Urteil des OLG Brandenburg vom 28.11.2001
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 7.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 10/02
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 273 BGB, § 320 BGB, § 322
BGB, § 631 Abs 1 BGB, § 2 Abs 1
VOB B
Werkvertrag: Höhe des Leistungsverweigerungs- bzw.
Zurückbehaltungsrechts auf Grund mangelhafter Bauleistungen
bei Fälligkeit der Werklohnforderung
Tenor
Der Beklagte wird unter teilweiser Abänderung des am 28.11.2001 verkündeten Urteils
der 5. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus verurteilt, an die Klägerin 41.320,25 € zu
zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen die fachgerechte Beseitigung folgender
Baumängel im Erdgeschoss des Gebäudes …straße 1–3, S. Straße 10, F.:
(1.) Eine seitlich überstehende Ausmauerung im Deckenanschlussbereich mit
Kalksandlochsteinen ist nicht fachgerecht ausgeführt, da die Steine hier längs
eingemauert eingebunden sind und nicht, wie erforderlich, mit ausreichender
Steinauflagerung im Querformat.
(2.) Türausmauerung mit Kalksandnormalsteinen, bei der im Mauerwerksverband
eine durchlaufende Stoßfuge der Steine ohne ausreichenden Versatz über 13
Steinreihen erfolgte,
Ausmauerung der Auflager ohne Einhaltung des Fugenverbandversatzes,
wobei die Auflager für den mittleren Träger auf einer untermauerten Steinfuge
versetzt wurden.
(3.) Die im Erdgeschoss befindlichen Ausmauerungsbereiche zum
Deckenanschluss hin weisen auch die Verwendung von nicht fachgerecht geschlagenen
vermauerten Steinstücken aus, es befinden sich hier alle möglichen zurecht
geschlagenen Steinstücke horizontal und vertikal in der Ausmauerung eingesetzt mit
dazwischen liegenden extrem stark ausgefüllten Mörtelfugen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens hat die
Klägerin zu 46 % und der Beklagte zu 54 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden,
sofern nicht die andere Partei vor der Zwangsvollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.
Gründe
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn aus zwei Werkverträgen
vom 15./16.11.1999, die beide das Bauvorhaben des Beklagten …straße 1–3, S. Straße
10, F. zum Gegenstand haben, in Höhe von insgesamt 80.815,38 DM, entsprechend
41.320,25 €, in Anspruch.
Der Beklagte hat geltend gemacht, die von der Klägerin erbrachten Leistungen wiesen
teilweise Mängel auf, so dass er zur Zahlung der Klageforderung nicht verpflichtet sei.
Das Landgericht Cottbus hat der Klage mit Urteil vom 28.11.2001 in vollem Umfang
stattgegeben. Es ist von fälligen Werklohnansprüchen der Klägerin in der geltend
gemachten Höhe ausgegangen und hat Schadensersatzansprüche verneint.
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Der Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt, mit der er sein
Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages zu einer
Schlechterfüllung der vereinbarten Leistungen durch die Klägerin weiter verfolgt hat.
Der Senat hat die Berufung mit Urteil vom 28.08.2002 zurückgewiesen. Der Senat hat
den vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen
Schlechterfüllung der von der Klägerin ausgeführten Sanierungsarbeiten und das
hilfsweise im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten geltend gemachte
Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht durchgreifen lassen.
Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senates vom
28.08.2002 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen. Dem Beklagten könne ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB
ebenso wie ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB nicht mit der vom Senat
gegebenen Begründung abgesprochen werden. Entgegen der Rechtsauffassung des
Senates seien vom Beklagten Sachmängel hinreichend dargelegt worden. In der
nachfolgenden mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt der Beklagte,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom
28.11.2001 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 07.03.2006 ein schriftliches
Sachverständigengutachten zu den von dem Beklagten behaupteten Mängeln der von
der Klägerin ausgeführten Bauleistungen eingeholt und den Dipl.-Ing. B. B. zum
Sachverständigen bestellt (Blatt 250–252 d.A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. B. B. vom 29.11.2006 verwiesen.
Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht der von ihr geltend gemachte Werklohnanspruch nur Zug-um-Zug
gegen die Beseitigung von Baumängeln im Erdgeschoss des streitbefangenen
Gebäudes zu.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1
und 2 VOB (B). Die Höhe des Anspruchs und seine Fälligkeit wird von dem Beklagten
nicht – mehr – bestritten.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist auch nicht durch die Aufrechnung mit einem
Schadensersatzanspruch erloschen. Ausweislich des Tatbestands des Urteils des VII.
Zivilsenats des BGH vom 31.03.2005 hat der Beklagte den zunächst geltend gemachten
Schadensersatzanspruch im Revisionsverfahren nicht mehr verfolgt. Dem entspricht
auch die Erklärung, die der Beklagte im Termin am 14.12.2005 vor dem erkennenden
Senat abgegeben hat (Bl. 238).
Dem Beklagten steht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin das geltend
gemachte Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB bzw. die Einrede des nicht
erfüllten Vertrages nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB zu, da die im Erdgeschoss des
streitbefangenen Gebäudes ausgeführten Bauarbeiten mangelhaft sind. Der Beklagte
hat die im Tenor aufgeführten Mängel beweisen können. Der vom Senat beauftragte
Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat diese Mängel ausweislich seines schriftlichen
Gutachtens vom 29.11.2006 festgestellt. Dabei ergibt sich der im Tenor unter (1.)
genannte Mangel aus den Feststellungen des Sachverständigen im vorgenannten
Gutachten zur Beweisfrage I.1. (Bl. 6 des Gutachtens). Die unter (2.) genannten Mängel
werden von dem Sachverständigen zur Beweisfrage 1.2. des Gutachtens (Bl. 7 des
Gutachtens) angeführt. Der unter (3.) genannte Mangel wird von dem Sachverständigen
zur Beweisfrage I.4. des Gutachtens beschrieben (Bl. 9 des Gutachtens).
Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Mängelbeseitigung nach § 13
Ziffer 1 VOB (B). Dieser Mängelbeseitigungsanspruch bezieht sich auf die vom Beklagten
geltend gemachten Mängel, die von dem Sachverständigen im Erdgeschoss des
streitbefangenen Gebäudes festgestellt und zum Gegenstand seiner Schätzung der
Kosten ihrer Beseitigung gemacht worden sind. Hinsichtlich der übrigen vom Beklagten
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Kosten ihrer Beseitigung gemacht worden sind. Hinsichtlich der übrigen vom Beklagten
behaupteten Mängel hat der Sachverständige B. keine Feststellungen getroffen.
Soweit der Sachverständige Feststellungen zu behaupteten Mängeln deshalb
unterlassen hat, weil diese ohne Bauteilzerstörung nicht möglich sind, ist eine weitere
Begutachtung nicht beantragt worden, obwohl der Senat gemäß Beschluss vom
12.12.2006 den Parteien aufgegeben hat, die Begutachtung betreffende Anträge
mitzuteilen.
Der Beklagte kann sein Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht in Höhe
der vollen Klagesumme geltend machen. Dies erscheint in Ansehung des erheblichen
Umfangs des notwendigen Mängelbeseitigungsaufwandes nicht als rechtsmissbräuchlich
und damit treuwidrig.
Der Sachverständige hat den erforderlichen Aufwand für die Beseitigung allein der von
ihm im Erdgeschoss festgestellten Baumängel auf 15.900 € netto geschätzt. Dies
entspricht einem Aufwand einschließlich Umsatzsteuer von 18.921 €. Der für die vom
Beklagten bewiesenen Mängel notwendige Beseitigungsaufwand hat also ein Volumen
von etwa 45 % der streitbefangenen Forderung. Unter Berücksichtigung des Charakters
des Zurückbehaltungsrechts als Druckmittel zur Durchsetzung des Gegenanspruchs
(Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 273 Rdnr. 1) steht der Mängelbeseitigungsanspruch
des Beklagten nicht außer Verhältnis zu dem von der Klägerin geltend gemachten
Werklohnanspruch. Soweit der Beklagte auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages
geltend macht, stellt sich die Frage der Treuwidrigkeit der Nichterfüllung des
Zahlungsanspruches gleichfalls nicht, weil auch diese Einrede ein gesetzlich zulässiges
Druckmittel ist, mit dem der Schuldner der Gegenleistung zur Erfüllung angehalten
werden soll (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 320 Rdnr. 2).
Der Senat folgt den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. zu dem Vorliegen
von Baumängeln und der Schätzung der Kosten der Beseitigung für die von ihm
festgestellten Mängel.
Der Sachverständige hat sich in einem Ortstermin von den Verhältnissen in den
streitbefangenen Gebäude einen Eindruck verschafft, wie sich aus seinen Angaben zur
Durchführung des Ortstermins am 15.08.2006 und der seinem Gutachten beigefügten
Bilddokumentationen ergibt. Die Ausführung seiner Feststellungen und deren Bewertung
im vorgelegten Gutachten sind schlüssig und werden von den Parteien nicht
beanstandet.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,
711 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.
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