Urteil des OLG Brandenburg vom 22.02.2008

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

3 U 71/08

Entschieden

22.02.2008

Schlagworte

Erfüllungs statt , Bauunternehmer , Schuldbeitritt , Insolvenz , Auflage , Bürgschaft , Sorgfalt , Widerklage , Gewährleistung , Unternehmen

OLG Brandenburg: erfüllungs statt, bauunternehmer, schuldbeitritt, insolvenz, auflage, bürgschaft, sorgfalt, widerklage, gewährleistung, unternehmen

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 71/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 133 BGB, § 157 BGB, § 535

BGB

Generalmietvertrag: Auslegung unter der Frage einer Haftung

des Mieters für anfängliche Baumängel; vertraglich vereinbarter

Schuldbeitritt ohne Zustimmung des alten Schuldners

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

Potsdam vom 22.02.2008 – 6 O 412/05 – die gegen sie gerichtete Widerklage

abgewiesen.

Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten und ihrer Streithelferin zu 1) wird unter

Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung das Urteil des Landgerichts Potsdam

vom 22.02.2008 – 6 O 412/05 – aufgehoben und die Sache unter Aufhebung des

Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

zurückverwiesen, soweit es zu lasten der Drittwiderbeklagten entschieden hat.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen.

Die Streithelferin zu 19) der Drittwiderbeklagten hat die Kosten ihrer Nebenintervention

zu tragen.

Die Kostenentscheidung im Übrigen bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des aufgrund des Urteils für die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden,

wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche,

unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im

Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin als Mieterin hat von der Beklagten als Vermieterin Vorschuss für

Mängelbeseitigungsaufwand zur Behebung von Fenstermängeln beansprucht.

Widerklagend hat die Beklagte als Vermieterin von der Klägerin als früherer Mieterin die

Beseitigung von Mängeln an allen Fenstern und Balkontüren sämtlicher Wohnungen in

23 Gebäuden aufgrund einer mietvertraglich übernommen Erhaltungsverpflichtung

verlangt. Als Auftraggeberin von Bauleistungen beansprucht sie von der

Drittwiderbeklagten – gesamtschuldnerisch mit der Klägerin – die Beseitigung der

Mängel aufgrund der Übernahme der Gewährleistungspflichten eines bauausführenden –

inzwischen insolventen – Unternehmers. Hilfsweise begehrt sie von der

Drittwiderbeklagten Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung am Bau

wegen mangelhafter Objektüberwachung und gestützt auf Baukostenvereinbarungen.

Die Beklagte erwarb Grundstücke mit 23 Gebäuden, die von ehemaligen GUS-

Streitkräften genutzt worden waren, ließ sie renovieren und vermietete sie der Klägerin

gemäß Generalmietvertrag (MV) vom 06.07.1998 (K1, 6 GA) für zehn Jahre zur

Weitervermietung an Wohnungsmieter. Nach § 7 MV oblag der Klägerin die

Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache, einschließlich Schäden an Dach und

Fach. Nach § 11 S 3 MV hatte der Generalmieter auftretende Mängel während der ersten

fünf Jahre im Rahmen der Gewährleistung des Generalübernehmers zu klären.

Nach Überlassung des Mietobjektes zeigten sich Mängel an den Fensteranlagen, die sich

nach dem übereinstimmenden Vortrag von Klägerin und Beklagter durchweg aus der

Verletzung handwerklicher Sorgfaltspflichten bei ihrem Einbau und daraus resultierenden

Substanzschäden ergeben hatten (vgl. Klageerwiderung S. 21, Bl 98 GA), und deren

Beseitigung die Beklagte nach Anzeige und Fristsetzung (vgl. K7, Bl. 57 GA) unterließ.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihre Übernahme der Erhaltungspflicht erstrecke

sich nicht auf die eigene Beseitigung von Mängeln, die bereits bei Beginn des

Mietverhältnisses vorlagen und in den Gewährleistungsbereich der mit den

Einbauarbeiten befassten Bauunternehmer fielen.

Die Beklagte hat gemeint, ihre Gewährleistungsverpflichtung als Vermieterin sei

vertraglich ausgeschlossen und die Beseitigung der Mängel obliege der Klägerin im

Rahmen ihrer übernommenen Erhaltungspflichten für Dach und Fach. Die

Mietvertragsparteien hätten bei übereinstimmendem Vertragsverständnis eine

umfassende Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht der Klägerin vereinbart und

gewollt, und zwar auch für anfängliche Mängel des Mietobjektes, einschließlich

gewährleistungspflichtiger Baumängel.

Gestützt hierauf hat sie, die Beklagte, widerklagend die Klägerin auf Mängelbeseitigung

in Anspruch genommen.

Im Rahmen der Renovierung beauftragte die Beklagte die L. mbH, deren

Gesellschafteranteile die Drittwiderbeklagte in der Folgezeit erwarb, gemäß

Generalplanungsvertrages vom 18.12.1997 (B10) unter anderem mit

Planungsleistungen entsprechend dem Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI

Leistungsphase 1 bis 9. Mit Projektsteuerungs-Vertrag vom 30.03.1998 (B8) beauftragte

die Beklagte die L. mbH (fortan auch Drittwiderbeklagte) unter anderem mit der

Ausschreibung von Modernisierung- und Instandsetzungsarbeiten an den

streitgegenständlichen Altbauten, damit, sämtliche Einzelgewerke namens der

Beklagten zu beauftragen, zu beaufsichtigen und zu überwachen sowie damit, das

Bauvorhaben auf etwaige Mängel zu überprüfen und gegebenenfalls deren Beseitigung

zu veranlassen. Überdies trafen die Beklagte und die Drittwiderbeklagte in diesem

Vertrag nähere Vereinbarungen über die Einhaltung kalkulierter Gesamtkosten, eine

Haftung für Schäden aus unzureichend vereinbarten Gewährleistungssicherheiten und in

einer Ergänzungsvereinbarung vom 08.07.1999 eine Freistellungsverpflichtung der

Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten im Falle der Überschreitung einer

Baukostenobergrenze (vgl. B8/1).

Gegenüber der Drittwiderbeklagten hat die Beklagte sich auf eine von ihr, der Beklagten,

nicht unterschriebene Vereinbarung vom 03.02.2000 gestützt (vgl. B25), mit der die

Drittwiderbeklagte die Gewährleistungshaftung für die Fenstereinbauten eines –

inzwischen insolventen – Unternehmens, das sämtliche streitgegenständlichen Fenster

und Balkontüren durch einen Subunternehmer habe einbauen lassen, übernommen

habe. Hilfsweise hat sie von der Drittwiderbeklagten Schadensersatz in Höhe der Kosten

der Mängelbeseitigung am Bau wegen mangelhafter Objektüberwachung beansprucht.

Die Drittwiderbeklagte und ihre Streithelferin zu 1) (fortan auch: Streithelferin) haben

sich u.a. gegen die Wirksamkeit einer Vereinbarung vom 03.02.2000, gegen die

Voraussetzungen einer Schadensersatzhaftung, gegen das Vorliegen von Baumängeln

und gegen die Höhe der Mängelbeseitigungskosten gewandt sowie die

Verjährungseinrede erhoben.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klage

abgewiesen und den Widerklagen stattgegeben. Die Klägerin habe in den §§ 7 und 11

des Mietvertrages die von der Beklagten behaupteten Verpflichtungen übernommen, wie

sich aus den Aussagen dreier anderweitig vor dem Landgericht Berlin vernommenen

Zeugen ergebe. Die Drittwiderbeklagte habe durch eine einseitige Erklärung (B25) eine

eigenständige Verpflichtung zur Beseitigung der durch den Generalunternehmer – der N.

Baugesellschaft mbH - verursachten Mängel übernommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufungen verfolgen die Klägerin, die Drittwiderbeklagte

und deren Streithelferin zu 1) ihre erstinstanzlichen Widerklageabweisungsanträge

uneingeschränkt weiter.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe den Mietvertrag unzutreffend

ausgelegt.

Die Drittwiderbeklagte und ihre Streithelferin zu 1) machen unter anderem geltend, die

Anlage B25 gebe eine Haftungsübernahme nicht her und das Landgericht habe sich

zulasten der Drittwiderbeklagten über erhebliches Bestreiten der behaupteten Mängel

und der Kosten ihrer Beseitigung hinweggesetzt.

Die Klägerin und die Beklagte haben die Klage übereinstimmend in der Hauptsache für

erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.02.2008 – 6 O 412/05 – abzuändern

und die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte und ihre Streithelferin zu 1) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.02.2008 – 6 O 412/05 – abzuändern

und die Klage gegen sie, die Drittwiderbeklagte, abzuweisen;

hilfsweise das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.02.2008 – 6 O 412/05 –

aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens zur erneuten Verhandlung

und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit es zu ihren, der

Drittwiderbeklagten, Lasten entschieden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen,

hilfsweise, hinsichtlich der Berufungen der Drittwiderbeklagten und ihrer

Streithelferin zu 1),

a) die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 759.339 Euro nebst

Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank

seit dem 08.07.2006 zu zahlen;

b) festzustellen, dass die Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, ihr, der Beklagten,

den über den Betrag zu a) hinausgehenden Mängelbeseitigungsaufwand an den

streitgegenständlichen Fenster- und Türanlagen zu ersetzen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Streithelferin zu 1) hat ihre weitere Streitverkündung gegenüber der Streithelferin zu

19), auch diese hat ihre Nebenintervention zurückgenommen.

Der Senat hat in einem am selben Tag mit den selben Beteiligten in anderen Parteirollen

zuvor verhandelten Prozess 3 U 37/08 zur Frage eines übereinstimmenden

Vertragsverständnisses der Mietvertragsparteien Zeugenbeweis erhoben, mit dessen

Verwertung sich die Parteien in diesem Prozess (3 U 71/08) einverstanden erklärt haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweit-instanzlichen Sach- und Streitstandes

verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze, auf sein

Terminsprotokoll vom 18.02.2009 und, insoweit auch wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme, auf sein Terminsprotokoll gleichen Datums im Verfahren 3 U 37/08.

II.

Von den statthaften und auch im Übrigen zulässigen Berufungen hat die der Klägerin

endgültigen, die der Drittwiderbeklagten und ihrer Streithelferin vorläufigen Erfolg.

A. Widerklage/Mietprozess

1. Die Widerklageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), denn mit

ihnen sollen sämtliche Fenster und Balkontüren in den 23 modernisierten Altgebäuden

erfasst sein (vgl. Bl. 836 GA V), wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf

Nachfrage des Senats klargestellt hat.

2. In der Sache bleibt die Widerklage ohne Erfolg, da die Klägerin die Beseitigung der

Mängel an den Fenstern und Balkontüren nicht schuldet. Bei diesen Mängeln handelt es

sich nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Klägerin und Beklagten um

anfängliche Baumängel. Eine Mängelbeseitigungspflicht der Klägerin hierfür haben die

Parteien mietvertraglich nicht vereinbart.

a) Auf § 11 MV in der Fassung vom 30.08.2000 (vgl. B55, 298 GA II) kann sich die

Klägerin nicht berufen.

Die bestrittene Vertragsänderung ist schon nicht wirksam zustande gekommen, denn

die Einhaltung der Annahmefrist, § 147 Abs. 2 BGB, lässt sich nicht feststellen. Die

Klägerin hat der Beklagten das von ihr unterschriebene Nachtragsangebot mit Schreiben

vom 21.07.2000 schriftlich unterbreitet und es damit gegenüber der Beklagten als

Abwesender im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB abgegeben. Bei Mietverträgen beträgt die

Annahmefrist zwei bis drei Wochen (Palandt/Ellenberger, 68. Auflage § 147 Rn. 6 m.w.N.).

Demgegenüber hat die Beklagte ihre Unterschrift erst am 30.08.2000 geleistet. Für eine

Verlängerung der Annahmefrist hat die für eine Vertragsänderung darlegungs- und

beweisbelastete Beklagte auch nach Hinweis des Senates im Parallelprozess, auf den er

im anschließenden hiesigen Termin Bezug genommen hat, nichts ausgeführt.

Davon abgesehen würde § 11 S 3 MV in seiner geänderten Fassung die Klägerin auch in

der Rechtsfolge noch immer nicht zu einer eigenen Mängelbeseitigung verpflichtet

haben, sondern allenfalls dazu, zur Erfüllung ihrer Mieteransprüche auf

Mängelbeseitigung zunächst Befriedigung durch Verfolgung der ihr zedierten

Gewährleistungsansprüche der Beklagten mit der verkehrserforderlichen Sorgfalt zu

suchen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 364, Rn. 7 m.w.N.). Die Abtretung der

Gewährleistungsansprüche sollte hier erkennbar als bloßes Erfüllungssurrogat der auf

Befreiung von ihrer Vermieterhaftung bedachten Beklagten fungieren. Zudem würde

selbst bei einer Abtretung an Erfüllungs statt die Vermieterhaftung der Beklagten nach

dem Rechtsgedanken des § 365 BGB im Ergebnis wieder aufleben, soweit sich die

zedierten Gewährleistungsansprüche als wertlos oder mit verkehrserforderlicher Sorgfalt

nicht sicher durchsetzbar erweisen sollten. Denn auf einen zweifelhaften Rechtsstreit –

der mietvertraglich so bezeichnete Generalübernehmer, nach übereinstimmenden

Verständnis der Mietvertragsparteien und der Zeugen insoweit die Drittwiderbeklagte,

leugnet seine Gewährleistungsverpflichtung und die bauausführenden Unternehmen sind

insolvent - muss sich die Klägerin dabei nicht einlassen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O.

m.w.N.).

b) Die Behauptung der Beklagten, die vertragsschließenden Parteien des

Generalmietvertrages hätten dessen §§ 7 und 11 übereinstimmend dahin verstanden,

dass die Generalmieterin auch für anfängliche Mängel einzustehen habe, ist nicht

bewiesen.

Vielmehr haben die beweislich und gegenbeweislich vernommenen Zeugen K. und Sch.

sowie der gegenbeweislich vernommene Zeuge H. - jeweils übereinstimmend und sicher

– aus Sicht der Beklagten negativ ergiebig bekundet, dass zwischen den Mängelarten zu

differenzieren war, dergestalt, dass die mit dem Baugeschehen befasste L.-Gesellschaft,

vorliegend mithin die Drittwiderbeklagte, für die bei der Errichtung oder infolge der

Errichtung auftretenden Mängel einzustehen hatte, wohingegen die Generalmieterin,

hier also die Klägerin, einzustehen hatte lediglich für die nutzungsbedingten Mängel (vgl.

Bl. 799, 804, 809 GA V in 3 U 37/08).

Die Angaben des Zeugen Kl. tragen das von der Beklagten gewünschte Beweisergebnis

gleichfalls nicht. Sie sind aus Beklagtensicht allenfalls ambivalent. Der Zeuge hat

angegeben, die juristische Umsetzung seiner gemeinsamen Überlegungen mit seinem

damaligen Gesprächspartner Herrn P. seien den Zeugen K., F. und Sch. überantwortet

worden. Soweit er sodann bekundet hat, bei Abschluss des Mietvertrages sei es auf eine

Differenzierung von Mängeln nicht angekommen, ist dem nicht zu folgen. Diese

Bekundung stünde in direktem Widerspruch zu seinen vorprozessualen Ausführungen im

Schreiben vom 20.11.2001 an die Drittwiderbeklagte (vgl. B60, 507 GA III). Dort heißt es:

“All diese Aufgaben [die im Projektsteuerungsvertrag als Mängelbeseitigung

angesprochen sind] oblagen und obliegen dem Projektsteuerer…Immerhin müssten

Mängel, die keine Gewährleistungsmängel sind, von ihm [dem Generalmieter] im

Rahmen der Instandhaltungspflichten beseitigt werden.“ Seine schriftlichen

Ausführungen, so der Zeuge Kl., stünden indessen in keinem erkennbaren Widerspruch

zu den vertraglichen Vereinbarungen im Mietvertrag.

Die Angaben des Zeugen F. waren im Kern unergiebig, da er kein Wissen darüber

bekunden konnte, in welcher rechtlichen Form die Durchsetzung der mit der

Bauherreneigenschaft der GbR verbundenen Gewährleistungsansprüche, also die der

Beklagten, im Einzelnen vorgenommen werden sollte (vgl. 802 GA V in 3 U 37/08).

c) Aufgrund der Beweisaufnahme steht vielmehr – wie von der Klägerin behauptet - ein

übereinstimmendes Vertragsverständnis der Mietvertragsparteien dahin fest, dass

zwischen den Mängelarten zu differenzieren war, dergestalt, dass die mit dem

Baugeschehen befasste L.-Gesellschaft, vorliegend mithin die Drittwiderbeklagte, für die

bei der Errichtung oder infolge der Errichtung auftretenden Mängel einzustehen hatte,

wohingegen die Generalmieterin, hier also die Klägerin, einzustehen hatte lediglich für

die nutzungsbedingten Mängel. Der Senat folgt insoweit den Bekundungen der Zeugen

K., Sch. und H.. Jeder dieser Zeugen hat sich in sich widerspruchsfrei geäußert und war in

der Lage, seine Bekundungen auf Nachfrage stimmig in weitere Details aufzufächern.

Die maßgeblichen Angaben stimmen auch untereinander überein. (vgl. 799, 804, 809

GA V in 3 U 37/08).

Die Bekundungen der Zeugen Kl. und F. sind aus den bereits dargestellten Gründen

nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der unmittelbar

vertragsbefassten Zeugen K., Sch. und H. zu wecken.

d) Im Übrigen würde eine bei fehlendem übereinstimmenden Vertragsverständnis

vorzunehmende Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zum gleichen Ergebnis führen.

aa) Die Auslegung wäre - jedenfalls gegenüber der Beklagten - nach allgemeinen Regeln

eröffnet, denn ihre Behauptung, Verwendungsgegnerin der Klägerin gewesen zu sein,

hat sie fallen gelassen und mit Schriftsatz vom 12.12.2007 insoweit eingeräumt, dass

der Mietvertrag ausgehandelt worden ist (vgl. 549 GA III).

bb) Soweit § 7 MV seinem Wortlaut nach der Klägerin die Instandhaltung und

Instandsetzung der Mietsache einschließlich Schäden an Dach und Fach, nach

allgemeinem mietrechtlichen Sprachgebrauch also an Dachsubstanz und tragenden

Gebäudeteilen (vgl. Kraemer, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und

Wohnraummiete, 3. Aufl., III, Rn. 1080 m.w.N) einschließlich tragenden Wänden mit

Außenfassade (vgl. Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. Rn. 229b), auferlegt, wogegen

der Senat jedenfalls bei einer Individualvereinbarung keine grundsätzlichen Bedenken

hegen würde, meint dies ersichtlich nur die mietrechtliche Erhaltungslast, also den

Ausgleich der während der oder durch den Mietgebrauch eintretenden

Gebäudebeeinträchtigungen an vorgenannten Teilen, durch vorbeugende

(Instandhaltung) oder durch nachträgliche (Instandsetzung) Beseitigung verschuldeter

oder in den Haftungsbereich der Generalmieterin fallender Schäden. Schon nach seinem

Titel regelt § 7 mit der Instandhaltung und Instandsetzung die Haftung für Schäden. Eine

Haftung für Schäden setzt regelmäßig Verschulden, entweder nachgewiesenes oder

vermutetes aufgrund einer tatsächlichen Risikozuordnung, voraus. Dass die Klägerin

auch haftungsunabhängig Schäden beseitigen sollte, also insbesondere solche, die sie

weder verschuldet hatte noch ihrem Risikobereich zuzuordnen waren, sondern dem der

Beklagten, war für die Klägerin, unabhängig davon, dass derartige mietvertragliche

Haftungsabwälzungsklauseln regelmäßig eng auszulegen sind, auch bei einer

Individualvereinbarung so nicht zu erkennen. Dass unter dem Titel Haftung für Schäden

auch eine Ersatzpflicht der Klägerin für haftungsunabhängige Schäden geregelt werden

sollte, erscheint vielmehr fernliegend.

cc) Die Auslegung des Senats findet sodann eine erhebliche Stütze in der

Vertragssystematik. Nach § 5 Abs. 4 S. 3 MV war bei Übergabe ein Protokoll

anzufertigen und die dabei protokollierten Fehler oder Mängel von der Beklagten

unverzüglich zu beseitigen. Auch dies spricht greifbar gegen eine Haftung der Klägerin

für Anfangsmängel. Desgleichen ist die Klärungspflicht der Klägerin aus § 11 S. 3 MV

unvereinbar mit einer simultanen eigener Mängelbeseitigungspflicht. Eine solche eigene

Mängelbeseitigungspflicht der Mieterin wäre, wie es der Zeuge Sch. bei seiner

Vernehmung anschaulich ausgedrückt hat, „blödsinnig“ gewesen.

dd) Auch die Interessenlage der Parteien trägt das Auslegungsergebnis des Senates.

Die Beklagte wollte und sollte als Vermieterin von allen Mängelbeseitigungs- und

Erhaltungspflichten befreit sein. Das war sie, indem sie die Klägerin wegen

Anfangsmängel auf die Gewährleistungsansprüche gegen die Bauunternehmer verwies

und im übrigen, also wegen anderer Mängel, auf die Erhaltungspflicht als Mieterin. Bei

dieser Auslegung war für die Klägerin erkennbar, dass sie sich wegen Anfangsmängeln

zunächst an die gewährleistungspflichtigen Bauunternehmer halten durfte und musste,

und dass sie hinsichtlich des später entstehenden mietbedingten Verschleißes die

Erhaltungspflicht traf. Dementsprechend konnte sie ihre Miete kalkulieren.

Der Verweis der Mieterin auf die Gewährleistungsverpflichtungen der Bauunternehmer

für Anfangsmängel führt allerdings zu keiner eigenen Mängelbeseitigungspflicht der

Mieterin anstelle der Bauunternehmer. Eine derartige eigene Mängelbeseitigungspflicht

der Klägerin würde das mietvertragliche Synallagma nachhaltig stören. Die Klägerin

konnte und brauchte nur die Erhaltungspflichten für mietbedingten Verschleiß in ihre

Mietkalkulation aufnehmen, nicht aber die Kosten der Mängelbeseitigung für

Anfangsmängel. Insoweit spricht der Vertrag vielmehr von Gewährleistungsansprüchen

der Beklagten gegen die Bauunternehmer. Hierfür hatte die Klägerin – abgesehen von

den Kosten des Managements für die Klärung und Durchsetzung der der Beklagten

zustehenden bauvertraglichen Gewährleistungsansprüche - keinen eigenen Aufwand in

die Miete einzurechnen.

Die spätere Insolvenz der bauvertraglichen Vertragspartner der Beklagten führt zu

keiner anderen Vertragsauslegung, denn maßgeblich ist der Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses.

ee) Sodann spricht die Entstehungsgeschichte gegen ein die Mieterin treffendes

Insolvenzrisiko der Bauunternehmer. Die Parteien haben die Möglichkeit der Insolvenz

der Gewährleistungsträger durchaus erkannt, und die Beklagte hat sich hiergegen

abgesichert, indem sie im Projektsteuerungsvertrag vom 30.03.1998 unter § 4 c) auf

einem Abschluss von Durchführungsgarantien durch die Drittwiderbeklagte bestanden

hat, wovon die Klägerin Kenntnis hatte. Aus Sicht der Mietvertragsparteien bestand auch

deshalb kein Grund, bereits bauvertraglich abgesicherte Insolvenzrisiken nochmals der

Mieterin aufzubürden.

ff) Ferner ist auch dem nachvertraglichen Verhalten nicht jeder Indizwert für die

Auslegung des Vertrages abzusprechen. Im Sinne der Vertragsauslegung des Senates

hat auch der Zeuge Kl. den Vertrag interpretiert. Er ging in seinem Schreiben vom

20.11.2001 auf S. 2 dritter Absatz am Ende selbst davon aus, dass der Generalmieter

Mängel, die baurechtliche Gewährleistungsmängel darstellen, nicht zu beseitigen hat (Bl.

507 GA III). Der Zeuge Kl. hat diesen Vertrag authentisch ausgelegt; ihm oblag die

Erarbeitung des Mietvertrages, wie die Beklagte selbst ausgeführt hat (vgl. 221 GA II)

und er hat auch den beabsichtigten insoweit einschlägigen Nachtrag persönlich

unterzeichnet (vgl. B55, 299 GA II). Nach seinen Bekundungen gegenüber dem Senat im

Termin am 18.02.2009 steht seine schriftliche Auslegung auch in keinem Widerspruch zu

den vertraglichen Vereinbarungen im Generalmietvertrag.

gg) Schließlich führt auch, worauf der Senat der Vollständigkeit halber hinweist, die dem

Rechtsstreit wirtschaftlich zugrunde liegende und den Konflikt hervorrufende spätere

Insolvenz der bauvertraglichen Vertragspartner der Beklagten zu keiner

Vertragsanpassung, denn die Anfangsmängel betreffen das dem Mietvertrag

präexistente Sachinteresse des Eigentümers als Bauherrn. Die Insolvenz der

Gewährleistungsträger, die sämtlichst Vertragspartner der Beklagten waren, fällt in

deren Risikobereich als Eigentümerin und Bauherrin, nicht aber in den der Klägerin als

Gebäudemieterin.

3. Aus der Patronatserklärung der Klägerin vom 15.12.1997 (vgl. B48, Bl. 236 GA II) kann

die Beklagte für sich nichts herleiten. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin

diese Patronatserklärung gegenüber der Beklagten abgegeben hätte. Die

Patronatserklärung erfolgte offensichtlich gegenüber der Allgemeinen …bank AG aus

Anlass eines Darlehns von 13,4 Millionen DM an die Drittwiderbeklagte und bezogen auf

deren damalige Konzernzugehörigkeit (Tochtergesellschaft). Sie erstreckt sich auf keine

Baubetreuungsverpflichtungen und der Konzernzusammenhang ist erloschen, mit ihm

zugleich die Steuerungsmöglichkeiten der Klägerin.

B. Drittwiderklage/Bauprozess

Die Berufungen der Drittwiderbeklagten und ihrer Streithelferin haben vorläufig Erfolg

insoweit, als das angefochtene Urteil wegen der Verurteilung der Drittwiderbeklagten

aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das Gericht des ersten

Rechtszuges zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO.

Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet, unabhängig davon, dass das Urteil schon

nicht richterlich unterschrieben ist (vgl. Bl. 653 GA IV) und rechtlich eine bloßen –

allerdings berufungsfähigen (vgl. Senat, Urteil vom 13.12.2006 - 3 U 87/06, juris-Tz 16

m.w.N. = ZfIR 2007, 117; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 538, Rn. 29 m.w.N.) - Entwurf

darstellt, an zahlreichen wesentlichen Mängeln und aufgrund dieser Mängel sind noch

umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahmen notwendig.

1. Ansprüche der Klägerin gegen die Drittwiderbeklagte aufgrund der als Anlage B25

einseitig unterschriebenen Vereinbarung hat das Landgericht nicht tragfähig zuerkannt.

a) Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage für eine eigene Bauverpflichtung

der Drittwiderbeklagten wäre einer Übernahme der Mängelbeseitigungspflicht der N.

Baugesellschaft mbH (fortan auch: N.) aus § 13 Nr. 5 Abs 1 S 1 VOB/B in der seinerzeit

vereinbarten Fassung entsprechend dem Wortlaut der Vereinbarung Nr. 4 HS 2:“... und

tritt insofern in die entsprechende Verpflichtung der N. Baugesellschaft gegen die

Gesellschaft ein.“ Das Vorbringen der Beklagten, die Formulierung meine entgegen

ihrem Sinngehalt die Verpflichtung aller am Bauvorhaben tätig gewesenen und insolvent

gewordenen Unternehmen, ist bestritten (vgl. 249 GA II) und die Beklagte insoweit

beweisfällig geblieben. Ihrer Behauptung, alle Fenster seien durch einen

Subunternehmer der N. Baugesellschaft eingebaut worden, die ihrerseits das Gewerk

der Baugesellschaft Ke. mbH übernommen habe (vgl. 266 GA II), ist zum einen

unvereinbar mit ihrem eigenen entgegengesetzten Vortrag, wonach die

Drittwiderbeklagte, als sich Zahlungsschwierigkeiten der N. Baugesellschaft mbH

abzeichneten, die von dieser zu erbringenden Leistungen auf die Baugesellschaft Ke.

mbH übertragen habe (vgl. 91 GA); zum anderen sind die Behauptungen der Beklagten

unter detaillierter Darstellung des von den jeweiligen Firmen im einzelnen ausgeführten

Bausolls umfangreich bestritten (vgl. 376 ff ; 448, 449 GA III).

Über dieses Bestreiten setzt sich das Landgericht mit seinen Ausführungen, die Leistung

Fenster sei offensichtlich durch die N. Baugesellschaft erbracht (vgl. 28 UA), nach mehr

als zweieinhalbjähriger Prozessführung willkürlich zu Lasten der Drittwiderbeklagten

hinweg.

b) Die Vereinbarung B25 stellt, wie die - vom Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassene -

Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der von der Beklagten so bezeichneten

Haftungsübernahme (vgl. Bl. 263 GA II GA) ergibt, einen gesetzlich nicht geregelten

Schuldbeitritt dar. Als Auslegungsalternativen kommen in Betracht: Schuldübernahme (§

414 BGB), Schuldbeitritt oder Bürgschaft (§ 765 BGB).

Für eine von der Klägerin erwogene „causa societatis“ spricht, abgesehen davon, dass

der BGH diese Rechtsfigur bislang nicht als Anspruchsgrundlage, sondern lediglich als

bereicherungsrechtlichen Rechtsgrund erörtert hat, mangels jedweden

gesellschaftsrechtlichen Bezuges nichts. Es muss sich um die Leistungszusage eines

Gesellschafters handeln, die dieser als solcher abgibt, und zwar zur Stärkung der

Gesellschaft und damit mittelbar zur Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft

vermittelten Vermögenslage (vgl. BGH Urteil vom 08.05.2006 - II ZR 94/05 juris-Tz 12 =

WM 2006, 1202). Dafür ist hier nichts vorgetragen. Die Vereinbarung nimmt keinerlei

Bezug auf die Gesellschafterstellung der Drittwiderbeklagten. Ebenso wenig die von der

Klägerin in 2003 angedachte Anpassung. Danach spielten gesellschaftsrechtliche

Gesichtspunkte auch erkennbar keinerlei Rolle. Vielmehr bestand Uneinigkeit über die

Pflichten der Drittwiderbeklagten aus dem Projektträgervertrag (vgl. B26 S 2).

Bei einer Schuldübernahme würde die Beklagte ohne Not die Ansprüche gegen die N.

Baugesellschaft verlieren. Gegen eine Bürgschaft spricht, dass beide Parteien von

vornherein wussten, dass die N. Baugesellschaft wegen Insolvenz die Gewährleistung

nicht würde ausführen können. Das wichtigste Indiz für einen Schuldbeitritt ist das eigene

rechtliche oder wirtschaftliche Interesse daran, die fremde Schuld zu tilgen (vgl.

Schellhammer, Schuldrecht, 4. Auflage, Rn. 1818 m.w.N.). Dieses Interesse ergibt sich

hier greifbar aus Nr. 3 der Vereinbarung, wonach die Drittwiderbeklagte die

Mängelbeseitigungsarbeiten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu

beauftragen hatte.

Der gesetzlich nicht geregelte vertragliche Schuldbeitritt kann entgegen der Ansicht der

Beklagten problemlos ohne Zustimmung des alten, verbleibenden Schuldners vereinbart

werden. Es genügt ein Abschluss zwischen Gläubiger und Beitretendem

(Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., vor § 414, Rn 2). Dies liegt auch auf der Hand, denn

selbst die Schuldübernahme oder die Bürgschaft sind ohne Zustimmung des (alten)

Schuldners wirksam.

aa) Dass es sich bei der Vereinbarung B25 um den Text eines Vertrages, also um die

erklärte Einigung mehrerer Personen über bestimmte Rechtsfolgen des Zivilrechts (vgl.

Schellhammer, Schuldrecht, 4. Auflage, 2037) handelt, kann keinen ernsthaften Zweifeln

unterliegen. Soweit die Vereinbarung die Beklagte, wie diese meint, einseitig begünstigt,

nimmt ihr dies nicht den Vertragscharakter, der auch einseitig begünstigende

Vereinbarungen prägt, wie etwa Erlass, Schenkung, Bürgschaft oder

Schuldversprechen/-anerkenntnis.

Für eine vertragliche Qualifizierung sprechen weiter Wortlaut und Text (Titel, Präambel

a.E. Unterschriftszeile mit zweiseitigem Unterschriftserfordernis), Interessenlage,

nämlich das unabweisbare Bedürfnis beider Parteien an einer abschließenden Klärung

über die Reichweite der Verpflichtungen der Drittwiderbeklagten, und

Entstehungsgeschichte, wonach zähe Verhandlungen zwischen den Parteien

vorausgegangen sein sollen (vgl. Bl. 263 GA II).

Zudem war die Erklärung auch nach den Feststellungen im Tatbestand des

angefochtenen Urteilsentwurfes als Vereinbarung konzipiert (vgl. UA 13). Das

Landgericht verwickelt sich mit seiner begründungslos aufgestellten Behauptung in den

Entscheidungsgründen, es habe sich um keine Vereinbarung, sondern um eine

einseitige Erklärung der Drittwiderbeklagten gehandelt, die ohne Zustimmung der

Beklagten wirksam habe abgegeben werden können (vgl. 28 UA), in unlösbare

Widersprüche. Diese geben seinem Urteil angesichts ihrer Evidenz und Tragweite

abermals das Gepräge der Willkür, zumal die begründungslose Behauptung nicht nur

seinen eigenen tatbestandlichen Feststellungen widerspricht, sondern als

Überraschungsentscheidung unter eklatantem Verstoß gegen Art 103 Abs. 1 GG

zugleich seinen Hinweis im Terminsprotokoll vom 07.09.2007 auf den Kopf stellt. Dort

heißt es: „Soweit die Beklagte ihren Anspruch auch auf die Gewährleistungsvereinbarung

(B25) stützt, geht das Gericht davon aus, dass es sich nicht um eine einseitige Erklärung

der Klägerin [richtig: Drittwiderbeklagten] handelt, vielmehr eine Vereinbarung gewollt

war, die von beiden Seiten zu unterzeichnen bzw. zu akzeptieren war.“ (vgl. 459 GA III).

bb) Das Vorbringen der Beklagten zu einem Zustandekommen (§§ 145 ff BGB) des

Schuldbeitritts ist knapp schlüssig, bestritten und unter Beweis gestellt. Den Beweisen

wird das Landgericht erforderlichenfalls nachzugehen zu haben.

Das Angebot hat die Drittwiderbeklagte nach Beklagtenvorbringen (vgl. 263, 264 GA II)

am 03.12.2000 in Gegenwart der Beklagten und in deren Geschäftsräumen ihr

gegenüber abgegeben, indem sie der Zeugin K. den – angeblich mit den auf B25

ersichtlichen handschriftlichen Ergänzungen - unterschriebenen Text überreichte. Es

dürfte sich um ein Angebot nach § 147 Abs. 1 S 1 BGB unter Anwesenden gehandelt

haben, da der Text zur sofortigen Lektüre und Annahme vorgelegt worden sein soll. Der

Vortrag zu einer sofortigen mündlichen Annahme durch die Beklagte genügt, § 147 Abs.

2 BGB. Nach den Ausführungen der Beklagten hat die Zeugin K. der Drittwiderbeklagten

namens der Beklagten erklärt, sie sei mit der getroffenen Regelung einverstanden (vgl.

Terminsprotokoll vom 07.09.2007, 460; Beklagten-Schriftsatz vom 20.09.2007, 469 GA

III).

Ein Verstoß gegen das Beurkundungserfordernis (§ 154 II BGB) lässt sich – auch wenn er

sich aufdrängt - derzeit nicht feststellen. Die Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet

(vgl. 469 GA III), die in dem Vertragstext ersichtlich vorgesehene Beurkundung durch

Unterschrift sei nur zu Beweiszwecken verabredet worden, so dass der

Vertragsabschluss entgegen § 154 Abs. 2 BGB auch ohne Beurkundung wirksam

stattgefunden habe.

Beweisbelastet zu allen Punkten des Zustandekommens, einschließlich der Verabredung

der Beurkundung lediglich zu Beweiszwecken, ist die Beklagte, worauf der Senat

vorsorglich hinweist; bei langfristigen und wichtigen Verträgen wird die konstitutive

Schriftformvereinbarung widerleglich vermutet (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68.

Auflage, § 154 Rn. 4 ff.. m.w.N.).

c) Das Landgericht hat die Verjährungseinrede der Drittwiderbeklagten, abermals ohne

jede Begründung und willkürlich, übergangen. Die Verjährung einer übernommen Schuld

richtet sich, worauf der Senat für das weitere Verfahren vorsorglich hinweist, nach dieser

und läuft nach dem Schuldbeitritt weiter (vgl. Schellhammer, Schuldrecht nach

Anspruchsgrundlagen, 4. Auflage, Rn. 1819; BGHZ 58, 251; NJW 1986, 580). Die Parteien

werden Gelegenheit haben, ihr Vorbringen hierzu erforderlichenfalls etwa zu den

Gesichtspunkten einer Hemmung (§ 203 ff BGB) oder eines Neubeginns (§ 212 BGB) zu

ergänzen.

Sollte das Landgericht einen wirksamen Schuldbeitritt bejahen, so wird es –

gegebenenfalls auch vor Prüfung des Ablaufs der Verjährungsfrist des

Mängelbeseitigungsanspruchs der Beklagten aus § 13 Nr. 5 Abs 1 S 1 VOB/B - zu

erwägen haben, inwieweit die Drittwiderbeklagte – etwa unter

Schadensersatzgesichtspunkten – daran gehindert sein könnte, die Verjährung des

Gewährleistungsanspruchs aus § 13 Nr. 5 Abs 1 S 1 VOB/B einzureden. Eine derartige

Hinderung der Drittwiderbeklagten läge dann nahe, wenn sie, etwa aufgrund des

Generalplanungs- oder aus dem Projektsteuerungsvertrag, Architektenaufgaben

entsprechend den Leistungsbildern des § 15 HOAI übernommen hat. Der Architekt muss

auch ungefragt über eigene Fehler Auskunft erteilen (vgl. BGH Urt. v. 26. 9. 1985 - VII ZR

50/84 = BauR 1986, 112 = NJW-RR 1986, 182; BGH Urt. v. 22. 1. 1987 - VII ZR 88/85 =

BauR 1987, 343 ). Die Rechtsprechung hat diese Aufklärungspflicht auch auf

Überwachungsfehler erstreckt (vgl. BGH Urt. v. 6. 7. 2000 - VII ZR 82/98 = BauR 2000,

1513 = NZBau 2000, 525 = ZfBR 2000) und auch dann bejaht, wenn später das

Vertragsverhältnis nach der Begründung der Sekundärhaftung beendet wurde (vgl. BGH

Urt. v. 4. 4. 2002 - VII ZR 143/99 = BauR 2002, 1718 = NJW-RR 2002, 1531 = NZBau

2002, 617; zusammenfassend Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.

Aufl., Teil 12, Rn. 515 ff ).

2. Sollten nach einer Beweisaufnahme Primäransprüche der Beklagten gegen die

Drittwiderbeklagte aufgrund der als Anlage B25 einseitig unterschriebenen Vereinbarung

nicht feststellbar sein, worauf die Aktenlage derzeit gewichtig hindeutet, so wird das

Landgericht Sekundäransprüchen gegen die Drittwiderbeklagte wegen Verletzung deren

Pflichten aus dem Generalplanungsvertrag vom 18.12.1997 (B10) nachzugehen haben.

Das Vorbringen der Beklagten zu einem Schadensersatzanspruch gegen die

Drittwiderbeklagte ist insoweit schlüssig aus § 635 BGB aF.

Nach dieser Bestimmung kann der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung

beanspruchen, wenn das Werk mangelhaft ist und der Unternehmer dies zu vertreten

hat. Die Drittwiderbeklagte schuldete nach Ziffer 3.1.1 des Generalplanungsvertrages

vom 18.12.1997 (B10) mit der Objektplanung der Leistungsphasen 1 bis 9 entsprechend

dem Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI Architektenleistungen. Ein Architektenwerk ist

mangelhaft, wenn das Bauwerk mangelhaft ist und dies durch die objektiv mangelhafte

Erfüllung einer Architektenaufgabe verursacht ist. Der Architekt schuldet in diesen Fällen

Schadensersatz, wenn er die mangelhafte Erfüllung seiner Architektenaufgabe zu

vertreten hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 11.01.2000 - 11 U 197/98 = BauR 2001,

283). Alle drei Voraussetzungen liegen nach dem Vorbringen der Klägerin vor.

a) mangelhaftes Bauwerk

Inwieweit ein Mangel vorliegt, ergibt sich aus einem Vergleich zwischen der vertraglich

geschuldeten und der tatsächlich vorliegenden Beschaffenheit der Werkleistung, Soll-Ist-

Vergleich. Der Vortrag der Beklagten hierzu ist schlüssig aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1

VOB/B. Das Bausoll ergibt sich aus der von der Streithelferin erstellten Baubeschreibung

vom 23.10.1997 (B19), dort Ziffer 1.5.13. Der behauptete Ist-Zustand ergibt sich aus

dem Privatgutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen H. T.

vom 05.01.2005 (K2, 10 GA) verbunden mit der Behauptung der Beklagten, es gäbe den

Zustand sämtlicher Fenster und Balkontüren wieder. Danach liegen erhebliche

Abweichungen zwischen geschuldeter und tatsächlicher Beschaffenheit vor.

Das dagegen gerichtete Bestreiten der Drittwiderbeklagten und ihrer Streithelferin ist

erheblich. Das Privatgutachten weist gravierende Mängel auf. Der Gutachter hätte

zunächst seine Anknüpfungstatsachen offen legen und insbesondere die maßgebliche

Baubeschreibung und die vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarungen heranziehen

müssen, namentlich die Ausschreibungsunterlagen. Bereits dies ist unterblieben.

Zudem hat er sich bei seiner Befunderhebung methodenwidrig auf lediglich 3 von

insgesamt 158 Wohneinheiten beschränkt. Bei diesem Umfang bestehen greifbare

Zweifel an einer repräsentativen Abbildung aller Fenster und Balkontüren.

b) Der Baumangel beruht nach dem schlüssigen Beklagtenvortrag auf einer objektiv

mangelhaften Erfüllung einer Architektenaufgabe.

Die Objektüberwachung nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI umfasst ausdrücklich die

Ausführung der Baumaßnahmen nach den anerkannten Regeln der Technik. Die

Drittwiderbeklagte hatte sich hier deshalb über deren Einhaltung zu vergewissern, und

zwar mit höchster Sorgfalt. Die Sorgfaltsanforderungen an den Architekten bei der

Bauüberwachung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles und sind um so

höher, je wichtiger der Bauabschnitt und die Brauchbarkeit des Materials für das

Gelingen des ganzen Werkes sind. Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten gehören zu den

Baugeschehen, dem ein Architekt stets besondere Aufmerksamkeit widmen muss. Dies

gilt auch bei Sanierungen, da diese im Allgemeinen besonders fehlerträchtig sind. Hinzu

tritt, dass Undichtigkeiten einen bestimmungsgemäßen Gebrauch verhindern, das

Gebäude in diesen Fällen im Hinblick auf seinen Bestimmungszweck als Wohnraum weit

gehend entwerten und in seiner Substanz sogar zerstören können.

Bei einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung wären die konkreten Baumängel nach

Vorbringen der Beklagten unterblieben.

Die Drittwiderbeklagte und ihre Streithelferin sind dem entgegengetreten und haben

behauptet, es handele sich bei den untersuchten Mängeln um Schäden aus

unterlassener Wartung und Instandsetzung (vgl. B, 251 GA II, Bl. 371 GA III). Auch

hierüber wäre gegebenenfalls Beweis zu erheben.

c) Das Verschulden der Drittwiderbeklagten wird vermutet.

Umstände, die es ihr unmöglich gemacht hätten, die ihr obliegenden

Architektenpflichten zu erkennen und die Konsequenzen der Verletzung ihrer

Überwachungspflichten zu vermeiden, haben die Drittwiderbeklagte und ihre

Streithelferin – wenngleich fern liegend - behauptet. Danach soll es sich im Wesentlichen

um systematische Produktionsmängel gehandelt haben, die weder im Rahmen der

Bauüberwachung noch bei der Abnahme feststellbar gewesen wären; auch seien die

Mängel nur durch einen zerstörenden Eingriff feststellbar gewesen oder beruhten auf

fehlender Nachjustierung. Selbst soweit dies vor dem Hintergrund der brauchbaren Teile

des Gutachtens T. unwahrscheinlich anmutet, wird gegebenenfalls auch hierüber Beweis

zu erheben sein, einschließlich einer sich nach bisheriger Aktenlage aufdrängenden

Notwendigkeit zumindest einer Stichprobenkontrolle.

d) Die Verjährungseinrede der Drittwiderbeklagten greift nach bisheriger Sachlage

voraussichtlich nicht durch. Sind dem Architekten sämtliche Architektenleistungen,

einschließlich der Leistungsphase 9 Objektbetreuung und Dokumentation – wie hier, in

Auftrag gegeben, dann kann die konkludente „Billigung“ der Architektenleistung

frühestens nach der letzten Handlung des Architekten aus der Leistungsphase 9

geschehen. In aller Regel ist dies die „Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf

der Verjährungsfristen für Mängelansprüche gegenüber den bauausführenden

Unternehmen“. Diese Leistung ist nach Ansicht des BGH so wesentlich, dass vorher von

einem konkludenten Abnahmewillen des Auftraggebers nicht ausgegangen werden kann

(vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12, Rn. 501

m.w.N).

Soweit der Generalplanungsvertrag vom 18.12.1997 in Ziffer 14.4 den Beginn der

Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt der VOB-Abnahme vorverlegen sollte, dürfte dies

AGB-rechtlich unwirksam sein (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des

Baurechts, 3. Aufl., Teil 12, Rn. 507 m.w.N). Das Vorbringen der Beklagten, wonach es

sich bei dem Generalplanungsvertrages B10 um AGB der dortigen Auftragnehmerin,

also der Drittwiderbeklagten, handele, wie sich anhand des Registraturvermerkes auf

allen Seiten und gleichlautend auf ihren Verträgen mit ihren Subunternehmern ergebe

(vgl. 271 GA II ), ist unstreitig. Ergänzend verweist der Senat auf seine obigen

Ausführungen zu 1 c).

3. Gegebenfalls wird das Landgericht ferner die Reichweite der im

Projektsteuerungsvertrag vom 30.03.1998 (B8) getroffenen Vereinbarungen, etwa die

des § 4 c), näher zu untersuchen haben.

4. Von einer eigenen Sachentscheidung der Drittwiderklage/des Bauprozesses hat der

Senat im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen abgesehen. Das Landgericht hat

es, obwohl ihm nach seinem Hinweis im Termin am 07.09.2007 die Maßgeblichkeit der

Sekundäransprüche der Beklagten und die Erforderlichkeit von Beweisaufnahmen zur

baurechtlichen Mängelproblematik klar vor Augen standen – nach seinen protokollierten

Ausführungen wäre gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu klären, ob und

an welchen Fenstern Mängel vorliegen (vgl. 458 GA III) -, unterlassen, den Bauprozess in

die gebotenen Bahnen zu lenken und ihn stattdessen nach mehr als insgesamt

zweieinhalbjähriger Verfahrensdauer überraschend und willkürlich durch eine

Begründung mit zwei nicht nachzuvollziehenden Absätzen vorzeitig abzuschließen

versucht. Aus diesem Verfahrensmangel ergibt sich die fortbestehende Notwendigkeit

weiterer umfangreicher und aufwändiger Beweisaufnahmen. Zudem ist an deren

Durchführung durch das Landgericht beiden Berufungsführern des Bauprozesses, wie im

Termin erörtert, für den Fall der fehlenden Entscheidungsreife auch ausdrücklich

gelegen.

C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung (vgl. hierzu Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl., § 100, Rn. 11 m.w.N.)

über die außergerichtlichen Kosten der Klägerin beruht hinsichtlich ihres Obsiegens im

Widerklageverfahren auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, hinsichtlich ihrer

übereinstimmend erledigten Klage auf § 91a Abs. 1 S 1 ZPO. Ihre Klage war bis zum

erledigenden Ereignis, dem Ende ihrer Mieterstellung, zulässig und begründet.

Gegen eine Vorschussklage der Mieterin bestehen keine grundsätzlichen Bedenken (vgl.

KG NJW-RR 1988, 1039).

Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen Vorschussanspruch in geltend gemachter

Höhe aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es handelte sich nach übereinstimmendem

Parteivortrag der Klägerin und der Beklagten, von dieser insoweit zugestanden (§ 288

ZPO), um einen anfänglichen Baumangel. Hierfür schied eine Haftungsüberwälzung auf

die Klägerin, wie erörtert, aus. Mängelanzeige und Mängelbeseitigungsaufforderung der

Klägerin an die Beklagte waren unstreitig, ebenso wie der Fortbestand der Mängel, die

Höhe der klägerisch beanspruchten Mängelbeseitigungskosten, die Insolvenz der

Bauunternehmer und dass die von der Klägerin während der Gewährleistungsfrist als

Generalübernehmer angesprochene Drittwiderbeklagte ihre

Gewährleistungsverpflichtung durchgängig bestritten hatte.

Die Beklagte befand sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug.

Die geschäftsbesorgungs- oder auftragsähnlichen Verpflichtung der Klägerin aus § 11 S.

3 MV zur Klärung der baurechtlichen Gewährleistung des dort so bezeichneten

Generalübernehmers bedurfte jedenfalls der im Einzelfall jeweils vorzunehmenden

Bevollmächtigung oder Übertragung der Gewährleistungsansprüche durch die als

Bauherr gewährleistungsberechtigte Beklagte. Derartige Übertragungen erfolgen in der

Regel fiduziarisch oder - im Hinblick auf die mietrechtlichen Schuldnerstellung der

Beklagten als Vermieterin gegenüber der Klägerin als Mieterin – erfüllungshalber (vgl.

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 364, Rn. 7 m.w.N.). Die dabei vom Gläubiger

übernommene Verpflichtung, hier also die Verpflichtung der Klägerin, auftretende

Mängel im Rahmen der Gewährleistung des Generalübernehmers zu klären, beschränkt

sich, nicht anders als bei einer fiduziarischen Vollrechtsübertragung sämtlicher

Gewährleistungsansprüche, wie sie der Nachtrag zum MV (B55, Bl. 298 GA II), dessen

rechtzeitige Annahme durch die Beklagte sich, wie ausgeführt, nicht feststellen lässt,

vorgesehen hätte und für die jedenfalls der Rechtsgedanke des § 365 BGB gegolten

hätte, allenfalls darauf, aus der erfüllungshalber übertragenen Rechtsposition mit

verkehrserforderlicher Sorgfalt vom Generalübernehmer Befriedigung zu suchen (vgl.

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 364, Rn. 7 m.w.N.). Auf einen zweifelhaften

Rechtsstreit – die Drittwiderbeklagte leugnete ihre Gewährleistungsverpflichtung

durchgängig und die bauausführenden Unternehmen sind insolvent - musste sich die

Klägerin dabei nicht einlassen.

Die Kosten ihrer Nebenintervention hat die Streithelferin zu 19) der Drittwiderbeklagten

entsprechend § 269 Abs. 3 S 2 ZPO zu tragen, nachdem sie sie zurückgenommen hat

(vgl. RGZ 61, 286, 289).

Die Kostenentscheidung im Übrigen ist dem Landgericht vorzubehalten.

Eine Prozesstrennung (§ 145 ZPO) hat sich im Hinblick auf die Entscheidungsreife des

Mietprozesses erübrigt.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,

da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht

entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten

Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-

oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates

beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 800.000 Euro.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum