Urteil des OLG Brandenburg vom 24.09.2004

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

4 U 183/04

Entschieden

24.09.2004

Schlagworte

Vergütung , Treu und glauben , Unterzeichnung , Gütliche einigung , Vertreter , Rücksendung , Widerklage , Einheitspreis , Auszahlung , Widerruf

OLG Brandenburg: vergütung, treu und glauben, unterzeichnung, gütliche einigung, vertreter, rücksendung, widerklage, einheitspreis, auszahlung, widerruf

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 183/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts

Potsdam vom 24.09.2004 wird, soweit sie die Entscheidung in der Hauptsache betrifft,

zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz wird dahin

abgeändert, dass der Klägerin die Kosten zu 82 % und dem Beklagten zu 18 % auferlegt

werden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110

% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, der seit dem 01.01.2005 als eigenständiger

Landesbetrieb organisiert ist, auf restliche Werklohnzahlung für Straßenbauarbeiten an

der Ortsdurchfahrt ... in Anspruch, die in den Jahren 1998/1999 durchgeführt worden

sind. Gegenstand der Klageforderung sind allein die Werklohnzahlungen für das Los 1;

wegen der weiteren Lose, die in Bezug auf das Los 2 allein durch die Stadt ... bzw. in

Bezug auf die Lose 3 und 4 durch die Stadt ... und den Beklagten gesondert beauftragt

wurden, sind am Landgericht Potsdam gesonderte Verfahren anhängig.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob und in welchem Umfang der Klägerin ein

Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B wegen veränderter Bedingungen

der Bauausführung zusteht.

Im Hinblick auf 7 Einzelpositionen sind die von der Klägerin ihrer Schlussrechnung vom

30.11.1999 zugrunde gelegten Mengen und Massen streitig.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgenden Ergänzungen

auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Potsdam Bezug

genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Die Arbeiten der Klägerin in Bezug auf das Los 1 wurden am 12.08.1999 abgenommen.

Die Klägerin legte ihre Schlussrechnung über in Bezug auf Los 1 ausgeführte Arbeiten

am 30.11.1999, d.h. nach Übersendung des Schreibens vom 11.11.1999 mit der Bitte

um Erteilung eines Nachtragsauftrages im Hinblick auf die Erschwernisse aufgrund der

Durchleitung des Schwerlastverkehrs und vor der Unterzeichnung des als „Nachtrag 2“

bezeichneten Schreibens des Beklagten vom 06.12.1999. Der Schlussrechnung legte die

Klägerin im Verhältnis zur Auftragserteilung geänderte Einheitspreise aufgrund des

inzwischen fertiggestellten Gutachtens des Sachverständigen ... vom 30.11.1999

zugrunde.

Der Beklagte prüfte die von der Klägerin übersandte Schlussrechnung erstmals unter

dem 14.12.1999, wobei er im Rahmen dieser Prüfung, die einschließlich der bis dahin

vereinbarten Nachträge mit einem Vergütungsbetrag von 600.116,39 DM abschloss,

jeweils die ursprünglich vereinbarten Einheitspreise für die jeweiligen Leistungen

zugrunde legte, jedoch in Bezug auf fünf Leistungspositionen die von der Klägerin

angesetzten Mengen und Massen kürzte und zwei Leistungspositionen gar nicht

übernahm. Wegen der Einzelheiten dieser Schlussrechnungsprüfung wird auf die als

Anlage K 22 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 232 d.A.) Bezug genommen.

Unter dem 31.01.2000 prüfte der Beklagte die Schlussrechnung erneut. Im Rahmen

dieser Prüfung korrigierte er die in der Schlussrechnungsprüfung vom 14.12.1999

vorgenommenen Kürzungen/Streichungen zu den Positionen 0.2.009, 0.4.0030,

0.4.0031, 0.4.0035 und 0.4.001, nahm jedoch Kürzungen in Bezug auf andere

Leistungspositionen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die auszugsweise vorgelegte

Schlussrechnungsprüfung vom 31.01.2000 (Anlagen B 24 bis B 27; Bl. 141 ff. d.A.)

Bezug genommen. Die Schlussrechnungsprüfung des Beklagten vom 31.01.2000

endete mit einem Vergütungsanspruch zu Gunsten der Klägerin in Höhe von

1.070.622,90 DM (brutto) - einschließlich des in dem von den Parteien unter dem

06.12./07.12.1999 unterzeichneten Schreiben als Mehrvergütung für die Erschwernisse

bei der Bauausführung genannten Betrages von 339.409,28 DM (netto).

Der Beklagte hat auf die Forderungen der Klägerin für die Leistungen in Bezug auf Los 1

einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.143.383,18 DM gezahlt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C. und P..

Es hat sodann mit Urteil vom 24.09.2004 sowohl die Klage als auch die vom Beklagten

mit der Begründung einer Überzahlung der Klägerin erhobene Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe in Ansehung der Erschwernisse der

Bauausführung bei der Ortsfahrt ... kein über den im zweiten Nachtrag vom

06./07.12.1999 vereinbarten und bezahlten Betrag hinausgehender Vergütungsanspruch

zu. Dies ergebe sich aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der

Vertragsurkunde und dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der

Zeugen C. und P., deren Aussagen sich nur in nicht streitentscheidenden Nuancen

unterschieden. Da nach den Aussagen der Zeugen in dem Telefonat vom 07.12.1999

keine Einigung über die Frage zustande gekommen sei, ob es sich bei der Regelung der

Mehrvergütungsforderung in dem zweiten Nachtrag um eine abschließende Regelung

handele oder nicht, habe der Zeuge P. die gleichwohl erfolgte vorbehaltlose

Unterzeichnung und Übersendung des zweiten Nachtrages durch die Klägerin in seiner

Funktion als Vertreter des Beklagten als abschließende Regelung verstehen dürfen.

Diese Vereinbarung sei auch nicht durch die Entscheidung des Ministeriums in dem

Verfahren gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B geändert worden. Der Bescheid enthalte die

zutreffende deklaratorische Feststellung, dass Mehrvergütungsansprüche der Klägerin

berechtigt und diese nach fiktiven Preisen nachzuverhandeln seien. Es fehle jedoch jede

Festlegung dahingehend, dass diese Nachverhandlung nicht in der bereits verhandelten

und nachfolgend vereinbarten Nachbeauftragung zu sehen sei.

Die Widerklage hat das Landgericht im Hinblick auf eine bereits vor Klageerhebung im

vorliegenden Verfahren rechtshängige Widerklage mit identischem Streitgegenstand in

dem Parallelverfahren 1 O 163/02 als unzulässig abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie in erster

Linie die Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht Potsdam,

hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 131.647,09 € erreichen

möchte.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe die zweite Nachtragsvereinbarung zu

Unrecht als abschließende Regelung über ihren Anspruch auf Mehrvergütung wegen der

Erschwernisse durch die durchgehende Aufrechterhaltung des Durchgangsverkehrs

ausgelegt. Diese Auslegung sei auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage erfolgt, da

dem Landgericht in Bezug auf die Würdigung der Aussagen der Zeugen C. und P. nicht

gefolgt werden könne, was von der Klägerin im Einzelnen insbesondere mit Angriffen in

Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen P. ausgeführt wird. Bei

zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die zweite

Nachtragsvereinbarung nicht als abschließend ansehen können. Dies gelte auch, weil

der Beklagte sich nur ein einziges Mal, nämlich mit Schreiben vom 20.03.2000, auf den

abschließenden Charakter der Nachtragsvereinbarung berufen, sich im Übrigen aber

nicht so verhalten habe, als messe er dieser Nachtragsvereinbarung eine abschließende

Wirkung zu; insbesondere habe er sich zu keinem Zeitpunkt selbst an diese

Vereinbarung gehalten.

Der Annahme einer verbindlichen und abschließenden Vereinbarung durch das

Schreiben vom 06.12./07.12.1999 stehe auch entgegen, dass die Klägerin ihr der

Vereinbarung zugrunde gelegtes Angebot vom 11.11.1999 mit Übersendung der

Schlussrechnung vom 30.11.1999 widerrufen habe.

Jedenfalls habe sich die Sachlage aus Sicht der Klägerin durch das Verhalten des

Beklagten in dem Verfahren gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B geändert. Auch hinsichtlich dieses

Schreibens könne der Auslegung des Landgerichts nicht gefolgt werden. Der Beklagte

habe vielmehr mit seinem Bescheid vom 14.06.2000 selbst deutlich gemacht, dass er

die zweite Nachtragsvereinbarung als nicht abschließend anerkenne. Dadurch sei

mindestens - was die Klägerin hilfsweise geltend macht - nachträglich der abschließende

Charakter der zweiten Nachtragsvereinbarung entfallen.

Da die Klage auch im Übrigen schlüssig und damit zu klären sei, ob die Angriffe des

Beklagten gegen die Höhe der beanspruchten Vergütung durchdrängen, komme eine

Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO in Betracht.

Das Urteil des Landgerichts werde schließlich auch im Kostenpunkt angegriffen. Statt

einer Quotelung von 90 % zu 10 % zu Lasten der Klägerin sei jedenfalls von einer Quote

von 78 % zu 22 % zu Lasten der Klägerin auszugehen.

Die Klägerin beantragt,

das am 24.09.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam zum Aktenzeichen 1 O

279/02 aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das Landgericht

Potsdam zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das am 24.09.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam zu dem Aktenzeichen 1

O 279/02 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 131.647,99 €

nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem ERF-Satz der Europäischen Zentralbank aus

196.154,40 € vom 20.03.2000 bis zum 15.02.2000 sowie aus 131.647,09 € seit dem

16.12.2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er macht insbesondere geltend, die

Klägerin berufe sich in der Berufungsbegründung erstmals darauf, dass sie ihr

Nachtragsangebot Nr. 5 bzw. den darin liegenden Antrag auf Abschluss einer

Nachtragsvereinbarung mit Übersendung der Schlussrechnung vom 30.11.1999

widerrufen habe; dieser Sachvortrag sei als verspätet zurückzuweisen.

Der Klägerin sei auch mit der endgültigen Schlusszahlungsmitteilung vom 09.03.2000

mitgeteilt worden, der Beklagte betrachte den Sachverhalt mit der Bestätigung des

zweiten Nachtragsangebotes über 503.211,78 DM als abgeschlossen. Diese Festlegung

des Beklagten sei auch in die Schlussrechnungsprüfung eingegangen.

Die Klage könne im Übrigen auch schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin

den geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B nicht schlüssig

dargelegt habe. Aus dem Vortrag der Klägerin einschließlich des Gutachtens des ...

ergebe sich lediglich eine pauschale Preiserhöhung. Erforderlich sei jedoch eine

schlüssige Urkalkulation als Ausgangspunkt für jede Position, für die die Klägerin die

Anpassung des Preises verlange sowie eine Darlegung der durch die Leistungs- und

damit Preisgrundlagenänderung kausal entstehenden Mehr- und Minderkosten.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C. und P.. Wegen

des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen

Verhandlung vom 20.07.2005 (Bl. 120 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der

mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II. Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Der Klägerin steht wegen der im Verhältnis zu den Vereinbarungen bei

Vertragsschluss veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die

Verkehrsführung während der Bauarbeiten - über den im Rahmen des 2. Nachtrages

vom 06.12./07.12.1999 vereinbarten Betrag von 339.409,28 DM (netto) hinaus - kein

Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

a) Zwar kann der Beklagte mit seinem erstinstanzlichen Vortrag, die Klägerin habe den

Durchgangsverkehr auch bereits nach den Vorgaben der ursprünglichen

Bauausschreibung sichern müssen, jedenfalls nicht mit dem Ziel Erfolg haben, dass für

die Klägerin überhaupt kein Anspruch auf Mehrvergütung begründet ist. Dem steht zum

Einen die - wie noch ausführen sein wird - verbindliche Nachtragsvereinbarung vom

06.12./07.12.1999 und zum anderen der Bescheid des Ministeriums für

Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 14.06.2000 in dem zwischen den Parteien

durchgeführten Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B entgegen. An die Aussage in diesem

Bescheid: „Dem Grunde nach besteht ein Vergütungsanspruch für Mehrkosten aus der

Umstellung der vertraglichen Verkehrssicherung“ ist der Beklagte gebunden.

b) Im Hinblick auf die Höhe des der Klägerin zustehenden Mehrvergütungsanspruches

haben die Parteien jedoch bereits mit der Unterzeichnung des zweiten Nachtrages vom

06.12./07.12.1999 eine verbindliche und abschließende Vereinbarung getroffen.

aa) Die Vereinbarung über eine Mehrvergütung in Höhe von 339.409,28 DM (netto) - die

weitergehenden Vereinbarungen in dem Schreiben vom 06.12./07.12.1999 betreffen

eine andere zwischen den Parteien unstreitige Nachtragsvereinbarung zum Los 1 sowie

im vorliegenden Rechtsstreit nicht gegenständliche Nachtragsvereinbarungen zum Los 2

- ist wirksam zustande gekommen.

Insofern ist es unerheblich, ob die Klägerin ein möglicherweise bereits in ihrem Schreiben

vom 11.11.1999 liegendes Angebot auf Abschluss einer entsprechenden

Nachtragsvereinbarung mit der Übersendung ihrer eine weitergehende Erhöhung der

ursprünglich vereinbarten Einheitspreise zugrunde legenden Schlussrechnung vom

30.11.1999 wirksam widerrufen hat. Ginge man von einem Widerruf aus, müsste man

das am 06.12.1999 durch den Vertreter des Beklagten, Herrn ..., unterzeichnete

Schreiben betreffend den „Nachtrag 2“ im Hinblick auf die der Klägerin geschuldete

Mehrvergütung als Angebot des Beklagten betrachten, das die Klägerin durch die

Unterzeichnung ihres damaligen Geschäftsführers C. am 07.12.1999 und Übersendung

an den Beklagten mit Bestätigungsschreiben vom 15.12.1999 angenommen hätte.

Von einem wirksamen Vertragsschluss erst mit der Übersendung des am 07.12.1999

durch die Klägerin unterzeichneten Schreibens ist aber - entgegen der Auffassung des

Beklagten - auch dann auszugehen, wenn man der Auffassung der Klägerin zu einem

Widerruf eines Angebotes der Klägerin vom 11.11.1999 durch die Übersendung der

Schlussrechnung vom 30.11.1999 nicht folgt. Auch in diesem Fall ist eine verbindliche

Vereinbarung zwischen den Parteien nicht bereits mit der Unterzeichnung des zweiten

Nachtrages durch den Vertreter des Beklagten am 06.12.1999 zustande gekommen.

Zum Einen wird man den zweiten Nachtrag - auch wenn er die Ansätze der Klägerin aus

ihrem Schreiben vom 11.11.1999 im Hinblick auf die Positionen und die Summe der

Mehrvergütung unverändert übernommen hat - aufgrund der Zusammenfassung mit

weiteren Regelungen insgesamt nur als abänderndes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2

BGB ansehen können, so dass ein Vertrag auf der Grundlage dieses geänderten

Angebotes erstmals mit der Unterzeichnung durch die Klägerin unter dem 07.12.1999

und Übersendung an den Beklagten zustande kommen konnte. Zum Anderen spricht

auch die Gestaltung des durch den Beklagten am 06.12.1999 unterzeichneten

Schreibens, die ausdrücklich eine weitere Unterzeichnung durch die Klägerin vorsah,

gegen die Annahme eines wirksamen Vertragsschlusses bereits am 06.12.1999.

bb) Die danach unter den 06.12./07.12.1999 zwischen den Parteien wirksam getroffene

Vereinbarung über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung

von 339.409,28 DM (netto) ist auch als abschließende Regelung über die der Klägerin

wegen der veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die

Verkehrsführung zustehende Mehrvergütung zu verstehen.

Dafür spricht - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits der Text des

zweiten Nachtrages vom 06.12./07.12.1999, der ebenso wie das

Übersendungsschreiben der Klägerin vom 15.12.1999 keinen Anhaltspunkt dafür enthält,

dass die Klägerin sich die Geltendmachung weitergehender Mehrvergütungsforderungen

vorbehalten wollte.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn sich - wie die Klägerin behauptet - aus dem

im Zusammenhang mit der Unterzeichnung durch den Zeugen C. geführten Gespräch

zwischen diesem, als Vertreter der Klägerin, und dem Zeugen P., als Vertreter des

Beklagten, ergeben würde, dass die Parteien mit der Vereinbarung des zweiten

Nachtrages gerade keine abschließende Regelung treffen wollten oder der Beklagte

zumindest die Unterzeichnung durch den Geschäftsführer der Klägerin nicht in einem die

Frage der Höhe des der Klägerin zustehenden Mehrvergütungsanspruches

abschließenden Sinne verstehen durfte.

Dabei hat das Landgericht zu Recht der Klägerin die Beweislast für den von ihr

behaupteten nicht abschließenden Charakter der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999

auferlegt. Dies folgt bereits aus der Vermutungswirkung einer Urkunde für deren

Richtigkeit und Vollständigkeit. Wird, wie hier, in einer Urkunde für eine bestimmte

Leistung eine bestimmte Vergütung vereinbart, so umfasst die

Vollständigkeitsvermutung auch den abschließenden Charakter der getroffenen

Vereinbarung.

Die Klägerin hat den danach ihr obliegenden Beweis jedoch auch nach erneuter

Vernehmung der Zeugen C. und P. in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2005

nicht zur Überzeugung des Senats erbracht.

Zwar hat der Zeuge C. auch im Rahmen seiner erneuten Vernehmung vor dem Senat –

ebenso wie bereits vor dem Landgericht bekundet, er habe in dem am 07.12.1999

geführten Telefonat mit dem Zeugen P. einer Rücksendung des 2. Nachtrages nur unter

der Prämisse zugestimmt, dass beiden Gesprächspartnern klar sei, dass damit keine

abschließende Regelung getroffen werden sollte. In diesem Zusammenhang sei die

Frage eines Vorbehaltes und seiner Folgen auch ausdrücklich – und unter Verwendung

dieses Begriffes – Gesprächsgegenstand gewesen. Diese Aussage stimmt mit der

Aussage des Zeugen P. auch zumindest insofern überein, als der Zeuge C. auch danach

hinsichtlich der Rücksendung des 2. Nachtrages im Hinblick auf die nicht den

Vorstellungen der Klägerin entsprechende Höhe der für die Mehrvergütung angesetzten

Summe gezögert und erklärt habe, „wenn er unterschreibe, sei das ja dann das

Endgültige“. Der Zeuge P. konnte sich im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat

lediglich nicht mehr daran erinnern, ob der Begriff eines Vorbehaltes genannt worden

sei, stellt dies jedoch auch nicht völlig in Abrede. Schließlich stimmen die Aussagen

beider Zeugen darin überein, dass beide Gesprächspartner – der Zeuge P. aus

haushaltsrechtlichen Gründen, der Zeuge C. zur Sicherung der Liquidität der Klägerin -

das Anliegen verfolgten, zumindest in Höhe des in dem 2. Nachtrag genannten Betrages

noch im Jahr 1999 die Voraussetzungen für eine Auszahlung zu schaffen.

Gleichwohl bestehen Zweifel, ob der Darstellung des Zeugen C. auch dahin gefolgt

werden kann, dass die Gesprächspartner vor dem übereinstimmend geschilderten

Hintergrund letztlich so verblieben sind, dass zwischen ihnen eine mündliche

Vereinbarung dahin getroffen sein sollte, dass für die Klägerin die Möglichkeit bestand,

über den 2. Nachtrag hinausgehende Mehrvergütungsforderungen geltend zu machen,

dies jedoch in dem schriftlichen Text des 2. Nachtrages keinen Niederschlag durch einen

entsprechenden Vorbehalt finden sollte.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Darstellung des Zeugen C. bestehen insbesondere

aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen P., nach der beim Beklagten –

insbesondere im Zuständigkeitsbereich des Zeugen - geübten Praxis hätte ein

schriftlicher Vorbehalt einer Mehrforderung der Auszahlung der zwischen dem Beklagten

und dem Auftragnehmer unstreitigen Forderung auf einen Nachtragsauftrag nicht

entgegengestanden. Legt man dies zugrunde, bestand aber für den Zeugen P. keinerlei

Anlass, mit dem Zeugen C. mündlich eine Vereinbarung über die Möglichkeit von

Mehrforderungen zu treffen, die die Klägerin bei Unterzeichnung und Rücksendung des

2. Nachtrages nicht auch in dem schriftlichen Text durch einen Vorbehalt hätte zum

Ausdruck bringen können.

Es liegt vielmehr näher anzunehmen, dass in dem streitgegenständlichen Telefonat

zwischen dem Zeugen C. und dem Zeugen P. zwar darüber gesprochen worden ist, dass

sich die Klägerin über den in dem 2. Nachtrag genannten Betrag hinaus

Mehrforderungen im Hinblick auf die Erschwernisse der Bauausführung vorbehalten

wollte – wobei es gleichgültig ist, ob der Begriff des Vorbehaltes genannt worden ist oder

nicht -, nicht jedoch darüber, dass ein entsprechender Vorbehalt nicht in den von der

Klägerin zurückzusendenden Text des 2. Nachtrages aufgenommen werden könnte.

Insoweit ist es durchaus denkbar, dass es lediglich den unausgesprochenen

Vorstellungen des Zeugen C. aufgrund von Erfahrungen mit anderen öffentlichen

Auftraggebern – wie er selbst bekundete jedoch nicht mit dem Beklagten – entsprach,

dass jedenfalls ein schriftlich dokumentierter Vorbehalt einer Mehrforderung die dringlich

angestrebte Auszahlung des in dem 2. Nachtrag genannten Betrages gefährden könnte.

Für diese Annahme spricht insbesondere auch die Aussage des Zeugen P., wonach

dieser auf die Erklärung des Zeugen C., wenn er unterschreibe, sei das ja dann das

Endgültige, lediglich entgegnet haben will, es liege an ihm (dem Zeugen C.), was er tue.

Ist danach aber – jedenfalls aufgrund erheblicher Zweifel an der Darstellung des Zeugen

C. - davon auszugehen, dass in dem zwischen dem Zeugen C. und dem Zeugen P.

geführten Telefonat zwar über die unterschriebene Rücksendung des 2. Nachtrages

durch die Klägerin einerseits und die Möglichkeit des Vorbehalts von Mehrforderungen

andererseits, nicht aber über eine Schädlichkeit der Aufnahme eines entsprechenden

Vorbehaltes durch die Klägerin in den zurückzusendenden Text des 2. Nachtrages

gesprochen worden, durfte der Beklagte – unabhängig davon, ob insoweit auf den

Amtsleiter ... oder auf den Zeugen P. abzustellen ist – die vorbehaltlose Rücksendung

des 2. Nachtrages mit Schreiben vom 15.12.1999 auch unter Berücksichtigung der

Interessen der Klägerin nach Treu und Glauben als abschließende Vereinbarung über die

Höhe der Mehrvergütungsforderung für die Erschwernisse bei der Bauausführung

verstehen. Dies gilt auch, wenn man dem Beklagten die Kenntnis des Zeugen P. über

den Inhalt des mit dem Zeugen C. geführten Telefonats zurechnet und berücksichtigt,

dass die Klägerin mit der unter dem 30.11.1999 gelegten Schlussrechnung bereits eine

erheblich höhere Mehrvergütungsforderung beziffert hatte. Gerade vor diesem

Hintergrund konnte der Beklagte eine vorbehaltlose Rücksendung des 2. Nachtrages nur

dahin deuten, dass die Klägerin ihre Position hinsichtlich der Mehrforderung aufgeben

wollte.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem

nachfolgenden Verhalten des Beklagten oder aus dem Bescheid des Ministeriums für

Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 14.06.2000.

Entgegen der Darstellung der Klägerin hat der Beklagte nicht ausschließlich in dem

Schreiben vom 20.03.2000 die Auffassung vertreten, mit der Vereinbarung vom

06.12./07.12.1999 sei über die Höhe der der Klägerin im Hinblick auf die Erschwernisse

wegen der Bauausführung zustehenden Mehrvergütungsforderung eine abschließende

Regelung getroffen worden. Bereits aus der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten

vom 14.12.1999 ergibt sich jedenfalls, dass dieser nicht bereit war, die mit der

Schlussrechnung vom 30.11.1999 geltend gemachte Erhöhung der Einheitspreise für

eine Vielzahl von Einzelpositionen zu akzeptieren. Vor diesem Hintergrund konnte die

Klägerin aber auch die - nach Rücksendung des unterzeichneten 2. Nachtrages durch die

Klägerin am 15.12.1999 erstellte - erneute, mit Schreiben vom 07.02.2000 übersandte

Schlussrechnungsprüfung vom 31.01.2000, in die der Beklagte den mit dem 2. Nachtrag

vereinbarten Betrag von 339.409,28 DM eingestellt hatte, nur so verstehen, dass der

Beklagte nur diese Mehrvergütungsforderung als berechtigt ansehen wollte.

Angesichts dieser Korrespondenz spricht auch der Hinweis des Beklagten auf die

Möglichkeit eines Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B in seinem Schreiben und das von

den Zeugen C. und P. geschilderte Verhalten des Beklagten in dem in der Folgezeit

durchgeführten Anhörungstermin im Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B sowie das in dem

Bescheid vom 14.06.2000 niedergelegte Ergebnis des Verfahrens nicht gegen eine

Auslegung der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 als abschließende Regelung zur

Höhe der der Klägerin zustehenden Mehrvergütung. Der Umstand, dass der Beklagte in

dem Verfahren nicht unabänderlich auf seinem Standpunkt in Bezug auf den

abschließenden Charakter der Vereinbarung vom 06./07.12.1999 beharrte, erweist

vielmehr lediglich, dass er bereit war, eine gütliche Einigung mit der Klägerin zu suchen.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass - was sich bereits aus dem zeitlichen

Zusammenhang zwischen dem Schreiben vom 20.03.2000 und dem Antrag der Klägerin

auf Durchführung des Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B ergibt - gerade die

Meinungsverschiedenheit der Parteien über den abschließenden Charakter der

Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 Auslöser und damit die - jedenfalls dem Zeugen C.

als Vertreter der Klägerin und dem Zeugen P. als Vertreter des Beklagten bekannte -

Grundlage der weitergehenden Verhandlungen war.

Etwas anderes ergibt sich deshalb schließlich auch nicht daraus, dass - was der Zeuge P.

im Rahmen seiner Aussage am 20.07.2005 bestätigt hat - die Klägerin letztlich infolge

eines weiteren zwischen der Klägerin und dem Amtsleiter des Beklagten geführten

Gesprächs über die von ihr als berechtigt erachtete Vergütung hinaus einen weiteren

Betrag in Höhe von gut 100.000,- DM an die Klägerin gezahlt hat. Der Zeuge P. hat

plausibel - und von den Parteien nicht in Abrede gestellt - erklärt, dass diese Zahlung

erfolgt ist, um damit eine endgültige Beendigung der Auseinandersetzungen

herbeizuführen, nachdem sich die Parteien in dem Gespräch mit dem Amtsleiter ...

lediglich nicht darauf hatten einigen können, ob es sich bei dem vom Beklagten als

zusätzliche Zahlung angebotenen Betrag um einen Netto- oder um einen Bruttobetrag

handeln sollte. Auch diese Zahlung kann damit aber nur als Versuch einer gütlichen

Beilegung des Streits, nicht jedoch als ein Abrücken des Beklagten von seinem

rechtlichen Standpunkt einer bereits am 06.12./07.12.1999 getroffenen abschließenden

Vereinbarung verstanden werden.

2. Kann die Klägerin danach eine Mehrvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen der

veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die Verkehrsführung nur in

einer Höhe von insgesamt 339.409,28 DM (netto) verlangen, steht ihr gegen den

Beklagten ein restlicher Vergütungsanspruch für die in Bezug auf das Los 1 erbrachten

Leistungen nicht zu.

Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin für sämtliche

Leistungspositionen diejenigen Mengen und Massen zugrunde legt, die die Klägerin in

ihrer Schlussrechnung vom 30.11.1999 in Ansatz gebracht hat. Auf den zwischen den

Parteien im Hinblick auf 7 Positionen des Leistungsverzeichnisses bestehenden Streit

hinsichtlich der in Ansatz zu bringenden Mengen und Massen - dies betrifft die Position

0.1.002 und 0.1.003 - bzw. über die Frage, ob der Beklagte den Vergütungsanspruch

letztlich überhaupt gekürzt hat - dies betrifft die Positionen 0.2.009, 0.4.0030, 0.4.0031,

0.4.0035 und 0.5.001 - kommt es deshalb für die Entscheidung des vorliegenden

Rechtsstreits, der in der Berufungsinstanz allein den Anspruch der Klägerin auf restliche

Vergütung, nicht aber den in der ersten Instanz mit der Widerklage geltend gemachten

Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung überzahlten Werklohns zum Gegenstand hat,

nicht an.

Bringt man nämlich im Hinblick auf die Mehrvergütung lediglich insgesamt einen Betrag

von 339.409,28 DM (netto) in Ansatz und berechnet den der Klägerin zustehenden

Vergütungsanspruch im Übrigen für die jeweiligen Einzelpositionen nach den

ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen, kann die Klägerin für die Leistungen in Bezug

auf das Los 1 lediglich eine Vergütung in Höhe von insgesamt 1.102.079,92 DM

beanspruchen. Dieser Anspruch ist jedoch durch die von der Klägerin auf Seite 16 ihres

Schriftsatzes vom 05.09.2003 (Bl. 229) selbst vorgetragenen Zahlungen des Beklagten

in Höhe von 1.143.383,18 DM in vollem Umfang erloschen.

Die Berechnung der der Klägerin für ihre Leistungen in Bezug auf das Los 1 zustehenden

Vergütung ergibt sich im Einzelnen aus der von der Klägerin als Anlage K 22 zur Akte

gereichten Schlussrechnungsprüfung von 14.12.1999, in die der Beklagte - mit

Ausnahme der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren beanstandeten 7 Positionen -

für sämtliche Positionen die in der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.11.1999 in

Ansatz gebrachten Mengen und Massen zu den ursprünglich vereinbarten

Einheitspreisen eingestellt hat.

Eine Veränderung in Bezug auf die in der Schlussrechnungsprüfung vom 14.12.1999

vorgenommenen Kürzungen bzw. Streichungen ergibt sich – legt man die

Schlussrechnung der Klägerin und die dort angesetzten Mengen und Massen zugrunde -

lediglich in Bezug auf die Untertitel 0.1, 0.2, 0.4 und 0.5.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.1. könnte die Klägerin danach insgesamt eine

Vergütung in Höhe von 45.907,44 DM verlangen, nämlich statt der vom Beklagten zur

Leistungsposition 0.1.002 in der in der Schlussrechnungsprüfung in Ansatz gebrachten

2.630,91 DM für eine Bodenverdichtung auf einer Fläche von 3.461,72 m² nach den

Mengenangaben in der Schlussrechnung der Klägerin für eine Bodenverdichtung auf

einer Fläche von 4.123,55 m² zu einem Einheitspreis von 0,76 DM eine Vergütung von

insgesamt 3.133,90 DM und statt der für die Leistungsposition 0.1.003 in der

Schlussrechnungsprüfung des Beklagten für die Herstellung des Planums auf einer

Fläche von 661,96 m² angesetzten 357,46 DM für die Herstellung des Planums auf einer

in der Schlussrechnung der Klägerin angegebenen Fläche von 4.123,55 m² bei einem

Einheitspreis von 0,54 DM eine Vergütung von 2.226,72 DM.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.2. stünde der Klägerin eine Vergütung in Höhe von

55.002,36 DM zu, nämlich zusätzlich zu der in der Schlussrechnungsprüfung des

Beklagten in Ansatz gebrachten Vergütung von 54.589,40 DM eine solche für die nicht

berücksichtigten Leistungen zur Position 0.2.009 bei einer Menge von 17,8 m zu dem

ursprünglichen vereinbarten Einheitspreis von 23,20 DM, also in Höhe von 412,96 DM.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.4. stünde der Klägerin bei Ansatz der in ihrer

Schlussrechnung angegebenen Mengen und Massen insgesamt eine Vergütung in Höhe

von 151.015,75 DM zu, nämlich zusätzlich zu der vom Beklagten in der

Schlussrechnungsprüfung berücksichtigten Vergütung von 148.606,13 DM im Hinblick

die zu den Positionen 0.4.0030, 0.4.0031 und 0.4.0035 vorgenommenen Kürzungen in

Bezug auf die Positionen 0.4.0030 eine weitere Vergütung in Höhe von 872,90 DM in

Bezug auf die Position 0.4.0031 eine weitere Vergütung in Höhe von 849,36 DM und in

Bezug auf die Position 0.4.0035 eine weitere Vergütung in Höhe von 687,36 DM.

Schließlich könnte die Klägerin für die Leistungen zum Untertitel 0.5. eine Vergütung in

Höhe von insgesamt 130.186,32 DM verlangen, nämlich zusätzlich der vom Beklagten in

der Schlussrechnungsprüfung in Ansatz gebrachten Vergütung in Höhe von 124.778,02

DM eine weitere Vergütung für die Position 0.5001 für das Aufbrechen der Tragschicht

etc. in Umfang von 362,73 m² zu dem ursprünglich vereinbarten Einheitspreis von 14,91

DM in Höhe von 5.408,30 DM.

Auf der Grundlage der in der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.11.1999 in Ansatz

gebrachten Leistungen und der von der Klägerin angegebenen Mengen und Massen

auch im Hinblick auf die 7 im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Positionen ergäbe sich

danach folgender Anspruch der Klägerin:

Untertitel 0.0

5.868,52 DM

Untertitel 0.1

45.907,44 DM

Untertitel 0.2

55.002,36 DM

Untertitel 0.3

8.667,46 DM

Untertitel 0.4

151.015,75 DM

Untertitel 0.5

130.186,32 DM

Untertitel 0.6

66.826,26 DM

Untertitel 0.7

82.226,27 DM

Untertitel 0.8

5.766,45 DM

Untertitel 0.9

698,43 DM

Titelsumme 0

552.162,26 DM

Titelsumme 1

10.139,30 DM

Titelsumme N 1

27.810,07 DM

Titelsumme N 3

4.598,00 DM

Titelsumme N 4

16.047,01 DM

Gesamtsumme Los 1

610.659,62 DM

vereinbarte Nachtragsvergütung339.409,28 DM

Gesamtnettovergütung

950.068,90 DM

Mehrwertsteuer (16 %)

152.011,02 DM

Gesamtvergütung

1.102.079,92 DM

Dieser Anspruch ist durch die unstreitig in Höhe von 1.143.383,18 € erfolgten Zahlungen

erloschen.

3. Hat danach die Berufung der Klägerin in der Hauptsache unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt Erfolg, gilt dies doch nicht für die zulässigerweise von der Klägerin

gleichzeitig mit ihrer Berufung angefochtene Kostenentscheidung des Landgerichts.

Insoweit hat der Angriff der Klägerin jedenfalls teilweise Erfolg.

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz ist gemäß § 92 ZPO abzuändern -

allerdings lediglich dahin, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits in der ersten

Instanz lediglich zu 82 % trägt und der Beklagte zu 18 %. Soweit die Klägerin eine

weitergehende Abänderung in Form einer Kostenverteilung von 78 % zu 22 %

entsprechend dem Verhältnis der Streitwerte der ursprünglichen Klageforderung in Höhe

von 196.154,- € und der Widerklageforderung von 55.233,- € an dem ursprünglichen

Gesamtstreitwert von 251.387,- € anstrebt, übersieht sie, dass die nach dem hier

anzuwendenden bis zum 01.07.2004 geltenden Recht angefallenen Beweisgebühren sich

nur auf die Klageforderung mit dem nach der teilweisen Klagerücknahme 131.647,- €

betragenden Streitwert beziehen und darüber hinaus in vollem Umfang der Klägerin

aufzuerlegen sind.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche

Bedeutung hat, noch der Gesichtspunkt einer einheitlichen Rechtsprechung eine Vorlage

zum Revisionsgericht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 131.647,09 € festgesetzt.

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