Urteil des OLG Brandenburg vom 27.03.2008

OLG Brandenburg: einrede des nichterfüllten vertrages, ordentliche kündigung, kopie, neues vorbringen, materielle rechtskraft, widerklage, abrede, einheit, mietvertrag, verkehrswert

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 64/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 550 BGB, § 578 Abs 1 BGB

Tankstellen-Stationärsvertrag: Wirksamkeit einer ordentlichen

Kündigung; Schriftformerfordernis

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. März 2008 verkündete Urteil des

Landgerichts Cottbus - 6 O 92/07 - wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als

Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und

selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten

Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Prozessparteien streiten – im Rahmen von Klage und Widerklage – um

wechselseitige Ansprüche aus einem Tankstellenverwaltungsvertrag und einem

Grundstücksmietvertrag. Die Klägerin, deutsche Tochtergesellschaft eines italienischen

Mineralölkonzerns, nimmt den Beklagten als Tankstellenhalter betreffend das

Kalenderjahr 2006 auf Zahlung rückständiger Objektpacht für eine von ihr errichtete, in

C. belegene A.-Tankstelle in Anspruch. Der Beklagte, dem das Tankstellengrundstück

gehört und der es an die Klägerin vermietet hat, verlangt, weil er das Vertragsverhältnis

für beendet hält, widerklagend die Räumung des Areals, die Übereignung von

Baulichkeiten und eingebauten Einrichtungen zu dem von ihm behaupteten

Verkehrswert sowie die Bewilligung der Löschung der im Grundbuch zu Gunsten der

Klägerin eingetragenen Tankstellendienstbarkeit. Im Übrigen wird zur näheren

Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte auf das

angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Cottbus, das in der Vorinstanz entschieden hat, ist der Klage

vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen worden. Zur Begründung

hat die Zivilkammer ausgeführt, die Klägerin könne vom Beklagten aus dem

Tankstellenverwaltungsvertrag für den streitgegenständlichen Zeitraum Objektpacht in

der geltend gemachten Höhe fordern; die Widerklage sei unbegründet, weil das

Vertragsverhältnis zwischen den Parteien fortbestehe. Das landgerichtliche Urteil, auf

das auch wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen Bezug genommen wird, ist dem

Beklagten am 11. April 2008 (GA II 359) – zu Händen seines erstinstanzlichen

Prozessbevollmächtigten – zugestellt worden. Am 08. Mai 2008 (GA II 370) hat er mit

anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel – nach der

antragsgemäßen Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11. Juli 2008 (GA II 376) –

mit einem an diesem Tage per Telekopie beim Brandenburgischen Oberlandesgericht

eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet (GA III 380 ff.).

Der Beklagte ficht das landgerichtliche Urteil – unter Wiederholung und Vertiefung seiner

bisherigen Darlegungen – in vollem Umfange seiner Beschwer an. Dazu trägt er

insbesondere Folgendes vor:

Die Eingangsinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass seine – des Beklagten –

ordentliche Kündigung vom 30. Mai 2007 unwirksam und er zu Pachtzahlungen

verpflichtet sei. Das Vertragsverhältnis könne mit gesetzlicher Frist gekündigt werden;

eine Abrede über die Entrichtung von Pacht gebe es zwischen den Parteien nicht. Über

die baulichen Mängel des Objekts hätte Beweis erhoben werden müssen. Der

Tankstellenverwaltungsvertrag und der Grundstücksmietvertrag bildeten, wovon das

Landgericht zutreffend ausgegangen und was zudem bereits im Vorprozess rechtskräftig

entscheiden worden sei, eine rechtliche Einheit; jedoch gelte das gesetzliche

Schriftformerfordernis dann für alle wesentlichen Vertragsbestandteile einschließlich

Nachtrags- und Zusatzvereinbarungen sowie Abreden über Konditionen. Nach der so

genannten Auflockerungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei zwar die feste

körperliche Verbindung von Haupturkunde und Anlagen entbehrlich, nicht aber die

Schriftform für ausgelagerte Vertragsbestandteile. Im Streitfall gebe es – nach dem

Auslaufen der letzten Konditionenvereinbarung – seit 01. Januar 2003 keine schriftlichen

Abreden über die Objektpacht mehr; die Klage sei auf eine stillschweigende

Pachtvereinbarung gestützt, was den Formmangel impliziere. Die Anlage „ “

verweise weder auf den Tankstellenverwaltungsvertrag noch auf die entsprechende

Zusatzvereinbarung, nehme aber hinsichtlich der Provisionsregelung für

Autoschmierstoffe auf eine „ “ Bezug. Eine konkludente

Abrede, die ihn – den Beklagten – zu Pachtzahlungen nach dem 31. Dezember 2002

verpflichte, sei nicht zu Stande kommen. Aus der Fortzahlung des Entgelts bis Ende

2004 sowie im Januar und Juni 2005 lasse sich ein solcher Wille nicht entnehmen; im

Übrigen habe die Klägerin keinerlei Interesse an isolierten Absprachen über die

Objektpacht gehabt. Die Befristung der Entgeltregelungen sei von ihr vorgegeben

worden; von der Möglichkeit, ihrerseits ihm – dem Beklagten – keine Provisionen und

sonstigen Vergütungen mehr zu zahlen, habe die Klägerin keinen Gebrauch gemacht.

Der hilfsweise geltend gemachte Aufrechnungsanspruch bestehe wegen sämtlicher

Mängel, die im Privatgutachten vom 19. Oktober 2007 (Kopie Anlage B10/GA II 210 ff.)

ausgeführt seien. Die Überalterung und das Austauscherfordernis von Kfz-

Waschmaschine, Shopmöblierung, Kasse und Kaffeemaschine zu behaupten, reiche als

Mangelrüge aus; eine weitere Substanziierung sei nicht erforderlich. Mit Beseitigung der

Mangel befinde sich die Klägerin schon deshalb in Verzug, weil sie deren Vorhandensein

hier im Prozess bestritten habe. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dürfe ihm, dem

Beklagten, nicht versagt werden, wenn ihn das gerichtliche Urteil an den Abreden

festhalte.

Der Beklagte beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und

a) die Klage abzuweisen sowie

b) auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen,

aa) die Grundstücke … Straße 4/G. Landstraße in C., Flur 164, Flurstücke 40/4, 43/3,

46/4 und 46/5 der Gemarkung M., zu räumen, ausgenommen die von der Klägerin

errichteten Baulichkeiten, nämlich Tankstellenhäuschen (Shop, Kassenraum,

Aufenthaltsraum, Lager, Anschlussraum, Werkstatt, Mitarbeiter-WC, Herren-WC und

Damen-WC), Tankstellendach mit Stahlstützen, Fahrbahn und Waschhalle mit Lager

sowie die eingebauten Einrichtungen wie Hubbühne in der Werkstatt, Wasch- und

Wasseraufbereitungstechnik in der Waschhalle, Tankstellentechnik (Tankinseln mit

Tanksäulen, Treibstoff- und Elektroleitungen und elektronische

Übermittlungsvorrichtungen) sowie Treibstofftanks und die Agenturwaren,

bb) den Verkehrswert der Baulichkeiten und eingebauten Einrichtungen auf €

20.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer festzustellen und sie dem Beklagten zum

Verkehrswert zu übereignen und

cc) die Löschung der im Grundbuch von M. auf Bl. 21683 unter lfd. Nr. 3 in Abteilung

II zu Gunsten der Klägerin eingetragenen persönlich beschränkten Dienstbarkeit zu

bewilligen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt – ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend – das ihr

günstige landgerichtliche Urteil. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Bei dem Grundstücksmietvertrag und dem Tankstellenverwaltungsvertrag handele es

sich um verschiedene Rechtsgeschäfte. Letzterer bedürfe – einschließlich seiner

Zusatzvereinbarungen – nicht der gesetzlichen Schriftform; Ersterer sei formgerecht

abgeschlossen worden. Eingeklagt werde keine stillschweigend vereinbarte, sondern die

– in entsprechender Anwendung von § 316 BGB – für 2006 bestimmte Pacht. Soweit in

Urkunden von bis zu einem bestimmten Zeitpunkt „ “ Konditionen

die Rede sei, bedeute dies lediglich, dass sie bis dahin nicht geändert werden könnten;

dennoch würden sie darüber hinaus fortgelten. Die Verpflichtung des Beklagten zur

Pachtzahlung folge aus Nr. II 1 Abs. 1 der Zusatzvereinbarung vom 27./29. Dezember

2000 (Kopie Anlage K3/GA I 16. ff.), die in keinem Falle mit dem 31. Dezember 2002

ausgelaufen sei. Unstreitig hätten sich beide Seiten auch danach in allen Punkten an die

Konditionen gehalten. Die befristete Festschreibung sei im Interesse beider Seiten

gewesen; der Beklagte habe sich dann jedoch gegen eine Neuvereinbarung von

Konditionen gesperrt. Einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Ersatzvornahme von

Mängelbeseitigungen habe der Beklagte nicht: Die behaupteten Mängel seien bestritten

oder längst behoben worden. Verzug habe nicht vorgelegen. Ihre, der Klägerin,

Mitarbeiter seien durch den Beklagten vom Tankstellengrundstück verwiesen worden;

beim Wartungskontraktor lägen keine Meldungen über Mängel vor. Jedenfalls stehe ihr,

der Klägerin, hinsichtlich der Mängelbeseitigung ein verzugsausschließendes

Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu, weil der Beklagte seit Jahren keine

Objektpacht mehr zahle.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage

mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien eingehend erörtert und das Original des

Mietvertrages (Kopie Anlage K13/ GA I 117 ff.) in Augenschein genommen. Auf einen

entsprechenden Hinweis des Senats hat die Klägerin erklärt, dass die von ihr erteilte

Gutschrift auf die Monate Januar und Februar 2006 angerechnet werden soll; im

Umfange von € 44,91 nebst anteiliger Zinsen hat sie – mit Zustimmung des Beklagten –

betreffend den Zeitraum vom 27. April bis zum 22. Mai 2006 die Klage

zurückgenommen (GA III 454R). Zur Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sach- und

Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die

Schriftsätze beider Seiten einschließlich Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und

auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Nach dem Schluss der mündlichen

Verhandlung ist ein nicht nachgelassener Anwaltsschriftsatz des Beklagten vom 03.

Februar 2009 eingegangen (GA III 456 ff.), mit dem er im Kern um Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung bittet und zur Begründung ausführt, der Senat habe in vier

Punkten seine Hinweis- und Aufklärungspflicht verletzt.

II.

A. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und

fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt das

Rechtsmittel jedoch erfolglos, nachdem die Klägerin mit ihrer Erklärung, wie die dem

Beklagten erteilte Gutschrift von € 8.471,98 angerechnet werden soll, dem

Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Rechnung getragen (vgl. dazu

Fischer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. VIII

Rdn. 25), und wegen der geringfügigen Zuvielforderung die Klagerücknahme erklärt hat.

Einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung bedarf es insoweit nicht, weil sie in

diesem Umfang bereits kraft Gesetzes wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2.

Halbs. i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO). Die Klägerin kann, wie das Landgericht zutreffend

angenommen hat, vom Beklagten – aufgrund der Vereinbarungen im

Tankstellenverwaltungsvertrag vom 26. Juni/17. Juli 1991 (Kopie Anlage K2/GA I 11 ff.) mit

den nachfolgenden Änderungen und Ergänzungen – auch für das Jahr 2006 die Zahlung

von Objektpacht verlangen. Geschuldet sind nebst Verzugszinsen noch € 43.296,45,

wovon € 808,02 auf den Monat Februar, je € 4.640,00 auf die Monate März sowie Juni bis

Dezember 2006, € 4.021,33 auf den Monat April und € 1.347,10 auf den Monat Mai 2006

entfallen. Der klägerische Anspruch ist keineswegs erloschen; dem Beklagten stehen

aufrechenbare Gegenforderungen nicht zu. Die Widerklage wurde in der Eingangsinstanz

ebenfalls zu Recht abgewiesen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Warum der Beklagte der Klägerin auch für das Kalenderjahr 2006 die

schuldet, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil detailliert, mit großer Sorgfalt und

völlig zutreffend ausgeführt (LGU 7 ff.). Der Senat nimmt – zur Vermeidung von

Wiederholungen – auf die dortigen Erwägungen Bezug und tritt ihnen bei. Die Angriffe der

Berufung bleiben ohne Erfolg. Dass in dem Tankstellenverwaltungsvertrag (TVV) selbst

von einer Objektpacht keine Rede ist, auch nicht in dessen § 8 Nr. 2, auf den im Abschn.

II 1 der Zusatzvereinbarung vom 27./29. Dezember 2000 (Kopie Anlage K3/GA I 16 ff.)

Bezug genommen wird, ändert nichts daran, dass Zahlungen dieser Art nach dem Willen

beider Seiten von Anfang an durch den Beklagten geschuldet sein sollten. Die Klägerin

hat – als Anlagen K14 bis 19 (GA I 157 ff.) – in Kopie eine lückenlose Kette von

Nachtrags- und Zusatzabreden eingereicht, wonach vom Tankstellenhalter stets eine

Objektpacht zu entrichten war; die erste Nachtragsvereinbarung ist von den Parteien zur

selben Zeit unterzeichnet worden wie der Tankverwaltungsvertrag. Dass die Nutzung des

Objekts durch den Beklagten mit besonders niedrigen Provisionszahlungen seitens der

Klägerin abgegolten sein sollte, wie von ihm in der Eingangsinstanz wiederholt

eingewandt wurde, trifft offensichtlich nicht zu. Da die Klägerin das Objekt nach wie vor

für mangelfrei hält, hatte sie – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch keinerlei

Anlass, nach dem 31. Dezember 2002, dem Auslaufen der letzten „ “

der Konditionen auf Pachtzahlungen des Beklagten zu verzichten. Für diesen bestand

offenbar ebenfalls keinerlei Zweifel daran, dass er solche Leistungen – zumindest dem

Grunde nach – zu erbringen hat; bis einschließlich Dezember 2004 und dann noch

einmal im Januar und im Juni 2005 ist der Beklagte seinen diesbezüglichen

Verpflichtungen nachgekommen. Einer konkludenten Abrede über die Fortzahlung von

Objektpacht, deren Zustandekommen der Beklagte verneint, bedurfte es nicht. Dass für

die Nutzung des Objekts ein ortsübliches und angemessenes Entgelt geschuldet wird,

stand für die Parteien von vornherein außer Frage; sie haben lediglich die Höhe für einen

Zeitraum von jeweils zwei Jahren neu bestimmt. Im Übrigen weist die Klägerin in der

Berufungsinstanz völlig zu Recht darauf hin, dass die letzte Zusatzvereinbarung vom

27./29. Dezember 2000 als solche einen Geltungszeitraum nicht ausweist und dass eine

befristete Festschreibung, von der in der zugehörigen Anlage die Rede ist (Kopie Anlage

K4/GA I 21, 22), keineswegs im Umkehrschluss bedeutet, nachfolgend sei

Unentgeltlichkeit vereinbart. Dass die offensichtlich fehlerhafte Bezugnahme in der

Urkunde auf eine andere – wie hier auf § 8 Nr. 2 TVV – unschädlich ist, braucht an dieser

Stelle schon deshalb nicht weiter erörtert zu werden, weil Schriftformfragen im

vorliegenden Zusammenhang noch keine Rolle spielen. Da sich der Beklagte nach wie

vor von dem Rechtsgeschäft mit der Klägerin lösen will, steht ihm die Einrede des

nichterfüllten Vertrages nicht zu; die erst im Ergebnis eines Zivilprozesses vom anderen

Teil erzwungene Vertragstreue steht freiwilliger weder gleich noch kann sie bereits bei

der Rechtsfindung zu Gunsten der vertragsuntreuen Partei berücksichtigt werden.

2. Einen aufrechenbaren Anspruch auf Vorschuss für Aufwendungen zur

Selbstbeseitigung von Mängeln gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 und § 242

BGB hat der Beklagte gegen die Klägerin nicht. Denn es kommt ihm, wie sich aus

seinem eigenen Vorbringen ergibt, nicht darauf an, liquide finanzielle Mittel zu erlangen,

um damit den – nach seinen Behauptungen – schlechten Zustandes des Objekts durch

Mangelbeseitigung zu beheben; er will vielmehr allein gegen die Objektpachtforderungen

der Klägerin aufrechnen. Das widerspricht eindeutig dem Sinn und Zweck einer

Vorauszahlung von Aufwendungsersatz durch den Nutzungsgeber. Unabhängig davon

kann einem vertragsuntreuen Mieter, Pächter oder sonstigen Nutzer, der sich von dem

zugrunde liegenden Rechtsgeschäft lösen will und dem deshalb schon kein

Zurückbehaltungsrecht zusteht, erst recht kein Vorschuss zuerkannt werden. Dass ein

Zurückbehaltungsrecht und ein Vorschussanspruch nicht nebeneinander existieren

können, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Im Übrigen ist die Klägerin mit der

Beseitigung von etwaigen Mängeln nicht in Verzug geraten. Hinsichtlich der im

Gutachten vom 19. Oktober 2007 (Kopie Anlage B10/GA II 210 ff.) aufgeführten Mängel

fehlt es, wie die Zivilkammer zu Recht angenommen hat (LGU 10), bereits an einer

Mahnung. Eine solche erfordert zwar keine Nachfristsetzung; die bloße Mangelanzeige

reicht dafür aber nicht aus. Entbehrlich war eine Mahnung – entgegen der Auffassung

des Beklagten – ebenfalls nicht. Denn eine Weigerung des Gegners mit der Begründung,

die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß, beinhaltet noch keine ernsthafte und

endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB (vgl. dazu

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 281 Rdn. 14, m.w.N.). Angesichts dessen kann

dahinstehen, ob und inwieweit der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung von Mängeln

wegen der erheblichen Objektpachtschulden des Beklagten ein – von der Zivilkammer in

Erwägung gezogenes (LGU 10; vgl. ferner Lehmann-Richter NJW 2008, 1196, 1199) –

Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB zusteht, dessen objektive Existenz ausreicht,

um den Eintritt von Schuldnerverzug zu verhindern (vgl. Palandt/Grüneberg aaO, § 320

Rdn. 12, m.w.N.).

3. Die durch den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30. Mai 2007 (Kopie Anlage

B3/Sh) erklärte Kündigung hat die vertraglichen Beziehungen der Prozessparteien nicht

beendet. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem

Grunde, die der Beklagte als solche in der Berufungsinstanz nicht weiter problematisiert,

sind vom Landgericht zutreffend verneint worden (LGU 15 ff.). Eine ordentliche

Kündigung, die für den Beklagten zugleich ausgesprochen wurde, ist im Streitfall selbst

unter Hinweis auf § 550 i.V. m. § 578 Abs. 1 BGB nicht möglich.

a) Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob es sich hier bei dem Mietvertrag und dem

Tankstellenverwaltervertrag um zwei selbstständige Rechtsgeschäfte oder um ein

einheitliches handelt. Für beide Auffassungen lassen sich gute Argumente finden. Die

urkundliche Trennung, die verschiedenen Abschlussdaten und – nicht zuletzt – die

unterschiedlichen Laufzeitregelungen sprechen für die Eigenständigkeit. Die Motivlage

der Parteien und die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 17. Juni/11. Juli 1991

(Kopie Anlage K13/GA I 117, 122) lassen sich zur Begründung der Einheitlichkeit

anführen. Der Kartellsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts hat diese im

Vorprozess offenbar bejaht, weil er mit der Unzulässigkeit einer Teilkündigung

argumentiert; allerdings konnte und musste er keine Lösung aufzeigen, wie die

divergierenden Laufzeitbestimmungen zu harmonisieren sind. Ob der Argumentation

des Landgerichts gefolgt werden kann, das offenbar eine nur vorübergehende rechtliche

Einheit annimmt, die während ihrer Existenz zu einer Kündigungssperre führt (LGU 12 f.),

erscheint fraglich, braucht hier aber nicht abschließend beantwortet zu werden. Denn

rechtskräftige Feststellungen, die den Senat beziehungsweise die Parteien im Streitfall

binden, sind weder im Vorprozess noch durch die Eingangsinstanz getroffen worden.

Auch dort handelte es sich stets um eine bloße Vorfrage, deren Beantwortung durch das

jeweils erkennende Gericht, wie die Zivilkammer völlig zutreffend angenommen hat (LGU

14), nicht der materiellen Rechtkraft fähig ist.

b) Der Senat tendiert eher dazu, die Selbstständigkeit beider Verträge anzunehmen. Sie

sollten gewiss nur zusammen „ “; die unterschiedlichen Laufzeitregelungen sind

aber ein deutliches Anzeichen dafür, dass beide keineswegs miteinander „ “

sollten. Für sich betrachtet erfüllt der Mietvertrag zumindest in der Fassung der Zweiten

Zusatzvereinbarung vom 11./21. Januar 1992 (Kopie Anlage K13/GA I 117, 127), der ein

Lageplan beigefügt worden ist und die sowohl auf die Haupturkunde als auch auf die

Zusatzvereinbarung, wenn auch – was unschädlich ist – auf ein dort nicht existente „

“, verweist, das gesetzliche Schriftformerfordernis. Doch selbst wenn man ein

einheitliches Rechtgeschäft für gegeben hält, hilft dies dem Beklagten nicht weiter. Denn

dann handelt es sich um einen eigenständigen Stationärsvertrag, ein komplexes

Rechtsverhältnis in Gestalt eines gemischten Vertrages eigener Art, der die Merkmale

verschiedener Vertragstypen – insbesondere des Dienstvertrages – in sich vereinigt (vgl.

dazu BGHZ 52, 171, 175; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 06.2000 - 10 U 150/99, OLG-Rp

2001, 7; für Österreich OGH, Urt. v. 28.05.1986 - 1 Ob 537/86, JBl. 1986, 721 [zitiert nach

http://www.ris.bka.gv.at], ferner Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, § 10 B I c [S.

264 f.]; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., Vor § 535 Rdn. 32; Rehbinder, Der

Tankstellenvertrag im Blickfeld der Rechtstatsachenforschung, II 5 [S. 15]). Im

Unterschied zu zusammengesetzten (gekoppelten) Verträgen, bei denen sich die für

einen Vertragsteil geltenden Formvorschriften jedenfalls dann, wenn ihre Verletzung

gemäß § 125 BGB zur Nichtigkeit führt, was nach § 550 BGB ohnehin nicht zutrifft, auf

den Gesamtvertrag erstrecken (vgl. Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 311 Rdn. 29;

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., Überbl v § 311 Rdn. 16; jeweils m.w.N.), sind

gemischte Verträge etwas Eigenständiges und deshalb unter Berücksichtigung ihres

Schwerpunktes und der Interessenlage der Parteien jeweils mit Blick auf die einzelne

Leistung rechtlich zu beurteilen (vgl. Jauernig/Vollkommer aaO Rdn. 33;

Palandt/Grüneberg aaO Rdn. 25 f.). Bereits deshalb gilt § 550 i.V.m. § 578 Abs. 1 BGB

nicht für den Stationärsvertrag. Durch ihn wird weder ein Miet- noch ein Pachtverhältnis

begründet (vgl. MünchKommInsO/Eckert, 2. Aufl., § 108 Rdn. 20). Ebenso wenig gebietet

der Schutzzweck des § 550 BGB dessen Anwendung auf Stationärsverträge; ein späterer

Erwerber des Grundstücks ist lediglich im Rahmen von § 566 BGB schutzbedürftig und

wird keineswegs kraft Gesetzes Tankstellenhalter.

B. Der nicht nachgelassene Anwaltsschriftsatz des Beklagten vom 03. Februar 2009 (GA

III 456 ff.), der in der Sache selbst kein neues Vorbringen enthält, gibt dem Senat zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass (§ 156 Abs. 1 ZPO). Die

Voraussetzungen, unter denen die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO

zwingend wieder zu eröffnen ist, liegen im Streitfall nicht vor. Zu Unrecht meint der

Beklagte, der Senat habe – in mehrfacher Weise – gegen die gerichtliche Aufklärungs-

und Hinweispflicht verstoßen. Die Sach- und Rechtslage ist – in Übereinstimmung mit §

139 ZPO – im Termin der mündlichen Verhandlung mit den Prozessbevollmächtigten

beider Seiten eingehend erörtert worden. Dabei wurden alle oben angesprochenen

Fragen behandelt. Ob die Einheit von Tankstellenverwaltungs- und

Grundstücksmietvertrag ein tragender Grund für die Entscheidung des Kartellsenats im

Vorprozess ist, kann dahinstehen; präjudizielle Rechtskraft erwächst daraus, wie später

noch zu vertiefen sein wird, für den Streitfall nicht. Soweit der Prozessbevollmächtigte

des Beklagten den Ausführungen im Termin der mündlichen Verhandlung entnommen

hat, der Senat verlange für einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 536a Abs. 2 Nr.

1 BGB eine Nachfristsetzung beziehungsweise eine endgültige Erfüllungsverweigerung,

hat er die Erörterungen – wie die obigen Ausführungen zeigen – offensichtlich

missverstanden. Inwieweit es für den Beklagten überraschend gewesen sein kann, wenn

der Senat im Termin – nach einer Zwischenberatung – mitteilt, er halte eine

Beweisaufnahme für nicht erforderlich, ist nicht nachvollziehbar; das Ergebnis einer

solchen Beratung den Parteien schon terminsvorbereitend mitzuteilen, ist unmöglich.

Unabhängig davon lässt der Beklagte offen, was er noch vorgetragen hätte, wenn ihm

die Rechtsauffassung des Senats schon vor der mündlichen Verhandlung mitgeteilt

worden wäre. Schriftsatznachlass ist von keiner Partei beantragt worden. Die

tatsächliche und rechtliche Argumentation des Beklagten hat der Senat zur Kenntnis

genommen und in Erwägung gezogen, jedoch nicht für durchgreifend erachtet.

C. Die Entscheidung über die Prozesskosten des Rechtsstreits zweiter Instanz beruht auf

§ 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit dem in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO enthaltenen

Rechtsgedanken. Danach muss der Beklagte die Kosten der nahezu in vollem Umfange

erfolglosen Berufung tragen, weil er sie eingelegt hat. Die Zuvielforderung der Klägerin,

die durch eine entsprechende Klagerücknahme beseitigt wurde, war mit € 44,91

verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Prozesskosten veranlasst.

D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils ergibt

sich aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang

der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter

Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen

Rechtsgedanken.

E. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen

Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache

hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Die vom Beklagten am Schluss des – nicht

nachgelassenen – Anwaltsschriftsatzes vom 03. Februar 2009 aufgeworfenen

Rechtsfragen (GA III 456, 459) sind im Streitfall bereits nicht entscheidungserheblich.

Unabhängig davon ist seit langem höchstrichterlich geklärt, dass sich die materielle

Rechtskraft allein auf die erstreckt, die der Richter aus dem Sachverhalt

durch Subsumtion geschlossen hat, und keineswegs auf bloße Vorfragen, die in dem

jeweiligen Prozess als solche nicht Streitgegenstand gewesen sind, mögen sie auch

unmittelbar das jeweilige Urteil tragen (vgl. BGHZ GSZ 13, 265, 278; 93, 330, 335,

m.w.N.; ferner Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 322 Rdn. 9 f.; Saenger, Hk-

ZPO, 2. Aufl., § 322 Rdn. 13 ff.; Schellhammer, Zivilprozess, 12. Aufl., Rdn. 877 ff.;

Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rdn. 28, 34 und 36). Aus der Entscheidung

des BGH, Urt. v. 19.11.2003 - VIII ZR 60/03 (WM 2004, 350 = BGH-Rp 2004, 409) folgt,

anders als möglicherweise der Beklagte meint, nichts Abweichendes; dort war die Frage

des Annahmeverzuges in einem Vorprozess Gegenstand einer – rechtskräftig

abgewiesenen – Feststellungsklage. Dass der Senat eine Nachfristsetzung oder eine

endgültige Erfüllungsverweigerung für erforderlich hält, damit der Mieter einen Anspruch

auf Aufwendungsersatz nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB erlangen kann, trifft – wie bereits

oben ausgeführt wurde – nicht zu.

F. Der für den beträgt (§ 47 Abs. 1

Satz 1 i.V.m. § 39 Abs. 1 GKG). Davon entfallen jeweils € 43.341,46 auf die Anfechtung

des Zahlungssausspruchs und auf die Hilfsaufrechnung (§ 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz

1 und § 45 Abs. 3 GKG), € 22.087,81 auf den Räumungsantrag (§ 41 Abs. 2 GKG) und €

23.800,00 (€ 20.000,00 + 19 % MwSt) auf den Übereignungsantrag (§ 3 ZPO i.V.m. § 48

Abs. 1 Satz 1 GKG). Der Antrag auf Löschungsbewilligung bleibt wegen des so

genannten Additionsverbots bei wirtschaftlicher Identität, die hier mit dem vom

Beklagten ebenfalls geltend gemachten Räumungsanspruch besteht, außer Ansatz (vgl.

dazu Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 5 Rdn. 8). Der von der Zivilkammer – am Schluss

der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (LGU 18) – für die Eingangsinstanz

festgesetzte Wert bedarf keiner Abänderung, weil er auf derselben Gebührenstufe liegt.

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