Urteil des OLG Brandenburg vom 11.02.2010

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

13 U 16/10

Entschieden

11.02.2010

Schlagworte

Dokumentation , Vermessung , Start , Umkehr der beweislast , Stadt , Besteller , Unternehmer , Erdreich , Unternehmen , Verfügung

OLG Brandenburg: dokumentation, vermessung, start, umkehr der beweislast, stadt, besteller, unternehmer, erdreich, unternehmen, verfügung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 16/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 633 Abs 2 S 2 Nr 1 BGB, § 633

Abs 2 S 2 Nr 2 BGB

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Februar 2010 verkündete Urteil des

Landgerichts Potsdam, Az.: 3 O 113/08, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.244,62 € nebst Zinsen in Höhe von

8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller

Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des gegenständlichen Schadensereignisses vom

10.04.2007 künftig entstehen werden.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin wegen der aufgewandten

außergerichtlichen Gebührenansprüche der Rechtsanwälte …, insgesamt 1.530,58 € zu

zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Vermessung und Dokumentation

eines Elektrodükers (im Folgenden Elt Düker) im Bereich des Ausbaus der …straße/L …

in P… u. a. auf Schadensersatz in Höhe der Kosten für dessen Neuherstellung in

Anspruch, nachdem der von ihr aufgrund Vertrages vom 22. Februar 2007 mit der Stadt

P… hergestellte erste Düker im Zuge von gelegentlich von Folgegewerken

durchzuführenden Rammarbeiten beschädigt worden war.

Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags war neben der Herstellung des Elt-

Dükers, diesen nach Fertigstellung einzumessen und dessen Lage zu dokumentieren.

Mit der Vermessung und Dokumentation betraute die Klägerin die Beklagte. Nachdem

diese Ende Februar 2007 die zu diesem Zeitpunkt fertig gestellte Start- und Zielgrube

des von der Klägerin verlegten Elt-Dükers vermessen hatte, hat sie in der letzten

Märzwoche nach Fertigstellung des gesamten Elt-Dükers auch die Vermessung und

Dokumentation für den Verlauf des Rohrleitungsdükers vorgenommen. Die in deren

Ergebnis erstellten Bestandspläne hat sie in Absprache mit der Klägerin zunächst

unmittelbar dem mit der Erstellung des Rammplanes für Folgegewerke von der Stadt P…

beauftragten Drittunternehmen, am 26.03.2007 auch der Klägerin überlassen. Am

10.04.2007 kam es bei Rammarbeiten - Einbringung einer Spundwand in das Erdreich -

zu einer Havarie, bei der der von der Klägerin verlegte Elt-Düker getroffen wurde. Die

Beschädigung des Dükers verursachte eine Unterbrechung der Stromversorgung im

Stadtteil P…. Auf Verlangen ihrer Auftraggeberin, der Stadt P…, verlegte die Klägerin

einen neuen Düker, wofür wegen des geringeren Umfanges gegenüber der Herstellung

des ersten Dükers um 6.807,05 € geringere Kosten in Höhe von 82.489,23 €

entstanden. Nachdem die Stadt P… der Klägerin mit Schreiben vom 18.12.2007

mitgeteilt hatte, die Kosten für die Neuherstellung des Dükers seien mit der Zahlung der

Vergütung gemäß der Rechnung der Klägerin für die Herstellung des später

beschädigten Dükers abgegolten, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Kosten

für die Neuherstellung des Dükers, Feststellung von deren Haftung für etwaige

Folgeschäden und Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch

genommen.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte mit der Vermessung und Dokumentation des

horizontalen Verlaufs des Rohrleitungsdükers anhand der diesen kennzeichnenden, im

Zuge der Bohrung angebrachten Farbmarkierungen beauftragt zu haben. Dazu seien

dem Mitarbeiter der Beklagten Start- und Zielgrube sowie die oberirdisch gesetzten

Farbmarkierungen zwischen Start- und Zielgrube gezeigt worden.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 82.489,23 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.01.2008 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen,

die ihr infolge des gegenständlichen Schadensereignisses vom 10.04.2007 künftig

entstehen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr wegen der aufgewandten außergerichtlichen

Gebührenansprüche der Rechtsanwälte …, insgesamt 1.999,32 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, von der Klägerin lediglich mit der Vermessung und Dokumentation

einer idealisierten Verbindung zwischen Start- und Zielgrube beauftragt worden zu sein.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen S…, V…, Sc…, P… und

W… zu der zwischen den Parteien streitigen Frage nach dem konkreten Inhalt des

Vertrages, ob der Düker auf der gesamten Länge einzumessen und mit Hilfe von von

der Klägerin im Zuge der Bohrungen angebrachten Farbmarkierungen in seinem

tatsächlichen Verlauf zu dokumentieren gewesen oder ob aus Zeitgründen lediglich eine

idealisierte Verbindung der zuvor eingemessenen Start- und Zielgrube verabredet

worden sei, abgewiesen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil sei der

Klägerin der ihr obliegende Beweis nicht gelungen, dass die Beklagte die Einmessung

des Dükers anhand der den Dükerverlauf kennzeichnenden Farbmarkierungen

geschuldet habe. Die Bekundungen der Zeugen S…, V… und P… seien nicht ergiebig;

demgegenüber habe das Gericht gestützt auf die Bekundung des von der Beklagten

gegenbeweislich benannten Zeugen Sc… die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte

lediglich mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt gewesen sei.

Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter. Sie hält

daran fest, dass die Leistung der Beklagten schon deshalb mangelhaft gewesen sei, weil

die vertraglich geschuldete Funktionstauglichkeit nicht erreicht worden sei. Die

Vermessung habe unstreitig der Erstellung eines Rammplanes gedient. Als Grundlage

dafür werde aber gerade nicht eine lediglich idealisierte geradlinige Verbindung zwischen

Start- und Zielgrube benötigt, sondern die Vermessung des tatsächlichen Verlaufs.

Soweit das Gericht im Zuge der Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt sei, dass

die Bekundungen der von ihr benannten Zeugen S… und V… unergiebig seien, habe

sich das Gericht in überraschender Weise in Widerspruch zu der im Termin zur

mündlichen Verhandlung geäußerten vorläufigen Auffassung gesetzt, dass die Klägerin

den ihr obliegenden Hauptbeweis erbracht habe. Zumindest hinsichtlich der Bekundung

des Zeugen V…, dessen Bekundung im angefochtenen Urteil zwar zutreffend

wiedergegeben, aber wenig lebensnah bewertet worden sei, sei die Feststellung

mangelnder Ergiebigkeit fehlerhaft.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 82.489,23 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.01.2008 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen,

die ihr infolge des gegenständlichen Schadensereignisses vom 10.04.2007 künftig

entstehen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr wegen der aufgewandten außergerichtlichen

Gebührenansprüche der Rechtsanwälte …, insgesamt 1.999,32 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, der Zeuge Sc… habe den

Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich auf die Risiken einer idealisierten Darstellung

des Dükerverlaufs hingewiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstande wird Bezug genommen auf den

Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen

Verhandlungen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und

begründete Berufung hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Das

Landgericht hat die Klägerin zu Unrecht als beweisfällig für das Vorliegen eines Mangels

in Gestalt der Abweichung von der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. §

633 Abs. 2 S. 1 BGB erachtet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen

fehlerhafter Vermessung und Dokumentation des von ihr verbauten Elt-Dükers gemäß

§§ 633Abs. 2, 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB in der ausgeurteilten Höhe.

Unstreitig ist die Leistung der Beklagten wegen ihrer fehlenden Eignung als Grundlage

für Rammpläne für Folgegewerke objektiv nicht frei von einem Sachmangel i.S.d. § 633

BGB. Ein Werk ist gemäß § 633 Abs. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn es entweder die

vereinbarte Beschaffenheit aufweist (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB) oder bei Fehlen einer

Beschaffenheitsvereinbarung das Werk sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (§

633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) oder gewöhnliche Verwendung (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB)

eignet und die Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der

Besteller nach der Art des Werkes erwarten konnte.

Vereinbart in dem v. g. Sinne ist eine im Vertrag festgelegte Beschaffenheit. Welche

Beschaffenheit vereinbart worden ist, ergibt sich durch Auslegung des Vertrages als

sinnvolles Ganzes. Dazu gehören die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem

Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion

des Werkes von Bedeutung ist. Dementsprechend ist die Funktionstauglichkeit nach der

höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Regel Bestandteil der

Beschaffenheitsvereinbarung (BGH NJW 2008, 511).

aa.

Davon ausgehend ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien die von

der Beklagten vorgenommene Vermessung und Dokumentation in Gestalt einer

idealisierten Lage des Dükers mit geradlinigem Verlauf zwischen Start- und Zielgrube für

die von beiden Vertragsschließenden ebenfalls übereinstimmend vorausgesetzte

Verwendung der Leistung der Beklagten, nämlich als Grundlage für von einem

Drittunternehmer zu erstellende Rammpläne für Folgegewerke im Erdreich zu dienen,

ungeeignet. Als Grundlage für Rammpläne für Folgegewerke im Bereich des Erdreichs, in

dem auch der Düker verlegt ist, ist nur eine solche Vermessung und Dokumentation

tauglich, die den tatsächlichen Verlauf des Dükers zwischen Anfangs- und Endpunkt

(Start- und Zielgrube) so präzise wie möglich, und zwar sowohl in Bezug auf die vertikale

als auch hinsichtlich der horizontalen Lage des Dükerverlaufs, wiedergibt. Allein eine

präzise Einmessung des Verlaufes des Dükers bietet die Gewähr dafür, dass Rammpläne

erstellt werden, bei deren Beachtung der Düker auch bei Folgegewerken im Erdreich

unversehrt bleibt. Eine Dokumentation, die - wie von der Beklagten erstellt - einen nur

idealisierten Dükerverlauf ausweist, berücksichtigt dagegen weder Versetzungen des

Dükers infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der Leitungen. Darüber

besteht zwischen den Parteien Einigkeit.

bb.

Bei dieser Sachlage kommt dem streitigen Vorbringen der Parteien zum genauen Inhalt

der getroffenen Vereinbarung, insbesondere dem Vorbringen der Beklagten, wonach die

Klägerin ihr eine Vermessung und Dokumentation in Auftrag gegeben habe, die von

vornherein für die übereinstimmend vorausgesetzte Verwendung ungeeignet war, nicht

die ihr im angefochtenen Urteil beigemessene Bedeutung des Gegenbeweises zu.

Allerdings geht eine Beschaffenheitsvereinbarung grundsätzlich den übrigen, an

objektiven Qualitätsstandards orientierten Mangelbegriffen gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 Nr.

1 und 2 BGB vor. Demgemäß ist - jedenfalls im Kaufrecht - ein Rückgriff auf § 433 Abs. 1

S. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, wenn eine vertragswidrige Beschaffenheit vereinbart

wurde (Palandt-Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 434 Rn 20). Da sich der Mangelbegriff des §

633 Abs. 2 BGB im Grundsatz mit dem des Kaufrechts deckt (Palandt-Sprau, a.a.O., §

633 Rn 2) liegt es nahe, auch im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht einer

Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich Vorrang

gegenüber den übrigen Fällen des Mangels gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 BGB einzuräumen.

Für ein derartiges Verständnis spricht auch die einleitende Formulierung des Satz 2. Die

Wendung „soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“ deutet an, dass es auf die in

Abs. 2 Satz 2 BGB aufgeführten Qualitätsstandards wie bereits nach bisherigem Recht

lediglich hilfsweise bei - gegebenenfalls auch teilweisem - Fehlen einer

Beschaffenheitsvereinbarung ankommt. Ausgehend von den Grundzügen der

Neuregelung des § 633 BGB, wonach der Mangel als Abweichung von dem dem

Unternehmer auferlegten Pflichtenprogramm als Unterfall der Nichterfüllung verstanden

wird, sowie dem Grundsatz der Privatautonomie, bietet sich ein solches Verständnis an.

Grundsätzlich steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei, etwa aus

Kostengründen geringere qualitative Anforderungen an das bestellte Werk zu stellen, als

sie üblich sind. Gibt der Besteller ein minderwertiges oder minderbrauchbares Werk in

Auftrag, hat er die Folgen zu tragen (OLG Saarbrücken, NZBau 2001, 329, 330;

Staudinger-Haas, Stand 2008, § 633 Rn. 174). Allerdings sind an eine

Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ wegen des damit einhergehenden Verzichts

auf eine übliche Beschaffenheit strenge Anforderungen zu stellen (Staudinger-Haas,

a.a.O., § 633 Rn. 174).

(1)

In dem zur Entscheidung stehenden Fall ist bereits fraglich, ob das Vorbringen der

Beklagten den strengen Anforderungen an die Darlegung einer

Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ genügt. Soweit die Beklagte ihr

entsprechendes Vorbringen u.a. darauf gestützt hat, dass ihr die für eine präzise

Vermessung und Dokumentation erforderlichen Bohrprotokolle seitens der Klägerin nicht

zur Verfügung gestellt worden seien und die Vermessung und Dokumentation

eilbedürftig gewesen sei, genügen die von ihr dargestellten Umstände allein nicht, einen

Verzicht der Klägerin auf die Herstellung eines funktionstauglichen Werks plausibel

erscheinen zu lassen. Dafür wäre angesichts der beiden Vertragsschließenden

bekannten Gefahren einer nur idealisierten Dokumentation des Dükerverlaufs weiter

Voraussetzung, dass gleichzeitig sichergestellt war bzw. werden konnte, dass von Seiten

der Klägerin Vorkehrungen zur Abwehr drohender Gefahren für den Düker getroffen

werden. Ausgehend vom eigenen Vorbringen der Beklagten zur Eilbedürftigkeit ist nicht

ersichtlich, ob und gegebenenfalls welche Möglichkeiten aus Sicht der

Vertragschließenden für die Klägerin bestanden haben, entweder vor Erstellung der

Rammpläne korrigierend auf die von der Beklagten erstellte Dokumentation einzuwirken

oder der fehlenden Präzision der Dokumentation bei Erstellung der Rammpläne

Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus rechtfertigt das Vorbringen der Beklagten zur Erforderlichkeit von

Bohrprotokollen zur Erbringung der ihr übertragenen Leistung keineswegs zwingend die

Annahme eines Verzichts. Auf der Grundlage der ihr von der Klägerin gelegentlich der

Auftragserteilung übermittelten Tiefenmessung einerseits und der den horizontalen

Verlauf des Leitungsdükers kennzeichnenden Farbmarkierungen, erschließt sich die

behauptete Notwendigkeit von Bohrprotokollen zur Herstellung funktionstauglicher

Bestandspläne für die bevorstehenden Rammarbeiten allenfalls im Zusammenhang mit

der - allerdings von der Klägerin - bestrittenen Eilbedürftigkeit der Vermessung und

Dokumentation. Nachdem das Vorbringen der Beklagten zur Eilbedürftigkeit jedoch

durch die zeitlichen Abläufe nicht gestützt wird - die Havarie ereignete sich erst gut 2

Wochen nach Erstellung ihrer Dokumentation - ergeben sich Zweifel, jedenfalls an der

objektiven Eilbedürftigkeit. Mit Blick darauf, dass die Beklagte Start- und Zielgrube

bereits Ende Februar 2007 vermessen hatte, stellt sich zudem die Frage, worin - außer

Einbeziehung der im Zeitpunkt der ersten Vermessung von Start- und Zielgrube noch

nicht vorhanden gewesenen Parameter für die Tiefenmessung - aus Sicht der Beklagten

die weitergehende mit Auftrag vom 22./23. März 2007 beauftragte Leistung bestanden

haben soll.

(2)

Letztlich kann die Frage der hinreichenden Substanziiertheit des Vorbringens der

Beklagten jedoch offen bleiben. Die Vereinbarung der von der Beklagten behaupteten

Qualitätsabweichung „nach unten“ ist ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin

behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokumentation.

Im Einzelnen:

(a)

An der Feststellung mangelnden Beweises einer Qualitätsvereinbarung „nach unten“ ist

der Senat durch das angefochtene Urteil nicht gehindert, § 529 ZPO. Das Landgericht

hat in dem angefochtenen Urteil lediglich Feststellungen dazu getroffen, dass die

Klägerin den Nachweis der von ihr behaupteten Beschaffenheitsvereinbarung nicht

erbracht habe und dies gestützt auf fehlende Ergiebigkeit der Bekundungen der Zeugen

S… und V… verneint. Nicht hingegen hat das Landgericht weitergehend und mit

bindender Wirkung für den Senat die positive Feststellung des Gegenteils in Gestalt des

Nachweises einer Qualitätsvereinbarung „nach unten“ getroffen.

Die Feststellung mangelnden Beweises der Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“

konnte der Senat ausschließlich auf der Grundlage der vor dem Landgericht

durchgeführten und ausführlich protokollierten Beweisaufnahme treffen; insbesondere

bedurfte es einer Wiederholung der Beweisaufnahme nicht. Grundsätzlich ist die

Vernehmungsniederschrift der 1. Instanz heranzuziehen (Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O.,

§ 529 Rn. 7). Die wiederholte Vernehmung eines Zeugen liegt im Ermessen des Gerichts

(§ 398 Abs. 1 ZPO). Dieses Ermessen kann sich allerdings im Einzelfall, insbesondere bei

Zweifeln an der Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage (BGH NJW

1993, 64), zu einer Rechtspflicht verdichten (BGH Urteil vom 17.7.2002, VIII ZR 151/01).

Zumindest unter diesem Gesichtspunkt ist weder Anlass noch erst recht eine

Rechtspflicht zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme erkennbar. Weder haben die

Parteien durchgreifende Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts geltend

gemacht noch ergeben sich konkrete Zweifel an der Vollständigkeit der

entscheidungserheblichen Feststellungen. Das Landgericht hat die zwischen den

Parteien streitige Frage nach dem genauen Inhalt der getroffenen

Beschaffenheitsvereinbarung erschöpfend aufgeklärt. Es hat sowohl die von der Klägerin

für die von ihr behauptete Beschaffenheitsvereinbarung als auch die von der Beklagten

benannten Zeugen für eine davon abweichende Vereinbarung vernommen und deren

Bekundungen ausführlich protokolliert. Dass es die Bekundungen der von der Klägerin

benannten Zeugen als unergiebig erachtet und aus diesem Grund als untauglich zum

Beweis des klägerischen Vorbringens erachtet hat, ist eine Frage der Wertung, welche

die Möglichkeit einer abweichenden Würdigung eröffnet, ohne zugleich eine Pflicht zur

Rekonstruktion des Sachverhalts zu begründen (Zöller-Heßler/Gummer, a.a.O., § 529

Rn. 7; BGH Urteil vom 17.7.2002, VIII ZR 151/01).

(b)

Ebenso wenig begründet der Umstand, dass der Senat - wie nachfolgend auszuführen

sein wird - die Bekundung des Zeugen V… anders als das Landgericht als ergiebig

erachtet, eine Rechtspflicht zur erneuten Tatsachenfeststellung durch Wiederholung der

erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Allerdings ist nach ständiger höchstrichterlicher

Rechtsprechung eine erneute Vernehmung des Zeugen geboten, wenn das

Berufungsgericht der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine

vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten

Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BGH ebd.; Urteil vom

22.5.2002, VIII ZR 337/00). Einen solchen Fall nimmt die höchstrichterliche

Rechtsprechung dann an, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage anders

verstehen will als die Richter der Vorinstanz, insbesondere dann, wenn die Aussage des

Zeugen widersprüchlich oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters

nicht an jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt. Ausgehend davon wäre

eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Wertung der Beweislage

einschließlich der Angaben der Zeugen ohne deren nochmalige Vernehmung unzulässig

(BGH, Urteil vom 22.5.2002).

Eine solche Konstellation liegt hier indessen nicht vor. Im zur Entscheidung stehenden

Fall bewertet das Berufungsgericht auf der Grundlage einer ausführlich protokollierten in

sich widerspruchsfreien und eindeutigen Aussage nicht die Beweislage insgesamt,

sondern lediglich hinsichtlich der Ergiebigkeit der Bekundung des Zeugen V…

abweichend von der Würdigung der erkennenden Kammer des Landgerichts. Dass der

Senat auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu einem abweichenden Ergebnis

gelangt, ist ausschließlich der abweichenden Beurteilung der Beweislast geschuldet, vgl.

dazu unten.

(c)

Auf der Grundlage der danach für die Tatsachenfeststellung durch den Senat

maßgeblichen Niederschrift der Sitzung vom 17. Dezember 2009 geht der Senat mit

dem Landgericht davon aus, dass der Zeuge Sc… das Vorbringen der Beklagten zum

Inhalt der in Auftrag gegebenen Vermessung vollumfänglich bestätigt hat. Er hat

detailliert und unterschieden nach Angaben aus eigener Wahrnehmung und solchen vom

Hören-Sagen der Mitarbeiter die Abläufe vor Ort geschildert.

Seinen Bekundungen stehen indessen diejenigen des Zeugen V… gegenüber. Entgegen

der rechtlichen Würdigung im angefochtenen Urteil erachtet der Senat seine

Bekundungen als hinreichend ergiebig, um die Überzeugungskraft der vom Zeugen Sc…

bestätigten Behauptung der Beklagten in Frage zu stellen. Auch wenn der Zeuge V… bei

der Erteilung des Auftrages an die Beklagte nicht zugegen war, mithin aus eigener

Wahrnehmung keine unmittelbaren Angaben zum Inhalt des Gesprächs, in welchem der

Auftrag erteilt worden sein soll, machen konnte, lassen seine Angaben zu den

Ereignissen vor Ort einen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass eine Vermessung

des Dükerverlaufes an Hand der bei der Verlegung gesetzten Farbmarkierungen und

damit entsprechend dessen tatsächlichem Verlauf erfolgen sollte. Für den nach seinen

Angaben dem Mitarbeiter der Beklagten vor Ort erteilten Hinweis auf die den

horizontalen Dükerverlauf kennzeichnenden Farbmarkierungen hätte - eine

Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ als wahr unterstellt - weder Anlass noch erst

recht eine Notwendigkeit bestanden. Eine Dokumentation des lediglich idealisierten

Dükerverlaufs hätte ohne jegliche Kenntnisnahme vom tatsächlichen durch Farbpunkte

markierten horizontalen Verlauf auf der Grundlage der von der Beklagten zuvor

vorgenommen Vermessung von Start- und Zielgrube sowie der ihr für die weiteren

Arbeiten von der Klägerin zur Verfügung gestellten Tiefenmessung vorgenommen

werden können. Auch die im Übrigen zum Teil unstreitigen, zum Teil vom Zeugen Sc…

geschilderten Umstände geben zu Skepsis an den Bekundungen des Zeugen Sc…

Anlass. Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen S…, V… und Sc… hat

es zum Verlauf der Trasse des Elt-Dükers zwischen Start- und Zielgrube

Farbmarkierungen gegeben. Abweichungen in den jeweiligen Angaben bestehen lediglich

hinsichtlich des Zeitpunktes, zu dem die Farbmarkierungen vorgelegen haben sollen. Es

sprechen indessen nicht nur die insoweit übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen

S… und V… als auch die insoweit eher ausweichenden Bekundungen der Zeugen P…

und W…, sondern auch die zeitlichen Abläufe eher dafür, dass die Farbmarkierungen

bereits mit der Verlegung des Elt-Dükers gesetzt worden waren. Zu welchem späteren

Zeitpunkt und aus welchem Anlass, wenn nicht aus Anlass der Verlegung des ersten Elt-

Dükers durch die Klägerin, und von wem die nach Angaben des Zeugen Sc… im

Nachgang, d.h. nach Zerstörung des Dükers aufgefundenen Farbmarkierungen

aufgebracht worden sein sollen, bleibt offen. Unstreitig hatte die Beklagte Ende Februar

2007 zunächst die jeweiligen Enden des Dükers, nämlich Start- und Zielgrube

vermessen. Selbst wenn - was zwischen den Parteien streitig ist - der Düker erst in der

Folgezeit von der Klägerin verbaut/verlegt worden ist und die farblichen Markierungen zur

Kennzeichnung von dessen Verlauf erst bei dieser Gelegenheit angebracht worden sind,

wären zwar noch nicht Ende Februar 2007, wohl aber bei „Vermessung des

Trassenverlaufs“ Farbmarkierungen wahrnehmbar gewesen.

Auch die unstreitig erfolgte Übersendung der Tiefenmessung an die Beklagte spricht

gegen eine Vermessung und Dokumentation in Gestalt einer idealisierten Verbindung

von Start- und Zielgrube des Dükers. Die Bedeutung der ihr zur Verfügung gestellten

Tiefenmessung für die nach seinen Angaben beauftragte geradlinige Verbindung

zwischen Start- und Zielgrube, insbesondere deren Erforderlichkeit dafür, bleibt offen.

Die nach seinen Bekundungen für die Angabe der Tiefenlage des Dükers benötigte

Tiefenmessung macht ohne gleichzeitige Angabe zum horizontalen Verlauf des Dükers

angesichts des Verwendungszwecks der Dokumentation, nämlich als Grundlage für

Rammpläne zu dienen, allenfalls dann Sinn, wenn die Folgegewerke eine bestimmte

Tiefe nicht überschreiten und der Düker nach der Tiefenmessung – unabhängig von

seiner horizontalen Lage – unterhalb dieser Tiefe liegt. Andernfalls, d.h. bei bekannter

Überschreitung der Dükertiefe durch die Folgegewerke oder bei bloßer Gefahr derselben,

kann allein mit Hilfe der Angaben zur Tiefenlage des Dükers eine ordnungsgemäße

Grundlage für Rammpläne nicht erstellt werden. Dies war dem Zeugen Sc… nach seinen

Angaben ebenso wie der Klägerin, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt hat, klar. Soweit die Beklagte

Eilbedürftigkeit als Grund für die beauftragte idealisierte Verbindung zwischen Start- und

Zielgrube anführt und dazu vorbringt, die Klägerin habe es mit der Weiterleitung der

Bestandspläne an das Drittunternehmen zur Erstellung der Rammpläne eilig gehabt, ist

dies zwar in Bezug auf die unmittelbare Weitergabe der Bestandspläne an das

Drittunternehmen in Absprache mit der Klägerin unstreitig, im Übrigen jedoch mit den

zeitlichen Abläufen nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen. Die Havarie erfolgte am

10.4.2007, also knapp 2 Wochen nach Übermittlung der Pläne an den Drittunternehmer.

Während die Absprache zwischen den Parteien, die Pläne unmittelbar dem für die

Erstellung der Rammpläne zuständigen Planungsbüro zuzuleiten, die Version der

Beklagten nahe legt, spricht der übrige Ablauf eher für den die angebliche

Eilbedürftigkeit bestreitenden Vortrag der Klägerin.

Da der Zeuge V… angegeben hat, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Vermesser

der Beklagten eingewiesen und ihnen neben Start- und Zielgrube auch den

Trassenverlauf gezeigt habe, stehen jedenfalls die Bekundungen der Zeugen V… und

Sc… einander gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen eine stärkere

Überzeugungskraft beizumessen wäre als der des anderen. Dem steht auch die

Tatsache, dass der Zeuge Sc… seine Aussage beeidigt hat, nicht entgegen. Die

Beeidigung macht seine Aussage nicht automatisch gewichtiger als die Aussagen der

übrigen unbeeidigt gebliebenen Zeugen. Zwar hat das Landgericht den Zeugen Sc… auf

Antrag des Beklagtenvertreters zu seiner Bekundung, dass eine geradlinige Verbindung

in Auftrag gegeben worden sei, beeidigt. Damit hat es dessen Bekundung in diesem

Punkt die Entscheidungserheblichkeit beigemessen, die ihr auch nach Ansicht des

Senats zukommt, und gegebenenfalls Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit ausgeräumt.

Soweit der Senat seine Bekundung indessen weder als unglaubhaft noch als

unglaubwürdig, sondern mit Blick auf die zum Teil abweichend von der Würdigung des

Landgerichts bewerteten Angaben der übrigen Zeugen und die weiteren unstreitigen

Umstände als nicht erwiesen erachtet, hält er sich im Ergebnis im Rahmen der

Feststellungen im angefochtenen Urteil.

(3)

Die Nichterweislichkeit der von der Beklagten behaupteten Qualitätsabweichung „nach

unten“ geht zu Lasten der Beklagten.

Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei vom Unternehmer behaupteter

Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ ist umstritten. Nach einer vom OLG

Saarbrücken und im Schrifttum vertretenen Auffassung bleibt der Besteller auch bei

einer vom Unternehmer behaupteten Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“

darlegungs- und beweispflichtig für den Inhalt der von ihm behaupteten Vereinbarung

(OLG Saarbrücken, NZBau 2001, 329, 330; Staudinger-Haas, Stand 2008, § 633 Rn.

191). Selbst und erst dann, wenn der Unternehmer substantiiert darlegt, dass eine

solche, den üblichen Standard unterschreitende Beschaffenheit verabredet worden ist,

muss der Besteller die diesbezügliche Behauptung des Unternehmers widerlegen ( OLG

Saarbrücken, ebd. ). An diesen Nachweis sollen indessen keine strengen Anforderungen

zu stellen sein (Staudinger-Haas, a.a.O., § 633 Rn. 191). Nach anderer Ansicht führt die

Behauptung einer Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ zu einer Umkehr der

Beweislast (Nierwetberg, NJW 1993, 1745 ff).

Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Die Begründung für die Annahme

fortbestehender Darlegungs- und Beweislast des Bestellers in Form der Widerlegung bei

vom Unternehmer behaupteter Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ überzeugt

aus mehreren Gründen nicht.

Einer Widerlegung im Rechtssinne bedarf es nur, wenn die zwischen den Parteien

streitige Tatsache nicht nur behauptet, sondern von demjenigen, der sich auf sie beruft,

bewiesen ist. Ausgehend davon müsste zunächst der Unternehmer den Nachweis für die

von ihm behauptete Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ erbringen. Gelingt ihm

dieser Nachweis durch Bekundungen eines sein Vorbringen bestätigenden Zeugen, fällt

eine Widerlegung im engeren Sinne in der Gestalt des Hauptbeweises schwer. Selbst bei

einer das streitige Vorbringen des Bestellers bestätigenden Zeugenaussage wäre die

Folge häufig ein non liquet. Dem Besteller würde so der ihm obliegende Nachweis der

von ihm behaupteten Beschaffenheitsvereinbarung gegenüber der „normalen“

Beweisführung gegebenenfalls sogar erschwert. Eine derartige Erschwernis der

Beweisführung, insbesondere die Konsequenz bei Nichterweislichkeit der streitigen

Beschaffenheitsvereinbarung, ist mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung

der Gewährleistung im Werkvertragsrecht jedoch nicht in Einklang zu bringen und durch

„geringere Anforderungen an die Widerlegung“ (vgl. Staudinger-Haas, a.a.O., § 633 Rn.

191) nach Auffassung des Senats schon wegen der sich daraus ergebenden

Rechtsunsicherheit zu dem anzulegenden Maßstab für eine gelungene Widerlegung im

Einzelfall nicht zu kompensieren. Nach dem Gesetzeswortlaut entspricht es dem

Regelfall, dass das Werk für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung geeignet ist und

die übliche Beschaffenheit aufweist. Dementsprechend werden die in Satz 2 Nr. 1 und 2

aufgeführten objektiven Qualitätskriterien im Rahmen der Auslegung des Vertrages

betreffend die Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB zu

dessen Konkretisierung herangezogen. Ausgehend davon, dass ein objektiv dem

Qualitätsstandard entsprechendes Werk den Regelfall einer geschuldeten Leistung

bildet, wäre es systemwidrig, dem Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die

Widerlegung einer angeblichen Qualitätsvereinbarung „nach unten“ aufzubürden. Die

behauptete Vereinbarung eines objektiv minderwertigen, funktionsuntauglichen Werkes

bildet ausgehend von der gesetzlichen Konstruktion des § 633 Abs. 2 BGB eine

Ausnahme. Für diese trägt nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln

grundsätzlich derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf den

Ausnahmetatbestand beruft. Der Gesetzgeber bringt in vielen Fällen durch positive oder

negative Formulierung von Tatbestandsmerkmalen und durch Konstruktion von Regel-

und Ausnahmetatbeständen zum Ausdruck, wer nach besagter Grundregel das Risiko

der Beweislosigkeit tragen soll (Zöller-Greger, a.a.O. Vor § 284 Rn. 17; Musielak-Foerste,

ZPO, 7. Aufl., § 286 Rn. 36). Eine andere Betrachtungsweise würde auch dem Sinn und

Zweck der Vorschrift zuwiderlaufen. Bei Annahme fortbestehender Darlegungs- und

Beweislast des Bestellers bei Behauptung einer objektiv unbrauchbaren Leistung würde

der Besteller, der den Nachweis für eine von ihm behauptete, vom Unternehmer

bestrittene Beschaffenheitsvereinbarung nicht beweisen kann, schlechter gestellt als der

Besteller, der von vornherein das Fehlen einer den objektiven Qualitätsanforderungen

gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 BGB entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung

behauptet. Das erscheint mit Blick darauf, dass sich aus der durch das

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz getroffenen Neuregelung des werkvertraglichen

Gewährleistungsrechts gegenüber dem bisherigen Recht in Bezug auf die Feststellung

der Fehlerhaftigkeit kaum Abweichungen, insbesondere nicht zu Lasten des Bestellers,

ergeben und nach bisherigem Recht ein funktionsuntüchtiges Werk fehlerhaft war, sofern

nicht der Unternehmer eine ihm günstige Abweichung beweist (OLG München, NJW-RR

92, 1523; OLG Hamm, NJW-RR 95, 17), nicht gerechtfertigt.

Nachdem mithin der Nachweis einer dem gesetzlichen Regelfall des § 633 Abs. 2 S. 2

Nrn. 1 und 2 BGB widersprechenden Beschaffenheitsvereinbarung nicht geführt ist und

die Klägerin nichts mehr und nichts anderes als die Bestellung einer funktionstauglichen

Leistung beansprucht, begründet bereits die mangelnde Funktionstauglichkeit die

Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten im Sinne des § 633 Abs, 2 S. 2 BGB.

Die Kausalität dieses Mangels für den eingetretenen Schaden, die Havarie am 10. April

2007, bei der im Zuge von Folgegewerken eine Spundwand in den von der Klägerin

verlegten Düker gerammt worden ist und diesen beschädigt hat, bestreitet die Beklagte.

Ihr Bestreiten ist aber nicht hinreichend substantiiert. Bei Erstellung eines

ordnungsgemäßen Bestandsplanes zum Verlauf des Dükers hätte zwar bei Erstellung

des Rammplanes ein Fehler auftreten können oder hätte das mit den Rammarbeiten

beauftragte Unternehmen abweichend von den Vorgaben des Rammplanes vorgehen

und so die Havarie verursachen können. Dabei handelt es sich indessen um bloß

theoretische andere Schadensursachen, für deren Vorliegen es keinen konkreten

Anknüpfungspunkt gibt. Im Gegenteil hat die Klägerin durch Darstellung der

Vorgehensweise im Einzelnen dargelegt, dass Fehler bei der Übertragung der

Koordinaten vom Bestands- auf den Rammplan auszuschließen seien. Entsprechendes

gilt für Fehler des Unternehmers bei Ausführung der Arbeiten.

In der Rechtsfolge hat die Beklagte der Klägerin den entstandenen Schaden zu ersetzen.

Diesen hat die Klägerin hinreichend substanziiert auf 82.489,23 € beziffert.

Hinsichtlich des Umfanges der von der Klägerin für die im Auftrag der Stadt P…

vorgenommene Neuherstellung des Dükers abgerechneten Kosten ergeben sich keine

Bedenken gegen die hinreichende Substanziiertheit des Vortrags der Klägerin.

Die Neuherstellung des Dükers hat geringere Kosten verursacht als die Erstellung des

ersten, bei Folgearbeiten beschädigten Dükers, für den ausweislich des Schreibens der

Stadt P… Kosten in Höhe von 89.286,28 € angefallen waren. Den Grund dafür hat die

Klägerin unter Hinweis auf einen etwas geringeren Leistungsumfang als für die

Erstherstellung des Dükers plausibel dargelegt. Nachdem die Stadt P… als Auftraggeber

der Klägerin in ihrem Schreiben vom 18. Dezember 2007 die Herstellung des 2. Dükers

als mit ihrer Zahlung auf die Rechnung für den ersten Düker abgegolten bezeichnet,

mithin die Zahlung des 1. beschädigten Dükers verweigert hat, ist der Klägerin ein

Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden, indem sie für ihre

ordnungsgemäß erbrachte Leistung eine Vergütung nicht erhalten hat.

Da eine klageweise Durchsetzung ihres Vergütungsanspruchs gegen ihre Auftraggeberin

angesichts dessen, dass die von der Beklagten erstellte Dokumentation auf der

Grundlage eines idealisierten Dükerverlaufs den Anforderungen der von der Stadt P…

bei der Klägerin beauftragten Vermessung und Dokumentation zweifelsfrei nicht

entspricht, keine Aussicht auf Erfolg gehabt, sondern lediglich unnötige Mehrkosten

verursacht hätte, ist der Klägerin ein Mitverschulden, § 254 Abs. 1 BGB, durch

unterlassene vorrangiger Rechtsbehelfe nicht anzulasten.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Kosten für die Neuherstellung des Elt-Dükers

ist auch nicht etwa deshalb zu kürzen, weil sie mit der Neuherstellung des Dükers gegen

ihre Pflicht zur Schadensgeringhaltung, § 254 Abs. 2 BGB, verstoßen hätte.

Soweit die Beklagte der von der Klägerin vorgenommenen Neuherstellung des Dükers

die kostengünstigere Möglichkeit einer Reparatur des beschädigten Dükers entgegen

hält, rechtfertigt dies die Annahme fehlender Notwendigkeit der Neuherstellung des

Dükers nicht. Insoweit hat die Klägerin hinreichend substantiiert auf die tatsächliche und

rechtliche Unmöglichkeit einer zudem eher kostenintensiveren Reparatur des

beschädigten Dükers verwiesen. Da die Enden des Dükers infolge Aufschlagens der

Rammplatte tief in das Erdreich hineingepresst und durchtrennt worden seien, seien sie

nicht sichtbar gewesen. Zudem habe eine Weisung der Stadt P… zur Wiederherstellung

der Versorgung des Stadtteils … mit Strom ein schnelles Handeln erfordert, das nur

durch eine Neuherstellung des Dükers gewährleistet gewesen sei. Dem ist die Beklagte

nicht in rechtserheblicher Weise entgegen getreten.

Allerdings ist der Klägerin ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten, weil

sie die von der Beklagten erstellten Bestandspläne unmittelbar dem Drittunternehmen

als Grundlage für die Rammpläne zukommen ließ, ohne sie zuvor zu prüfen.

Die unterlassene Prüfung der von der Beklagten erstellten und unmittelbar an den

Drittunternehmer weiter geleiteten Dokumentation ist zumindest (mit-)ursächlich für

den Schadenseintritt gewesen. Bei ordnungsgemäßer Prüfung der Bestandspläne durch

sie wäre für diese ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass die Beklagte lediglich Start-

und Zielgrube linear miteinander verbunden hatte. Soweit die Klägerin dem entgegen

tritt unter Hinweis darauf, dass auf der Verbindungslinie zwischen Start- und Zielgrube

auf eine ordnungsgemäße Vermessung und Dokumentation hindeutende Koordinaten

eingetragen gewesen seien, ist das unbeachtlich. Die Klägerin ist ein auf dem Gebiet des

Tiefbaues erfahrenes Unternehmen, welches die Dokumentation nach EWP-Norm selbst

angeboten hat. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sie in der Lage ist, eine

fehlerhafte Vermessung, bestehend aus einer lediglich geradlinigen Verbindung von

Start- und Zielgrube von einer ordnungsgemäßen Vermessung und Dokumentation zu

unterscheiden. In Bezug auf die unterlassene Prüfung der Dokumentation ist der

Klägerin ein Sorgfaltsverstoß anzulasten. Mit der Beklagten hat die Klägerin ein ihr zwar

nicht aus eigener Zusammenarbeit, wohl aber aus der Zusammenarbeit mit

Energieversorgungsunternehmen als zuverlässig und kompetent bekanntes

Unternehmen beauftragt. Die Auftragserteilung als solche begründet mithin noch kein

schuldhaftes Verhalten im Sinne des § 254 BGB (vgl. BGH NJW-RR 05, 265/267).

Gleichwohl lässt die Auswahl eines kompetenten Unternehmens nicht jegliche

Sorgfaltspflicht, insbesondere eine Nachprüfungs- und Kontrollobliegenheit des

Unternehmers entfallen. Im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber, der Stadt P…, hatte die

Klägerin die ordnungsgemäße Vermessung und Dokumentation des von ihr verlegten

Dükers, mithin in diesem Verhältnis die Verantwortung für die fehlerfreie Herstellung

übernommen. Mit Blick auf die von den Folgegewerken ausgehenden Risiken für den

Bestand des von ihr verlegten Dükers lag es mithin zur Vermeidung eigener Haftung

gegenüber dem Auftraggeber in ihrem Interesse, von der Beklagten eine Leistung zu

erhalten, die den Anforderungen gemäß dem Vertrag mit ihrer Auftraggeberin

entsprach, insbesondere ihre eigene Hauptleistung, den Elt-Düker, nicht wegen

fehlerhafter Dokumentation zunichte zu machen drohte. In Verbindung mit dem der

Klägerin bekannten Fehlen von Bohrprotokollen zum horizontalen Dükerverlauf bestand

auch Anlass für eine besondere Kontrolle. Dass ausgehend von ihrem - von Seiten der

Beklagten bestrittenen - Vorbringen zwei Mitarbeiter der Beklagten vor Ort gewesen

seien, denen sie den Verlauf der Dükertrasse zwischen Start- und Zielgrube an Hand der

im Zuge der Bohrung angebrachten Farbmarkierungen gezeigt haben will, entbindet sie

von ihrer Pflicht zur Kontrolle der ihr noch rechtzeitig vor Erstellung der Rammpläne bzw.

zumindest vor Beginn der Rammarbeiten von Seiten der Beklagten zugeleiteten

Bestandspläne nicht. Die Anwesenheit zweier Mitarbeiter der Beklagten vor Ort wäre als

Kompensation für das unstreitige Fehlen von Bohrprotokollen zum horizontalen

Dükerverlauf allenfalls geeignet, wenn die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass die

Mitarbeiter die Vermessung entsprechend dem ihnen gezeigten Trassenverlauf auch

vorgenommen und deren Ergebnisse in der Dokumentation Eingang gefunden hätten.

Dafür gibt es jedoch weder eine Vermutung noch sonst objektive Anhaltspunkte, auf

Grund derer der Klägerin eine Kontrolle überflüssig erscheinen konnte und durfte.

Nach Abwägung der jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge hält der Senat

eine Haftungsquote von jeweils 50 % für angemessen. Keines der beiderseitigen

Fehlverhalten erweist sich als überwiegend ursächlich. Hätte die Beklagte eine

funktionstaugliche, mithin eine am tatsächlichen Verlauf des Dükers orientierte

Vermessung und Dokumentation vorgenommen, wäre der Schaden ebenso wenig

eingetreten wie bei der der Klägerin obliegenden Überprüfung der von der Beklagten

erstellten Dokumentation. Soweit sie erst im Zuge der Berufungsinstanz geltend

gemacht hat, die Dokumentation der Beklagten habe wegen der Beschriftung mit

Koordinaten zwischen Start- und Zielgrube eine ordnungsgemäße Vermessung

suggeriert, hindert das die Annahme ihrer Mitursächlichkeit nicht. Zum einen haben die

Daten der Klägerin bereits in erster Instanz vorgelegen, ohne dass sie dazu Stellung

genommen hätte. Unabhängig davon, ob ihr diesbezügliches Vorbringen nicht schon

gemäß § 531 ZPO unberücksichtigt bleiben müsste, ist es jedenfalls nicht schlüssig. Die

Beklagte hat nachvollziehbar aufgezeigt, dass es sich bei den genannten Koordinaten

um die aus der Tiefenmessung entnommenen Daten zur vertikalen Lage des Dükers

handelt und die zur horizontalen Lage auch anders gekennzeichnet werden. Dem ist die

Klägerin nicht mehr entgegen getreten. Ebenso wenig ist einer der beiden Seiten ein

höheres Maß an Verschulden vorzuwerfen, weshalb auch aus diesem Grund die

Annahme einer überwiegenden Haftungsquote der einen oder anderen Partei nicht

angemessen erscheint.

Schon wegen der Gefahr einer Inanspruchnahme der Klägerin durch ihre Auftraggeberin

auf Rückzahlung des auf die Rechnung der Klägerin für den ersten Düker geleisteten

Mehrbetrages gegenüber den Kosten für die Neuherstellung des Dükers ist ein

Feststellungsinteresse der Klägerin für den Antrag zu 2. anzuerkennen, § 256 ZPO. In

der Sache hat sie indessen nach dem Vorstehenden lediglich einen Anspruch auf

Feststellung einer Haftung der Beklagten in Höhe von 50 %.

Letztlich kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen

Verzuges gemäß § 286 BGB Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten,

allerdings lediglich für einen Gegenstandswert von 44.648,14 €, das sind 1.530,58 €

(1.266,20 € Geschäftsgebühr 974,00 € x 1,3 + Pauschale 20,00 € + 19 % Umsatzsteuer

244,38 €) beanspruchen.

Der Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288

Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer

59 Die Zulassung der Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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