schreiben vom 09.02.2004, d. h. nach Eintritt des Verzuges, die Begutachtung und

gegebenenfalls Beseitigung dabei festgestellter Mängel angeboten hat.

aa) Welche rechtlichen Konsequenzen ein vom Werkunternehmer nach Eintritt des

Verzuges erfolgtes Angebot zur Beseitigung von Mängeln hat, ist für die – hier

einschlägige - bis zum 01.01.2002 geltende Rechtslage umstritten.

So hat der BGH in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2003 (zur VOB/B: BGH, Urteil vom

27.02.2003 – VII ZR 338/03 – Rn. 21, 22, zitiert nach juris; zum BGB-Werkvertrag: BGH,

Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 93/01 – Rn. 25, zitiert nach juris) ausgeführt, ein

Unternehmer, der sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug befinde und der eine ihm

hierfür gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung habe verstreichen lassen, habe keinen

Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen. Der Auftraggeber seinerseits

dürfe nach Ablauf der gesetzten Frist eine Mängelbeseitigung durch den Unternehmer

ablehnen. Dem Auftraggeber könne allerdings gemäß § 242 BGB widersprüchliches

Verhalten zur Last gelegt werden, wenn er weiterhin vom Auftragnehmer die Beseitigung

der Mängel verlange, wozu er berechtigt bleibe, ein entsprechendes Angebot des

Unternehmers, das den Anforderungen an eine fachgerechte Beseitigung der Mängel

entsprechende Maßnahmen zum Inhalt habe, dann jedoch ablehne (BGH, Urteil vom

27.11.2003 – VII ZR 93/01 – Rn. 26, zitiert nach juris).

Dem gegenüber vertritt das OLG Hamm (Urteil vom 03.12.2004 – 19 U 93/04 – Rn. 22 ff,

zitiert nach juris) auch in Kenntnis der vorgenannten Rechtsprechung des BGH die

Auffassung, der Werkunternehmer verliere sein Recht zur Mängelbeseitigung erst, wenn

der Auftraggeber gemäß § 634 BGB a. F. nach fruchtlosem Ablauf einer mit einer

Ablehnungsandrohung verbundenen Frist zu Gewährleistungsrechten übergegangen sei.

Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Werkunternehmer weiterhin zur Mängelbeseitigung

berechtigt und habe deshalb auch die Möglichkeit, einen bereits eingetretenen Verzug

im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. entfallen zu lassen, indem er die geschuldete

Leistung in einer den Annahmeverzug des Auftraggebers begründenden Weise anbiete.

bb) Im Ergebnis kommt es im vorliegenden Fall auf diesen Streit nicht an.

aaa) Folgt man dem Ansatz des BGH, kann den Klägern bereits kein widersprüchliches

Verhalten zur Last gelegt werden. Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen

haben die Kläger hier nicht etwa die Beklagte noch nach Ablauf der Frist zur

Mängelbeseitigung aufgefordert. Sie haben vielmehr lediglich auf die Bitte der Beklagten

vom 09.02.2004 um Benennung von Terminen zur Begutachtung der monierten Risse

entsprechende Termine benannt, sind anschließend der weiteren Bitte der Beklagten

vom 25.02.2004, sich mit der St. Malermeister GbR in Verbindung zu setzen,

nachgekommen und haben sich in den Räumen der Firma St. die von dieser

beabsichtigten Art der Mängelbeseitigung zeigen lassen, diese jedoch unmittelbar

anschließend mit Schreiben vom 08.03.2004 als optisch unerträglich zurückgewiesen.

Auch wenn die Kläger damit nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist zum 31.01.2004

weiterhin ihre Bereitschaft signalisiert haben, eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte

bzw. die Firma St. in Erwägung zu ziehen, kann ihnen ein widersprüchliches Verhalten

nicht zur Last gelegt werden, wenn sie sich letztlich gegen die Mangelbeseitigung durch

die Beklagte bzw. die Firma St. entschieden. Bei der Bewertung des Verhaltens der

Kläger unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ist nämlich zu berücksichtigen, dass

nach ihrem insoweit nicht bestrittenen Vortrag Rissbildungen bereits im Jahr 2000 gerügt

worden und Anfang 2001 letztlich ohne nachhaltigen Erfolg

Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch die Firma St. in derselben Weise durchgeführt

worden waren, wie sie auch dem neuerlichen Angebot vom 23.02.2004 (wenn auch ohne

die den Klägern in den Räumen der Firma St. zusätzlich angebotenen Zierleisten)

entsprachen. Vor diesem Hintergrund kann das Eingehen der Kläger auf die Schreiben

der Beklagten vom 09.02. und 25.02.2004 nicht bereits als Annahme des

Mängelbeseitigungsangebotes der Beklagten verstanden werden, sondern lediglich als

ein quasi als Kulanz zu verstehendes "in Erwägung ziehen" der Möglichkeit einer

neuerlichen Mängelbeseitigung durch die Beklagte bzw. die Firma St..

bbb) Folgt man dem Ansatz des OLG Hamm, kommt es entscheidend darauf an, ob die

Beklagte mit ihren Schreiben vom 09.02.2004, 25.02.2004 und 10.03.2004 ein Angebot

zur Mängelbeseitigung unterbreitet hat, das die Kläger in Annahmeverzug im Sinne der §

293 BGB gesetzt hat.

Insoweit ist der Beklagten zwar zu folgen, dass hier grundsätzlich ein wörtliches Angebot

im Sinne des § 295 BGB ausreichte. Auch ein wörtliches Angebot hat jedoch nur dann

den Annahmeverzug des Gläubigers zu Folge, wenn die Leistung so angeboten wird, wie

sie zu bewirken ist. Dies bedeutet, dass die Kläger nur dann in Annahmeverzug geraten

sein können, wenn die Beklagte mit den bereits genannten Schreiben eine

Mangelbeseitigung angeboten hat, die nach Art und Umfang der von ihr geschuldeten

Mangelbeseitigungsleistung entsprach.

Insoweit mag es zwar zweifelhaft sein, ob man dem Landgericht dahin folgen kann, dass

im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen St. davon

auszugehen ist, dass die angebotene Art der Mangelbeseitigung bereits deshalb nicht

ausreichend war, weil die Kläger das Angebot dahin verstehen konnten, dass nicht nur

im Bereich der Risse in den Xeln, sondern auch im Bereich der Risse in den Wandflächen

Zierleisten angebracht werden sollten und jedenfalls letzteres im Hinblick auf die damit

verbundene optische Beeinträchtigung der geschuldeten Mangelbeseitigung nicht

entsprach. Dem steht entgegen, dass für ein den Annahmeverzug der Kläger

begründendes wörtliches Angebot letztlich das Schreiben der Prozessbevollmächtigten

der Beklagten vom 10.03.2004 entscheidend ist. In diesem Schreiben hat die Beklagte

jedoch eindeutig klar gestellt, dass ein Überkleben und Verleisten lediglich in den

Randbereichen der betroffenen Wandflächen erfolgen solle.

Auch wenn man danach davon ausgehen muss, dass das Angebot der Beklagten an die

Kläger entsprechend dem Angebot, das die St. Malermeister GbR unter dem 23.02.2003

gegenüber der Beklagten gemacht hatte, dahin ging, die Vliesbinden in den Ecken zu

entfernen, nachzuarbeiten und mit Acrylfugenmasse neu zu versiegeln sowie darüber

hinaus in den Randbereichen der betroffenen Wandleisten Zierleisten anzubringen,

reichte dieses Angebot hier bereits aus rechtlichen Gründen für ein den Annahmeverzug

der Klägerin begründendes Angebot zur Mangelbeseitigung nicht aus.

Maßgeblich für die Art und den Umfang der geschuldeten Mangelbeseitigung ist das

vertraglich geschuldete Werk. Insoweit ist davon auszugehen, dass es den

überstimmenden Vorstellungen der Parteien des Kaufvertrages vom 29.11.1999

entsprach, dass der Dachgeschossausbau ohne Zierleisten in den Xeln ausgeführt

werde. Dafür spricht insbesondere, dass die Beklagte den Dachgeschossausbau

ursprünglich in dieser Weise durchführte und die Kläger diese Ausführung durch die

Abnahme der Leistungen am 23.03.2000 als ordnungsgemäß erfolgt bestätigten. Im

Verhältnis dazu entsprach die von der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung u. a.

mittels Anbringung von Zierleisten in den für weitere Rissentstehungen anfälligen Xeln

nicht der vertraglich geschuldeten Leistung. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den

vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muss der Besteller grundsätzlich jedoch

nicht akzeptieren (BGH, Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/01 – Rn. 10 zitiert nach juris).

Der Besteller darf deshalb auch eine Nacherfüllung ablehnen, bei der von vornherein

absehbar ist, dass sie nicht zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung führt

(Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1565). Der Bauherr muss auch keine

Billiglösungen zur Mängelbeseitigung hinnehmen (Ingenstau/Kordion, VOB, 16. Aufl.,

VOB/B § 13 Nr. 5 Rn. 83). Er muss ferner keine Lösung hinnehmen, die ihrerseits eine

(wenn auch nur optische) Beeinträchtigung mit sich bringt. Daraus folgt, dass die Kläger

nicht verpflichtet waren, sich auf die von der Beklagten angebotene Art der

Mangelbeseitigung u. a. mittels Anbringung von Zierleisten in den Xeln – unabhängig

davon, ob dieser Art der Mangelbeseitigung technisch regelgerecht war (so der

Sachverständige S. im Rahmen seiner Anhörung vom 04.08.2005) – einzulassen.

Sie konnten deshalb durch das Angebot der Beklagten nicht in Annahmeverzug geraten.

cc) Der den Klägern danach zustehende Anspruch auf Kostenerstattung ist auch der

Höhe nach begründet.

Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. sind die erforderlichen Kosten der Mängelbeseitigung zu

erstatten. Welche Kosten erforderlich sind, ist nach denjenigen Aufwendungen zu

bemessen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für

eine vertretbare, d. h. geeignete und Erfolg versprechende, Maßnahme aufgebracht

hätte (vgl. nur Brandenburgisches Oberlandesgericht, 4. Zivilsenat, Urteil vom

02.08.2006 – 4 U 132/99 – Rn. 67, zitiert nach juris). Kommen mehrere

Nachbesserungsmethoden in Betracht, kann der Auftraggeber die Sicherste wählen. Der

Auftraggeber ist auch nicht gehalten, im Interesse des säumigen Unternehmens

besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer

zu finden; er muss insbesondere nicht mehrere Angebote einholen oder gar eine

Ausschreibung vornehmen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1584). Darüber hinaus kommt

dem Auftraggeber – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – ein

Anscheinsbeweis dahingehend zu Gute, dass die von einem Drittunternehmer

abgerechneten Kosten zur Beseitigung der Mängel erforderlich waren; dem

Auftragnehmer – hier also der Beklagten – obliegt der Gegenbeweis (vgl. nur OLG

Dresden, Urteil vom 29.11.1999 – 17 U 1606/99 – Rn. 27 m.w.N., zitiert nach juris).

Nach diesen Grundlagen sind die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der von

den Klägern geltend gemachten Kosten unerheblich.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Sachverständige S. die

erforderlichen Kosten für die Mängelbeseitigung in seinem Gutachten vom 15.12.2004

auf insgesamt 600,00 € geschätzt und an dieser Einschätzung im Rahmen der

mündlichen Erläuterung vom 04.08.2005 auch unter Vorhalt der von der Beklagten im

selbständigen Beweisverfahren vorgelegten höheren Kostenvoranschläge von drei

verschiedenen Bauunternehmen festgehalten hat. Diese gutachterlichen Äußerungen

erklären sich daraus, dass der Sachverständige S. bei seinen Feststellungen im

selbständigen Beweisverfahren ausweislich seiner Bekundungen zur Art des Mangels im

Termin vom 04.08.2005 davon ausgegangen ist, dass es sich bei den festgestellten

Rissen sämtlich nur um „optisch ungünstige Erscheinungen“ handelte. Nach den

weitergehenden Feststellungen des Landgerichts, die mangels Anhaltspunkten für eine

Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat

ebenfalls bindend sind, ist jedoch auf der Grundlage der Aussage des Zeugen B. davon

auszugehen, dass bereits die ursprünglichen Fugen gar nicht oder nur oberflächlich

ausgeprägt waren. Ausgehend von diesen Feststellungen und der daraus

nachvollziehbar resultierenden Notwendigkeit, die Fugen umfangreicher und

zweitaufwendiger aufzuarbeiten, gelangt jedoch auch der Sachverständige S. in seinem

Gutachten vom 17.01.2007 zu erforderlichen Kosten in Höhe von 3.446,50 €. Dieser

Betrag, der zwar die vom Landgericht – insoweit im Berufungsverfahren nicht

streitgegenständlichen – nicht zuerkannten Kosten für die Dampfsperre, nicht jedoch die

Kosten für ein malermäßiges Überstreichen der verarbeiteten Wandfläche zum

Gegenstand hat, weicht von den tatsächlichen Kosten, die die Kläger ausweislich der

Rechnung der E. GmbH aufgewandt haben, nur unwesentlich ab.

3. Erfolg hat die Berufung der Beklagten deshalb lediglich in Bezug auf den Zinsanspruch

und auch nur, soweit das Landgericht einen solchen aus 612,37 € seit dem 01.02.2005

zuerkannt hat. Der Betrag von 612,37 € setzt sich zusammen aus den ursprünglich

geltend gemachten Kostenvorschussbeträgen von 139,20 € für hohl liegende Fliesen,

232,00 € für die Regulierung der Heizungssteuerung, 917,00 € für das Telefonkabel und

weitere 232,00 € für Mängel der Auslegware. Den Anspruch wegen der hohl liegenden

Fliesen haben die Kläger aber bereits mit Schriftsatz vom 03.07.2007 fallen gelassen.

Wegen der Ansprüche in Bezug auf das Telefonkabel und die Auslegware hat das

Landgericht die Klage abgewiesen, so dass insoweit auch kein Zinsanspruch begründet

sein kann. Die Kosten für die Heizungssteuerung waren nicht Teil des mit Schreiben vom

24.01.2005 angemahnten Betrages von 2.504,26 €, weil dieser sich auf die

Mängelbeseitigungskosten aus dem Gutachten des Sachverständigen S. vom

15.12.2004 bezog, in denen Kosten für die Heizungssteuerung nicht enthalten waren.

Der weitergehende vom Landgericht zuerkannte Zinsanspruch ist aus §§ 280 Abs. 2, 286

Abs. 1, 288 Abs. 1 bzw. § 291 Abs. 1 BGB begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 508 Nr. 10, 713, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache keine grundsätzliche

Bedeutung aufweist und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§

543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.453,65 € festgesetzt.

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