Urteil des OLG Brandenburg vom 09.02.2007
OLG Brandenburg: aufrechnung, widerklage, rate, verjährung, abnahme, dachgeschoss, vergütung, fälligkeit, bauvertrag, auszahlung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 61/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 631 Abs 1 BGB, § 387 BGB, §
389 BGB, § 196 Abs 1 Nr 1 BGB
2001, § 201 BGB 2001
Erlöschen der Forderung durch erstmals in der Berufungsinstanz
erklärte hilfsweise Aufrechnung
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 9. Februar 2007 verkündete Urteil der 7.
Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 359/05,
teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2979,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.086,60 € seit dem 1.
September 2005 und aus 893,20 € seit dem 14. März 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage werden die Kläger verurteilt, an den Beklagten 1.069,50 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2005 als
Gesamtschuldner zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kläger 73 % und der Beklagte
27 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 60 % und
der Beklagte 40 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegte
Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet. Dem Beklagten steht der mit der
Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes in
Höhe von 4.448,24 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Die Forderung des Beklagten ist jedoch
durch die von den Klägern in zweiter Instanz erstmals erklärte hilfsweise Aufrechnung mit
der rechtskräftig durch das landgerichtliche Urteil, das von dem Beklagten in diesem
Umfang nicht angegriffen worden ist, festgestellten Forderung in Höhe von 2.979,80 €
gem. §§ 387, 389 BGB erloschen.
1. Dem Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung
eines Betrages von 4.448,24 €, der der letzten Rate gemäß Ziffer IV. 1. des
Bauvertrages vom 18.10.1999 entspricht, aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Das
Schuldverhältnis richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften, da
der zugrunde liegende Werkvertrag zwischen den Parteien bereits am 18.10.1999
abgeschlossen worden ist (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
Zwischen den Parteien ist ein BGB-Bauvertrag geschlossen worden. Die Geltung der
Bestimmungen der VOB/B ist nicht wirksam vereinbart worden. Zwar ist unter Ziffer II. 1.
des Bauvertrages die Geltung der VOB/B vorgesehen. Da es sich bei den Klägern jedoch
um Privatleute handelt, setzt eine wirksame Einbeziehung der Vorschriften der VOB/B
voraus, dass die Kläger den Inhalt der VOB/B bei Vertragsabschluss kannten, ihnen ein
Exemplar der VOB/B überreicht oder auf andere Weise Gelegenheit zur Kenntnis vom
Inhalt der VOB/B gegeben wurde (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1012
m.w.N.). Hierzu ist seitens der Parteien kein konkreter Vortrag erfolgt. Es ist auch nicht
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m.w.N.). Hierzu ist seitens der Parteien kein konkreter Vortrag erfolgt. Es ist auch nicht
ersichtlich, dass die Kläger bei Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten oder
beraten wurden (vgl. dazu OLG Hamm NJW-RR 1998, 885).
Der zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitige restliche
Vergütungsanspruch des Beklagten aus dem Bauvertrag vom 18.10.1999 ist entgegen
der Auffassung des Landgerichts nicht verjährt. Gemäß den §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 201
BGB a. F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB verjährt der Anspruch auf Vergütung in zwei
Jahren ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch fällig wird. Die Vergütung des
Unternehmers wird grundsätzlich gem. § 641 Abs. 1 BGB mit der im Streitfall am
09.08.2000 erfolgten Abnahme fällig, so dass Verjährung somit mit Ablauf des
31.12.2002 eingetreten wäre. Die Parteien haben jedoch im Streitfall hinsichtlich der
streitgegenständlichen letzten Rate durch die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes
in Ziffer XI. 6. i.V.m. 1. des Bauvertrages die Fälligkeit vertraglich anderweitig
dahingehend geregelt, dass die letzte Rate erst mit Ablauf der vereinbarten fünfjährigen
Gewährleistungsfrist fällig werden sollte. Eine wirksame Vereinbarung eines
Sicherheitseinbehaltes liegt vor. Dem steht nicht entgegen, dass nach Ziffer IV. 1. des
Bauvertrages die letzte Rate in Höhe von 3 % nach Fertigstellung der Restarbeiten,
spätestens 3 Tage nach Schlüsselübergabe bzw. Übergabe zur Eigenleistung zu zahlen
war. Soweit diese Fälligkeitsregelung zu der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes
scheinbar im Widerspruch steht, ist zulasten des Beklagten die Regelung in Ziffer XI. des
Bauvertrages als die für den Beklagten ungünstigere zugrunde zu legen. Die
Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes ist für die Kläger von Vorteil, indem zum
einen die Zahlung der letzten Rate bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist durch den
Beklagten gestundet wird und zum anderen die Kläger im Falle des Auftretens von
Mängeln auf den Sicherheitseinbehalt hätten zurückgreifen können. Selbst bei
Anwendung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG a. F. würde die Unklarheit lediglich dazu
führen, dass die streitgegenständliche Klausel dahingehend auszulegen ist, dass die
letzte Rate erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist seitens des Beklagten geltend
gemacht werden kann, nicht jedoch dazu führen, dass die Vereinbarung eines
Sicherheitseinbehaltes nicht wirksam erfolgt ist.
Nachdem die unter Ziffer XI. 1. vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren ab
Abnahme mit Ablauf des 09.08.2005 abgelaufen ist, ist Fälligkeit hinsichtlich dieses Teils
der Werklohnforderung zum 10.08.2005 eingetreten. Ein anderer Zeitpunkt für die
Rückgabe der Sicherheitsleistung ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Mit
der am 18.10.2005 erfolgten Zustellung der Widerklage ist die Verjährung somit
rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB gehemmt
worden.
Die vom Landgericht festgestellten Mängel stehen dem Anspruch auf Auszahlung des
Sicherheitseinbehaltes im Streitfall nicht entgegen. Zwar kann der Auftraggeber
grundsätzlich die Sicherheit insoweit zurückhalten, als nach Ablauf der
Gewährleistungsfrist noch Gewährleistungsansprüche bestehen, die noch nicht erfüllt
sind. Soweit das Landgericht, wie aus den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist,
einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. für gegeben erachtet hat sowie
hinsichtlich des Mangels Nr. 8 (Deckenhöhe im Dachgeschoss) offenbar von einer
Minderung nach § 634 Abs. 1 BGB a. F. in Höhe von 1.223,44 € ausgegangen ist, können
die Kläger ihre rechtskräftig zuerkannten Gegenforderungen nur im Wege des
Zurückbehaltungsrechts oder der Aufrechnung geltend machen. Ein
Zurückbehaltungsrecht ist seitens der Kläger zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht
worden. Auch durch die vorgerichtlich mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der
Kläger vom 26.10.2000 erklärte Aufrechnung ist der Anspruch des Beklagten nicht
erloschen. Zwar ist die Aufrechnung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die
restliche Werklohnforderung des Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig war, da
die Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird, lediglich erfüllbar sein muss (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 387 Rn. 12). Die mit Schreiben vom 26.10.2000
erklärte Aufrechnung ist jedoch bereits unzulässig, da aus der Aufrechnungserklärung
nicht hervorgeht, mit welchen Forderungen im Einzelnen in welcher Reihenfolge gegen
die begründete Forderung des Beklagten aufgerechnet werden soll. Darüber hinaus
waren Gegenstand des Schreibens vom 26.10.2000 von den Klägern geltend gemachte
Minderungsansprüche, die jedoch durch das Landgericht gerade nicht festgestellt
worden sind, mit Ausnahme des Mangels der zu niedrigen Deckenhöhe im
Dachgeschoss, der jedoch nicht Gegenstand des Schreibens vom 26.10.2000 war.
2. Die Widerklageforderung des Beklagten ist jedoch durch die von den Klägern in der
Berufungsinstanz erstmals erklärte hilfsweise Aufrechnung mit der vom Landgericht
zuerkannten und von dem Beklagten nicht angegriffenen Schadensersatzforderung in
Höhe von 2.979,80 € sowie der zuerkannten Zinsforderung teilweise gem. den §§ 387,
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Höhe von 2.979,80 € sowie der zuerkannten Zinsforderung teilweise gem. den §§ 387,
389 BGB erloschen.
In Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.06.2005 (NJW 2005,
2771) geht der Senat davon aus, dass es sich im vorliegenden Fall um ein
Aufrechnungsverhältnis und nicht nur um ein Verrechnungsverhältnis handelt, so dass
die Zulässigkeit der erstmals in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung an den
Voraussetzungen des § 533 ZPO zu messen ist. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO
sind im Streitfall gegeben. Die Zulassung der Aufrechnung ist gem. § 533 Nr. 1 ZPO als
sachdienlich anzusehen, da die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Kläger
diesen bereits rechtskräftig zuerkannt worden ist, so dass es keiner weiteren Aufklärung
bedarf (vgl. OLG Hamm OLGR 2005, 94; MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., §
533 Rn. 31). Die Aufrechnung kann auch gem. § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt
werden, die ohnehin der Entscheidung des Senats nach § 529 ZPO zugrunde zu legen
sind. Dies folgt zwar nicht bereits aus § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, da Gegenstand des
Berufungsverfahrens nur noch die Widerklage ist, so dass als Tatsachengrundlage auch
nur diejenigen Tatsachen Berücksichtigung finden können, die von den Parteien
erstinstanzlich zur Widerklage vorgetragen worden sind. Die beschränkte
Berufungseinlegung durch den Beklagten führt wie bei einer Trennung dazu, dass das
Vorbringen hinsichtlich Klage und Widerklage in erster Instanz isoliert zu betrachten ist
und nur derjenige Prozessstoff Gegenstand des Berufungsverfahrens wird, der zur
Begründung oder Verteidigung gegen die Widerklage vorgebracht worden ist.
Erstinstanzlich haben sich die Kläger gegen die Widerklage ausschließlich mit der Einrede
der Verjährung verteidigt. Die der Aufrechnung zugrunde liegenden Tatsachen sind im
Streitfall jedoch nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, da das
Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Forderung aufgrund der Tatsache, dass der
Beklagte das landgerichtliche Urteil insoweit nicht angefochten hat, als unstreitig
anzusehen ist und neue unstreitige Tatsachen in der Berufungsinstanz immer zu
berücksichtigen sind (vgl. BGH NJW 2005, 291).
Die Aufrechnung durch die Kläger führt gem. den §§ 387, 389 BGB dazu, dass die
Forderung des Beklagten in Höhe der aufgerechneten Hauptforderung von 2.979,80 €
sowie der ebenfalls zur Aufrechnung gestellten Zinsforderung in Höhe von umgerechnet
398,94 €, insgesamt in Höhe von 3.378,74 € erloschen ist, so dass eine begründete
Forderung des Beklagten in Höhe von 1.069,50 € verbleibt.
Da die Aufrechnungserklärung gem. § 389 BGB auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem
sich die Aufrechnungsforderungen erstmals aufrechenbar gegenüber standen, scheidet
ein Verzug der Kläger insoweit aus, so dass ein Zinsanspruch des Beklagten lediglich in
Höhe des durch die Aufrechnung nicht tangierten Betrages von 1.069,50 € aus § 291
BGB begründet ist.
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713
ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Im
Hinblick darauf, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat nicht
von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, hat die
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 45 Abs. 3, 47 Abs.
1 S. 1 GKG auf 7.428,04 € festgesetzt.
Der Gebührenstreitwert für die erste Instanz wird gem. § 63 Abs. 3 GKG auf 24.735,06 €
festgesetzt (§ 45 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 GKG). Davon entfallen ein Betrag von 16.656,12 €
auf die Klageforderung, ein Betrag von 3.630,70 € auf die erstinstanzlich geltend
gemachte Hilfsaufrechnung und ein Betrag von 4.448,24 € auf die Widerklage.
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