Urteil des OLG Brandenburg vom 27.09.2006
OLG Brandenburg: zustellung, schlüssiges verhalten, abnahme, anforderung, fälligkeit, einzahlung, besteller, unterlassen, unverzüglich, sorgfalt
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 164/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 133 BGB, § 157 BGB, § 195
BGB, § 204 Abs 1 Nr 3 BGB, §
631 Abs 1 BGB
Werkvertrag: Fälligkeit der Werklohnforderung; Verjährung bei
nicht sorgfältigem Betreiben des Verfahrens durch den
Prozessbevollmächtigten
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 27. September 2006 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Zahlung restlichen Werklohns für die Herstellung
einer Beschilderung in Anspruch.
Die Klägerin hat ihre Ansprüche zunächst im Mahnverfahren verfolgt. Der Mahnbescheid
ist der Beklagten am 03.06.2005 zugestellt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.893,37 € nebst 5 % Zinsen über dem
jeweiligen Basiszinssatz ab 30.07.2000 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 27.09.2006 die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, dass die Ansprüche der Klägerin verjährt seien. Die
Ansprüche hätten der vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F.
unterlegen, die mit dem Ablauf des 31.12.2000 begonnen habe. Mit der
Rechnungslegung vom 04.11.1999, die zu der Zahlung der Beklagten vom 14.12.1999
geführt habe, sei die Werklohnforderung der Klägerin fällig geworden; die vorbehaltlose
Zahlung sei als konkludente Abnahme der Werkleistung anzusehen. Dem stünden die
für November 2000 vorgetragenen Mängelanzeigen der Beklagten nicht entgegen, da
ein Abnahmevorbehalt nicht erklärt worden sei. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1
EGBGB in Verbindung mit § 195 BGB sei die Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2004
eingetreten. Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 03.05.2002 habe nicht zu
ihrer Hemmung geführt, da die Zustellung des Mahnbescheids nicht demnächst nach §
167 ZPO erfolgt sei. Zwar sei das Monierungsschreiben des Mahngerichts entgegen §
172 Abs. 1 ZPO der Klägerin und nicht ihrem Verfahrensbevollmächtigten übersandt
worden. Jedoch sei der anwaltlichen Wiederholung der Antragstellung vom 21.06.2002 zu
entnehmen, dass die Klägerin das Monierungsschreiben an jenen weitergeleitet habe.
Ungeachtet dessen habe es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin oblegen, sich
spätestens zwei Monate nach der Antragstellung durch eine Nachfrage beim
Mahngericht über den Fortgang des Verfahrens zu vergewissern.
Gegen dieses Urteil, das ihr am 06.11.2006 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am
13.11.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis 06.02.2007 am 02.02.2007 begründet.
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Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27.09.2006 die
Beklagte zu verurteilen, an sie 6.893,31 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab
30.07.2000 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1
ZPO abgesehen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die Verjährung
etwaiger Werklohnansprüche der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB festgestellt.
1. Die Ansprüche auf Bezahlung der 1999 durchgeführten Arbeiten hat zunächst der
vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. unterlegen, da ihnen die
Ausführung von Arbeiten durch einen Kaufmann für den Gewerbebetrieb des Schuldners
zugrunde liegen. Die Verjährung hat nach § 201 BGB a. F. mit dem Ablauf - spätestens -
des 31.12.2000 begonnen. Dem steht nicht entgegen, dass eine förmliche oder
ausdrückliche Abnahme des Gewerks nach § 640 BGB nicht stattgefunden hat. Denn es
ergibt sich aus den Umständen des Falles, dass die Beklagte durch schlüssiges
Verhalten die Abnahme der Werkleistung zum Ausdruck gebracht und damit die
Fälligkeit der Ansprüche der Klägerin nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB herbeigeführt hat.
Eine stillschweigende Abnahme ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Besteller den
Werklohn an den Unternehmer ohne die Erklärung eines Vorbehalts zahlt (BGH NJW
1970, 421, 422; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 640, Rn. 6; MünchKomm./Busche, BGB,
4. Aufl., § 640, Rn. 17; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb. 2003, § 640, Rn. 17;
Bamberger/Roth/Voit, BGB, § 640, Rn. 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn.
1354). Dabei kommt die Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß bereits
darin zum Ausdruck, dass der Besteller erhebliche Teile der Vergütung bei gleichzeitiger
Ingebrauchnahme der erbrachten Leistung zahlt (Korbion/Frank, Baurecht, Teil 19, Rn.
178). So liegt der Fall hier. Es ist unstreitig, dass auf den in der Schlussrechnung vom
12.07.2000 (Bl. 47 d. A.) ausgewiesenen Gesamtforderungsbetrag in Höhe von
98.311,70 DM die Beklagte - bereits zuvor - Zahlungen in Höhe von 69.600,00 DM,
10.745,00 DM und 4.284,55 DM, insgesamt mithin 84.629,55 DM, erbracht hat. Damit
hat sie einen Anteil in Höhe von rund 86 % und damit den weit überwiegenden Teil der
Werklohnforderung der Klägerin ausgeglichen. Damit ist auch die Ingebrauchnahme ihrer
Leistungen durch die Beklagte einhergegangen; diese trägt die Klägerin ausdrücklich vor
(Bl. 88 d. A.).
Etwas anderes folgt nicht aus den von der Beklagten vorgetragenen (Bl. 35, 60, 62 d. A.)
Mängelrügen vom 12.01.1999 und 16.11.1999. Diese können der Klägerin nicht zugute
gehalten werden, nachdem sie deren Zugang ausdrücklich bestritten (Bl. 78, 158 f. d. A.)
und in der mündlichen Verhandlung (Bl. 158 f. d. A.) dazu ergänzend ausgeführt hat,
dass sie niemals zur Nachbesserung aufgefordert worden sei und erst durch den
Rechtsstreit nachträglich von der Durchführung einer Ersatzvornahme erfahren habe. Ist
danach die Beklagte nicht wegen Mängeln des Werks an die Klägerin herangetreten, so
hat ihr - der Beklagten - Verhalten spätestens mit der letzten Zahlung in Höhe von
4.284,55 DM am 13.03.2000 aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in
der damaligen Lage der Klägerin nach §§ 133, 157 BGB zum Ausdruck gebracht, dass
sie die Werkleistung der Klägerin als im wesentlichen ordnungsgemäße Vertragserfüllung
annehme. Im übrigen lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass sie
sich die von der Beklagten vorgetragenen Mängelrügen etwa hilfsweise zu eigen mache;
das gilt insbesondere für das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, dass sich in
deren Negierung erschöpft.
Anderseits kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden, dass sie die Einrede der
Verjährung erhebe, obwohl sie eine zur Fälligkeit der Zahlungsansprüche der Klägerin
führende Abnahme verneine. Denn die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom
24.11.2005 (Bl. 32 ff., 36 f. d. A.) hinreichend klargestellt, dass sie eine Verjährung
lediglich für den Fall annehme, dass die Fälligkeit der Forderung bereits 2000 eingetreten
ist. Nachdem das - wie dargestellt - der Fall ist, stellt sich ihre Rechtsverteidigung nicht
als widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB dar.
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2. Seit 01.01.2002 gilt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die dreijährige Verjährungsfrist
nach § 195 BGB, die dazu führt, dass die Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2004
eingetreten ist.
Die Zustellung des Mahnbescheids am 03.06.2005 ist erst nach diesem Zeitpunkt
erfolgt und hat daher nicht zu einer rechtzeitigen Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3
BGB geführt. Sie wirkt nicht gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Antrags auf den
Erlass eines Mahnbescheids im Jahr 2002 zurück. Denn die Zustellung des
Mahnbescheids hat nicht demnächst im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden.
Eine Zustellung ist als „demnächst„ anzusehen, wenn die Partei und ihr
Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles alles
Zumutbare für ihre alsbaldige Durchführung unternommen haben (BGH NJW 2004, 3775,
3776; 1999, 3125; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 167, Rn. 10). Der Partei sind lediglich
solche Verzögerungen anzulasten, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte
vermeiden können, nicht aber solche, die sie nicht zu vertreten hat, wozu insbesondere
Störungen im Geschäftsbereich des Gerichts zählen (BGH NJW 2006, 3206; 2003, 2830,
2831; 2001, 885, 887; 2000, 2282; 1999, 3125; Zöller/Greger a.a. O.). Dabei geht indes
ein jedes nachlässige, auch nur leicht fahrlässige Verhalten der Partei oder ihres
Prozessbevollmächtigten, das zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung
führt, zu ihren Lasten (BGH NJW NJW 2006, 3206; 2004, 3775, 3776; NJW-RR 2006, 1436,
1437; 1995, 254). Als geringfügig ist in der Regel ein Zeitraum von bis zu 14 Tagen
anzusehen (BGH GrundE 2005, 1420; NJW 2004, 3775, 3776; 2000, 2282; NJW-RR 1995,
254), wobei im Mahnverfahren - und nur dort – die Frist unter Berücksichtigung der in §
691 Abs. 2 ZPO bestimmten Monatsfrist zu bestimmen ist (BGH GrundE 2005, 1420;
NJW 2002, 2794 f.). Die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses durch das Gericht
darf die Partei abwarten (BGH NJW 1993, 2811, 2812; 1986, 1347, 1348; Zöller/Greger,
aaO, § 167, Rn. 15); auf die Anforderung hin hat sie den Vorschuss jedoch unverzüglich
einzuzahlen (BGH NJW 1986, 1347, 1348; Zöller/Greger aaO). Ungeachtet dessen hat
auch die Partei, die zunächst alles Erforderliche getan hat, nach dem Ablauf einer
angemessenen Zeit beim Gericht nachzufragen, wenn eine Verzögerung der Zustellung
aus nicht erklärlichen Gründen droht, wobei allerdings ein Abwarten von wenigen Wochen
und Monaten noch unschädlich sein kann (BGH NJW-RR 2006, 1436, 1437; 2004, 1575,
1576; NJW 2005, 1194, 1195; 2003, 2380, 2381). Bei alledem ist maßgebend der
Zeitraum zwischen dem Eintritt der Verjährung und der - verspäteten - Zustellung (BGH
NJW 1995, 3380, 3381; 1993, 2320; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Aufl., § 167, Rn.
10).
Nach diesen Grundsätzen hat die Zustellung im vorliegenden Fall nicht demnächst
stattgefunden hat. Zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts der Verjährung mit dem Ablauf
des 31.12.2004 und der Zustellung des Mahnbescheids am 03.06.2005 liegt ein
Zeitraum von rund fünf Monaten, der nicht mehr nur geringfügig ist. Die Verzögerung
beruht auf einer nicht hinreichend sorgfältigen Durchführung des Mahnverfahrens durch
den Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Zwar ist ausweislich der Akten (Bl. I vor Bl. 1
d. A.) auf die Anforderung des Mahngerichts im Mai 2002 der Kostenvorschuss für das
Mahnverfahren bereits am 21.06.2002 bei der Gerichtskasse eingezahlt worden. Aus der
Verfügung des Mahngerichts über die Anforderung des Kostenvorschusses (Bl. 6 d. A.)
ist indes auch zu ersehen, dass in demselben Schreiben die Klägerin, die zunächst den
Erlass eines Mahnbescheids im maschinellen Verfahren beantragt hatte (Bl. 4 d. A.),
darauf hingewiesen worden ist, dass bei dem angerufenen Mahngericht das maschinelle
Mahnverfahren nicht stattfinde, und um die Herreichung eines ausgefüllten,
herkömmlichen Vordrucksatzes gebeten worden ist. Auf diese Monierung des
Mahngerichts hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bis zur seiner telefonischen
Anfrage vom 10.05.2005 (Bl. 1 R d. A.) nicht reagiert und erst daraufhin am 19.05.2005
einen erneuten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt (Bl. 2 d. A.); auch auf
diesen Antrag konnte der Mahnbescheids erst nach Behebung einer weiteren Monierung
(Bl. 9, 10 d. A.) erlassen werden. Durch das Unterlassen der Einreichung des
angeforderten herkömmlichen Vordrucksatzes haben die Klägerin bzw. ihr
Prozessbevollmächtigter das Verfahren nicht mit der gebotenen Sorgfalt betrieben und
damit zurechenbar die Verzögerung bis Mai 2005 herbeigeführt.
Dabei entlastet es die Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten nicht, dass das
Monierungsschreiben des Mahngerichts im Mai 2002 entgegen § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO,
der auch für das Mahnverfahren gilt (Zöller/Stöber, aaO, § 172, Rn. 3), an die Klägerin
selbst versandt worden ist. Denn die Einzahlung des Kostenvorschusses am 21.06.2006
ist ausweislich der bei den Akten befindlichen Zahlungsanzeige vom 27.06.2002 (Bl. I vor
Bl. 1 d. A.) durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommen worden. Das
lässt vermuten, dass die Kostenanforderung durch das Mahngericht - und damit auch
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lässt vermuten, dass die Kostenanforderung durch das Mahngericht - und damit auch
die in demselben Schreiben enthaltene Monierung des Fehlens eines ausgefüllten,
herkömmlichen Vordrucksatzes - bereits vor diesem Zeitpunkt von der Klägerin an ihren
Prozessbevollmächtigten weitergereicht worden ist; anders lässt es sich nicht erklären,
dass am 21.06.2002 der Prozessbevollmächtigte in - teilweiser - Erfüllung der vom
Mahngericht erteilten Auflagen tätig geworden ist. Zur Erschütterung dieses Anscheins
trägt die Klägerin nichts vor. Hat aber ihr Prozessbevollmächtigter das Schreiben des
Mahngerichts erhalten, so ist damit der in der Übersendung an die Klägerin liegende
Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt mit der Folge, dass der
Prozessbevollmächtigte zur Beachtung des Schreibens und Behebung der genannten
Antragsmängel gehalten gewesen ist. Indem er diese - wie dargestellt - bis Mai 2005
nicht vorgenommen hat, hat er durch eine nicht hinreichend gewissenhafte
Prozessführung die Verzögerung der Zustellung herbeigeführt mit der Folge, dass trotz
der Beantragung des Mahnbescheids und der Einzahlung des Kostenvorschusses im Jahr
2002 die Verjährung eingetreten ist.
Ebenso ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der ihn treffenden
Erkundigungspflicht nicht hinreichend zeitnah nachgekommen, da er sich erst im Mai
2005 beim Mahngericht nach dem Fortgang des Mahnverfahrens erkundigt hat. Nach
der Einzahlung des Kostenvorschusses am 21.06.2002 hätte ihm schon nach einigen
Monate auffallen können und müssen, dass gleichwohl ein Erlass des Mahnbescheids
und dessen Zustellung an die Beklagte nicht stattgefunden haben; vor diesem
Hintergrund hätte er mit der Nachfrage beim Mahngericht nicht bis zum 10.05.2005
zuwarten dürfen, sondern - spätestens - im Januar oder Februar 2005 eine Klärung der
Angelegenheit herbeiführen müssen (vgl. BGH NJW 2005, 1194, 1195). Auch unter
diesem Gesichtspunkt liegt mithin ein der Klägerin zuzurechnendes Versäumnis ihres
Prozessbevollmächtigten vor, das zu einer relevanten Verzögerung der Zustellung des
Mahnbescheids und damit zum Eintritt der Verjährung geführt hat.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543
Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.893,37 € festgesetzt.
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