Urteil des OLG Brandenburg vom 04.02.2010

OLG Brandenburg: urkunde, gegen die guten sitten, zwangsvollstreckung, schwiegersohn, darlehensvertrag, negative feststellungsklage, wirtschaftliches interesse, grundstück, persönliches interesse

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 32/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts

Cottbus vom 04. Februar 2010 in der den Parteien am 30. April bzw. 04. Mai 2010

zugestellten Fassung wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus

vom 04. Februar 2010 in der den Parteien am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten

Fassung aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Gerichtskosten für die Berufungsinstanz, die durch das aufgehobene Urteil verursacht

worden sind, werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

Die Kläger erwarben im Jahr 1991 das Eigentum an den Flurstücken 299/1 und 299/2 der

Flur 1 in F…. Am 29. Mai 1992 nahmen die Kläger bei der Beklagten zwei Darlehen über

9.000,00 DM und 30.000,00 DM auf. Diese wurden durch Einräumung einer Grundschuld

auf den vorgenannten Grundstücken sowie die persönliche Haftungsübernahme der

Kläger und sofortige Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen

abgesichert.

Das Flurstück 299/1 verkauften die Kläger im Jahr 1994 für 4.000,00 DM an ihre Tochter

und deren Ehemann. Diese errichteten auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus, welches

sie mit einem durch die Beklagte gewährten Darlehen finanzierten. Der diesbezügliche

Darlehensvertrag vom 27. Juli 1994 über 170.000,00 DM weist den Schwiegersohn der

Kläger als Darlehensnehmer aus. Die Kläger und ihre Tochter sind als Gesamtschuldner

benannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 (Bl. 32 ff. d.A.) Bezug

genommen.

Am 10. August 1994 bewilligten die Kläger ausweislich der

Grundschuldbestellungsurkunde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe

von 200.000,00 DM auf dem Flurstück 299/1. In der Grundschuldbestellungsurkunde sind

die Kläger als Eigentümer und Sicherungsgeber und die Tochter und der Schwiegersohn

als Darlehensnehmer bezeichnet. In Ziffer 2. der Urkunde unterwarfen sich die Kläger

wegen des Grundschuldkapitals und der Zinsen hierauf der sofortigen

Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum. Ferner verpflichteten sich die

Kläger, ihre Tochter und ihr Schwiegersohn gemäß Ziffer 4. der Urkunde gegenüber der

Beklagten zur sofortigen Zahlung eines der Grundschuld mit Zinsen entsprechenden

sofort fälligen Betrages und unterwarfen sich insoweit der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

auf die Anlage K 3 (Bl. 25 ff. d.A.) Bezug genommen.

In einem weiteren Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 02. Dezember 2002 über

60.000,00 € wurden wiederum der Schwiegersohn der Kläger als Darlehensnehmer und

die Kläger und ihre Tochter als Gesamtschuldner bezeichnet. In den dortigen

Unterschriftenzeilen sind der Schwiegersohn und die Tochter der Kläger als

Darlehensnehmer und die Kläger als „weitere Darlehensnehmer/Gesamtschuldner“

bezeichnet worden.

Die Beklagte betreibt gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen

Urkunde vom 10. August 1994.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, sie seien nicht als Darlehensnehmer,

sondern wie Bürgen zu behandeln. Ihre Verpflichtungserklärungen seien wegen krasser

finanzieller Überforderung sittenwidrig.

Die Kläger haben beantragt,

1. festzustellen, dass die Darlehensverträge vom 27.07.1994 unter der Vertrags-

Nr. ...01 über 86.919,62 € sowie vom 25.11.2002 unter der Vertrags-Nr. ...52 über

60.000,- € jeweils ihnen gegenüber aufgrund der Sittenwidrigkeit ihrer Mitverpflichtung

nichtig sind,

2. die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der Urkunde der Notarin … Nr. 1590 der

Urkundenrolle für das Jahr 1994 vom 10.08. 1994 für unzulässig zu erklären,

3. gemäß § 770 ZPO die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde

der Notarin …, Nr. 1590 der Urkundenrolle des Jahres 1994 anzuordnen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger hätten die Verpflichtung zur

Rückzahlung des Darlehens auch dadurch übernommen, dass sie, was unstreitig ist, mit

Erklärung vom 08. Juli 1994 jeweils den Beitritt als Gesamtschuldner zum Bausparvertrag

ihres Schwiegersohnes erklärt hätten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs.

1 ZPO).

Aufgrund eines Versehens der Geschäftsstelle beim Landgericht Cottbus ist an die

Parteien unter dem 12. bzw. 15. Februar 2010 zunächst eine Urteilsausfertigung

zugestellt worden, die nicht der verkündeten Fassung des Urteils entsprach und

folgenden Tenor enthält:

1. Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 25.11.2002 mit der Vertrags-Nr.

...52 keine Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger begründet.

2. Die Zwangsvollstreckung aus der Vereinbarung unter Ziffer 4. der notariellen Urkunde

der Notarin … in C… vom 10. August 1994 (Nr. 1590 der UR für das Jahr 1994) ist

unzulässig.

3. Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der vorgenannten Urkunde wird bis zur

Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu je ¼ und die Beklagte zu 1/2.

6. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

30.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Im Übrigen ist es gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatsächlich hat das Landgericht in seinem am 04. Februar 2010 verkündeten Urteil – den

Parteien in dieser Fassung zugestellt am 30. April bzw. 04. Mai 2010 - folgendes

tenoriert:

1. Es wird festgestellt, dass die Darlehensverträge vom 27.07.1994 (Vertragsnummer

...01) und vom 25.11.2002 (Vertragsnummer ...52) keine Ansprüche der Beklagten

gegen die Kläger begründen.

2. Die Zwangsvollstreckung aus der Vereinbarung unter Ziffer 4. der notariellen Urkunde

der Notarin … in C… vom 10. August 1994 (Nr. 1590 der UR für das Jahr 1994) ist

unzulässig.

3. Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der vorgenannten Urkunde wird bis zur

Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

6. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

30.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Im Übrigen ist es gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages vorläufig vollstreckbar.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Antrag auf Feststellung der

Nichtigkeit der Darlehensverträge sei nur teilweise zulässig. Die Nichtigkeit eines

Vertrages sei kein Rechtsverhältnis, sondern lediglich eine Vorfrage des Bestehens oder

Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Der Antrag beinhalte jedoch den Antrag auf

Feststellung, dass die Kläger aus diesem Darlehensvertrag nicht verpflichtet seien. Denn

mit der Feststellung der Nichtigkeit würde zwangsläufig festgestellt, dass die Kläger aus

dem Vertrag nichts schulden. Somit sei die Feststellung des Nichtbestehens einer

Forderung aus dem Vertrag nicht etwas anderes als mit dem Antrag auf Feststellung der

Nichtigkeit begehrt werde, sondern ein Weniger. Dem stehe auch nicht entgegen, dass

die Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus dem Vertrag insofern über die

Feststellung der Nichtigkeit hinaus gehe, als sie auch auf anderen Umständen als der

Nichtigkeit beruhen könnte. Die Beurteilung, ob ein Mehr oder Weniger vorliege, könne

sich jedoch nur auf den Inhalt der Entscheidung beziehen, nicht jedoch auf die

Begründung.

Die von den Klägern mit Vertrag von 2002 übernommene Verpflichtung sei wegen

krasser finanzieller Überforderung der Kläger sittenwidrig. Die Kläger seien lediglich

Sicherungsgeber und daher einem Bürgen gleichzustellen. Die Kläger seien im Vertrag

jedenfalls nicht eindeutig als Darlehensnehmer bezeichnet worden. Es ergebe sich

zudem aus dem Gesamtkontext, dass die Kläger nicht gleichberechtigte

Darlehensnehmer sein sollten. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Kläger ein

eigenes wirtschaftliches Interesse an der Darlehensgewährung gehabt hätten. Die

Beklagte habe nicht substanziiert dargelegt, dass den Klägern die Darlehensvaluta

teilweise zugeflossen seien. Ein etwaiges emotionales Interesse der Kläger, ihre Tochter

und den Schwiegersohn in ihrer Nähe zu haben, mache sie nicht zu Darlehensnehmern.

Der Wert des von den Klägern bewohnten Flurstückes 299/2 könne auf ca. 20.000,00 €

geschätzt werden. Es verbleibe dann noch ein offener Darlehensbetrag von ca.

40.000,00 €. Daraus folge eine monatliche Zinsbelastung von 175,00 €. Diese zu tragen

seien die Kläger unter Berücksichtigung ihrer Einkommensverhältnisse im Jahr 2002 aber

nicht in der Lage gewesen.

Eine krasse finanzielle Überforderung sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil die

Darlehensvaluta aus dem Vertrag von 2002 lediglich zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus

dem Vertrag von 1994 verwendet worden sei. Denn eine Verpflichtung aus dem Vertrag

von 1994 sei hierdurch nicht zurück geführt worden, da auch dieser Vertrag wegen

Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei. Insoweit seien die Kläger ebenfalls krass finanziell

überfordert gewesen, da sie nicht in der Lage gewesen seien, die monatlichen

Zinsverpflichtungen zu bedienen.

Hinsichtlich des Vertrages aus dem Jahr 1994 berühme sich die Beklagte zwar keiner

Forderung mehr, da sie behaupte, diese sei durch die Valuta aus dem Vertrag von 2002

erloschen. Da das Bestehen eines Anspruches aus dem Vertrag von 1994 aber als

Vorfrage relevant sei, sei die Klage als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Es könne

nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zukünftig doch noch

Ansprüche aus dem Vertrag von 1994 geltend mache.

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei unzulässig. Insoweit komme es

nicht darauf an, ob im Zusammenhang mit dem Vertrag von 2002 zwischen den

Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sei, aufgrund derer sich die Verpflichtung

aus dem Schuldversprechen von 1994 nunmehr auf die Darlehensverpflichtung aus dem

Vertrag von 2002 beziehe. Denn die Vollstreckung sei bereits deshalb unzulässig, weil

die Forderung aus dem Vertrag von 1994 erloschen sei. Aber auch aus dem Vertrag von

2002 seien die Kläger nicht verpflichtet.

Gegen die den Parteien am 30. April bzw. 04. Mai 2010 zugestellte Fassung des Urteils

wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung führt sie aus, der

Feststellungsantrag sei von den Klägern nicht so wie beschieden gestellt worden. Die

Feststellungsklage sei unzulässig, da einzelne Vorfragen nicht Gegenstand eines

Rechtsverhältnisses sein könnten. Es bestehe auch kein Interesse der Kläger daran, die

Nichtigkeit der Darlehensverträge gegenüber den Eheleuten O… festzustellen.

Die Darlehensverträge seien auch wirksam. Zum Zeitpunkt des Vertrages vom 27. Juli

1994 seien die Kläger noch Eigentümer des Grundstückes 299/1 gewesen, so dass eine

Grundschuld auf den Flurstücken 299/1 und 2 eingeräumt worden sei. Wenn das

Landgericht pauschal feststelle, dass die Beklagte keine Rechte aus den

Darlehensverträgen gegen die Kläger herleiten könne, beinhalte dieses auch die in den

Darlehensverträgen vereinbarten Sicherheiten. Selbst wenn die persönliche

Haftungsübernahme der Kläger unwirksam sein sollte, sei jedoch die Bestellung der

Grundschulden wirksam erfolgt und könne daher als Sicherheit verwertet werden.

Zudem sei im Vertrag vom 27. Juli 1994 vereinbart worden, dass die Sicherheiten auch

für Darlehen haften sollen, welche die Kläger zu den Vertragsnummern 8...001, 8...401

und 8...501 selbst aufgenommen hätten, da sie, die Beklagte, im Zusammenhang mit

der Bestellung der Briefgrundschuld über 200.000,00 DM die Löschungsbewilligung für

die Briefgrundschuld über 39.000,00 DM erteilt habe, welche bis dahin die

Darlehensverbindlichkeiten der Kläger abgesichert habe.

Die Kläger hätten den Beweis, dass sie keine Mitdarlehensnehmer seien, nicht erbracht.

Zumindest seien sie aber Mithaftende.

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde könne auch allenfalls hinsichtlich

der Kläger für unzulässig erklärt werden. Eine Vollstreckung aus der Urkunde zumindest

in das Grundstück sei jedoch zulässig.

Im Rahmen der Verhandlungsführung sei zudem mehrfach das rechtliche Gehör verletzt

worden.

Die Beklagte beantragt,

teilweise abändernd, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Ferner beantragen die Kläger,

das Urteil des Landgerichts Cottbus, Az.: 2 O 12/09, in der am 12. bzw.

15.02.2010 zugestellten Fassung aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil in der den Parteien am 30. April bzw.

04. Mai 2010 zugestellten Fassung. Sie machen geltend, bereits mit Schriftsatz vom 16.

Dezember 2009 sei erklärt worden, der ursprüngliche Feststellungsantrag möge dahin

ausgelegt werden, dass gegenüber den Klägern keine Wirksamkeit durch die Verträge

entfaltet werde. Das Landgericht habe eine entsprechende Auslegung vorgenommen.

Jedenfalls werde aber nunmehr auf die Ausurteilung durch das Landgericht Bezug

genommen und würden die dort festgestellten Anträge wiederholt. Dass nur die

Feststellung der Nichtigkeit der Darlehensverträge ihnen gegenüber begehrt werde, sei

bereits im Klageantrag mit der Formulierung „jeweils gegenüber den Klägern“

berücksichtigt.

Die Darlehen mit den Nummern 8...401 und 8...501 seien hier irrelevant, da sie bereits

getilgt seien. Bei dem Vertrag mit der Nummer 8...001 handele es sich um kein sie

betreffendes Darlehen.

Der Antrag auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung beziehe sich auch

lediglich auf die Parteien des Rechtsstreits.

Gegen das Urteil in der am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung wenden sich

die Kläger mit der Berufung. Sie sind der Auffassung, da das Urteil den Parteien

zugestellt worden sei und somit der Anschein eines ordnungsgemäßen Urteils bestehe,

müsse auch die Berufung hiergegen zulässig sein. Da dieses Urteil weiterhin in der Welt

sei, entfalle auch nicht die Beschwer.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig und führt zur Aufhebung des Urteils in der am 12.

bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Statthaftigkeit der Berufung der Kläger steht nicht entgegen, dass ein Urteil in der

am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung überhaupt nicht gemäß § 310 ZPO

verkündet worden ist. Das Urteil in dieser Fassung stellt ein sogenanntes Scheinurteil

dar. Es handelt sich lediglich um einen Urteilsentwurf, der trotz Zustellung an die

Parteien keine Rechtswirkungen äußert (BGH, NJW 1999, 1192; Brandenburgisches

Oberlandesgericht, NJW-RR 2002, 356; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 95, 511).

Gleichwohl ist die Berufung gegen diesen Rechtsakt zulässig. Die erteilte Ausfertigung

stellt dem äußeren Anschein nach ein Urteil dar und ist damit durch ihre bloße Existenz

geeignet, schutzwürdige Interessen der nach dem Inhalt beschwerten Partei zu

beeinträchtigen. Solange die Partei, zu deren Gunsten das Scheinurteil lautet, die ihr

übermittelte Ausfertigung nicht zurückgegeben hat, lässt sich nicht mit hinreichender

Sicherheit ausschließen, dass dem Gegner dadurch Nachteile entstehen können. Dass

die Beklagte die Ausfertigung des Scheinurteils zurück gereicht hat, ist jedoch nicht

ersichtlich. Die Kläger behalten daher ein berechtigtes Interesse daran, den Vorgang

mittels einer förmlichen Entscheidung zu beseitigen (BGH, NJW 1999, 1192; NJW 1996,

1969, 1970; NJW 1991, 703, 704; NJW 1964, 248). Ihre Beschwer folgt bereits aus der

bloßen Existenz des sie teilweise belastenden Scheinurteils.

Die Beschwer entfällt auch nicht dadurch, dass die Beklagte ihrerseits ein Rechtsmittel

gegen das ordnungsgemäß verkündete Urteil eingelegt hat. Denn bei Zurückweisung

der Berufung der Beklagten besteht dennoch die Gefahr, dass unter Bezugnahme auf

das Scheinurteil der Anschein erweckt wird, die Berufung der Beklagten habe sich gar

nicht auf die Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus dem

Darlehensvertrag von 1994 bezogen, da insoweit die Klage bereits durch das

Landgericht abgewiesen worden sei. Zwar bestünde im Fall des vollständigen Erfolges

der Berufung der Beklagten diese Gefahr nicht, da dann die Klage – ob nun insgesamt

oder nur der Rest – abzuweisen wäre. Die Zulässigkeit der Berufung kann aber nicht

davon abhängig gemacht werden, wie die Entscheidung in der Sache ausfällt, zumal

auch nicht auszuschließen ist, dass in einer etwaigen Revisionsinstanz die Entscheidung

des Berufungsgerichts abgeändert würde.

Auf der Grundlage eines Rechtsmittels gegen ein Scheinurteil ist dem Berufungsgericht

eine Entscheidung in der Sache verwehrt (BGH, NJW 1964, 248). Vielmehr ist

grundsätzlich das Urteil, schon weil es sich um ein nicht verkündetes Schlussurteil

handelt, aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Eine Zurückverweisung ist im vorliegenden Fall allerdings entbehrlich, da auch gegen das

wirksam ergangene Urteil Berufung eingelegt worden ist und somit die Sache ohnehin

zur Entscheidung des Berufungsgerichts steht. Ist die erste Instanz formell

ordnungsgemäß abgeschlossen, kommt eine Zurückverweisung an diese nicht in

Betracht (BGH, NJW 1996, 1969, 1970).

2. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

a) Die von den Klägern erhobene Feststellungsklage ist zulässig.

aa) Gemäß § 256 ZPO kann nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens

eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, nicht aber auf die bloße Feststellung von

Vorfragen oder von Elementen eines Rechtsverhältnisses (BGH, NJW 1984, 1556). Dabei

sind jedoch prozessuale Anträge unter Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnes

auszulegen und zu werten (vgl. BGH, WM 1982, 543, 544). Auf den Hinweis des

Landgerichts vom 10. Dezember 2009, dass die Feststellung der Nichtigkeit der

Verträge wegen Sittenwidrigkeit kein Rechtsverhältnis darstelle und auch Zweifel daran

bestünden, ob die Nichtigkeit als solche ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO

darstelle, den Interessen der Kläger jedoch genügt sein dürfte, wenn sie die Feststellung

beantragen, dass sie der Beklagten aus den in Rede stehenden Verträgen nichts mehr

schulden, haben die Kläger ausgeführt, dass das Gericht den Antrag auslegen möge,

nämlich auf Feststellung der Nichtigkeit der beiden Darlehensverträge. Zwar haben die

Kläger erstinstanzlich nicht explizit vorgetragen, dass aus der behaupteten Nichtigkeit

der Darlehensverträge auch das Nichtbestehen von Ansprüchen ihnen gegenüber folge.

Gleichwohl ist das Vorbringen dahin zu verstehen, dass das Berufen auf die

Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der Verträge vor dem Hintergrund erfolgte, dass hiermit

das Nichtbestehen von Ansprüchen der Beklagten gegenüber den Klägern aus diesen

Verträgen zum Ausdruck gebracht werden sollte. Es kann auch nicht angenommen

werden, dass die Kläger entgegen dem gerichtlichen Hinweis an einem Verständnis ihres

Antrages festhalten wollten, welches aus Sicht des Landgerichts zur Unzulässigkeit

desselben geführt hätte. Vielmehr zeigt ihre Bitte um Auslegung des Antrages gerade,

dass dieser in einem Sinn verstanden werden möge, bei dem das Feststellungsbegehren

auch aus Sicht des Landgerichts zulässig ist.

bb) Eine derartige Feststellungsklage des Inhalts, dass der Beklagten aus den

Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen, ist entgegen der Annahme des

Landgerichts sogar als negative Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO und nicht

nur als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig (vgl. auch OLG

Düsseldorf vom 19.11.2010 – 17 U 15/07, Tz. 73, zitiert nach juris). Das rechtliche

Interesse auf Feststellung folgt daraus, dass sich die Beklagte des Bestehens

entsprechender Ansprüche aus den Verträgen berühmt hat. Dieses Interesse entfällt

erst dann, wenn das Berühmen eindeutig und endgültig aufgegeben wird (Roth in

Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., § 256 Rn. 55). Eine derartige

Aufgabe des Berühmens durch die Beklagte liegt auch in Bezug auf den

Darlehensvertrag von 1994 nicht vor. Soweit die Beklagte zunächst vorgetragen hat,

dass mit dem Darlehensvertrag aus dem Jahr 2002 der Vertrag von 1994 umgeschuldet

worden sei, hat sie ihren Vortrag in der Folgezeit dahin präzisiert, dass der neue

Darlehensvertrag die Fortführung (Prolongation) des alten nach Wegfall der

Zinsfestschreibung sei. Angesichts dessen geht die Beklagte letztlich vom Fortbestand

des alten Vertrages in der Form des Vertrages vom 25. November 2002 aus. Es ist auch

nicht ersichtlich, dass die Beklagte trotz einer etwaigen Feststellung des Nichtbestehens

von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 25. November 2002, sofern man diesen isoliert

betrachtet, gleichwohl nicht die Absicht hätte, dann auf das Bestehen von Ansprüchen

aus dem Vertrag vom 27. Juli 1994 abzustellen.

cc) Der Einwand der Beklagten, eine Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen

aus den Darlehensverträgen würde vom Umfang her auch die in den

Darlehensverträgen vereinbarten Sicherheiten umfassen, ist unzutreffend. Ein derartig

umfassendes Verständnis kann weder den Anträgen der Kläger noch der Intention des

Landgerichts entnommen werden. Vielmehr soll mit der Feststellung lediglich zum

Ausdruck gebracht werden, dass wegen der Nichtigkeit der Mithaftungsübernahme der

Kläger ihnen gegenüber aus den Darlehensverträgen selbst keine vertraglichen

Ansprüche geltend gemacht werden können. Eine Aussage über die hiervon zu

abstrahierenden Sicherheiten ist von der Reichweite des Feststellungsausspruches nicht

erfasst.

dd) Soweit die Beklagte schließlich ausführt, die Kläger hätten kein Interesse daran, die

Nichtigkeit der Darlehensverträge gegenüber den Eheleuten O… feststellen zu lassen,

ist dies zwar richtig. Derartiges wird von dem Klageantrag, der lediglich das

Nichtbestehen entsprechender Ansprüche gegenüber den Klägern beinhaltet, aber

ebenfalls nicht erfasst.

b) Die Feststellungsklage ist auch begründet.

Die Kläger sind aus den Verträgen von 1994 und 2002 nicht wirksam verpflichtet worden,

so dass der Beklagten ihnen gegenüber keine Ansprüche hieraus zustehen.

Die Mithaftungsübernahme der Kläger ist gemäß § 138 BGB sittenwidrig.

aa) Sie sind nicht Mitdarlehensnehmer der vorgenannten Verträge geworden.

Mitdarlehensnehmer ist, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönliches – Interesse

an der Kreditaufnahme hat und als im Wesentlichen gleichberechtigter Partner über die

Auszahlung und Verwendung der Valuta mitentscheiden darf. Mithaftender ist dagegen

jede Person, die, ohne Bürge zu sein, zur Absicherung für einen Kredit, der von einem

anderen aufgenommen und verwendet wird, von vornherein oder später im Wege des

Schuldbeitritts die Mitverpflichtung für die Zahlung der Zinsen und die Rückzahlung des

Darlehens übernimmt (BGH, NJW 2009, 2671, 2672; MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., §

488 Rn. 139). Ob das eine oder andere vorliegt, bestimmt sich ausschließlich nach den

persönlichen Verhältnissen der betreffenden Person. Die rechtliche Wertung wird durch

den Wortlaut des Vertrages, insbesondere durch die darin verwendeten formalen

Bezeichnungen der Vertragsparteien, nicht präjudiziert; er bildet vielmehr nur den

Ausgangspunkt der Auslegung (MünchKommBGB/Berger, 5.Aufl., § 488 Rn. 140).

Bereits der Wortlaut des Vertrages vom 27. Juli 1994 lässt aber keinen Rückschluss

darauf zu, dass die Kläger als Mitdarlehensnehmer behandelt werden sollten. Vielmehr

ist als Darlehensnehmer lediglich Herr M… O… aufgeführt. Die Kläger sind hingegen

sowohl im Vertragsrubrum als auch in der Unterschriftenzeile lediglich als

Gesamtschuldner benannt worden.

Ebenso sind die Kläger im Vertrag vom 25. November 2002 im Vertragsrubrum lediglich

als Gesamtschuldner bezeichnet worden. Soweit die Unterschriftenzeile den Vermerk

„weitere Darlehensnehmer/Gesamtschuldner (auch Ehegatte)“ aufweist, ist nicht

ersichtlich, dass die im Vertragsrubrum getroffene Zuordnung als Gesamtschuldner

hierdurch wieder in Frage gestellt werden sollte.

Ferner kann aus dem Umstand, dass im Vertrag vom 27. Juli 1994 aufgeführt ist, dass

der Darlehensnehmer sich im Rahmen der Grundschuldbestellung verpflichtet, sich der

sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen und auch

die Kläger eine solche Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde

vom 10. August 1994 abgegeben haben, nicht gefolgert werden, dass sie doch

Mitdarlehensnehmer sind. Vielmehr ist bereits aus dem Rubrum der

Grundschuldbestellungsurkunde ersichtlich, dass lediglich die Tochter und der

Schwiegersohn der Kläger als Darlehensnehmer benannt sind, wohingegen die Kläger als

Eigentümer und Sicherungsgeber aufgeführt sind.

Trotz der Stärke der Verhandlungsposition der kreditgewährenden Bank (vgl. hierzu

BGH, NJW 2009, 1494, 1495) spricht hier also nicht einmal der Wortlaut der Verträge für

eine Mitdarlehensnehmerschaft der Kläger.

Die für eine Mitdarlehensnehmerschaft der Kläger darlegungs- und beweisbelastete

Beklagte (vgl. BGH a.a.O.) hat auch sonst keine relevanten Umstände vorgetragen, aus

denen eine solche folgt. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger einen

eigenen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta hatten und befugt gewesen

wären, über deren Verwendung gleichberechtigt mit zu entscheiden.

Soweit die Beklagte ursprünglich vorgetragen hatte, dass ein Teil der Darlehensvaluta

aus dem Vertrag von 1994 an die Kläger geflossen sei, hierfür aber ohnehin keinen

Beweis angetreten hatte, hat sie auf den Hinweis des Landgerichts vom 10. Dezember

2009, dass es neben einem Beweisantritt ferner an einer konkreten Darlegung fehle,

nichts Weiteres vorgebracht.

Auch der Umstand, dass die Kläger dem Bausparvertrag ihres Schwiegersohnes am 08.

Juli 1994 als Gesamtschuldner beigetreten sind, spricht nicht für eine

Mitdarlehensnehmerschaft. Die Kläger waren gerade nicht selbst Bausparer des für die

Bedienung des Darlehens erforderlichen Bausparvertrages, sondern lediglich

Schuldbeitretende. Die Kläger haben sich ausweislich des Schuldbeitritts auch

ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass der Bausparer über den Bausparvertrag

allein verfügt.

Der weitere Vortrag der Beklagten, betreffend ein Interesse der Kläger daran, ihre

Tochter und ihren Schwiegersohn in ihrer Nähe zu halten, macht die Kläger ebenfalls

nicht zu Mitdarlehensnehmern. Ein solches Interesse kann – unabhängig davon, dass

bloße mittelbare Vorteile schon grundsätzlich nicht geeignet sind, eine

Mitdarlehensnehmerschaft zu begründen - ohnehin nicht bereits daraus abgeleitet

werden, dass die Kläger das Flurstück 299/1 an ihre Tochter und ihren Schwiegersohn für

einen Kaufpreis von lediglich 4.000,00 DM veräußert haben. Ausweislich des

Bewertungsgutachtens vom 15. April 1991 betrug der Bodenwert der Flurstücke 299/1

und 299/2, welche eine Gesamtfläche von 1.187 m² aufweisen, insgesamt lediglich

11.322,00 DM. Hieraus ergibt sich für die auf die Tochter und den Schwiegersohn der

Kläger übertragene Fläche von 663 m² ein Preis von 6.323,91 DM. Angesichts dieser

Wertdifferenz kann nicht davon ausgegangen werden, dass hierdurch die Entscheidung

der Tochter und des Schwiegersohnes der Kläger, in deren Nähe zu bleiben, maßgeblich

beeinflusst worden ist.

Auch der Umstand, dass die Kläger auf dem Grundstück ihrer Tochter und ihres

Schwiegersohnes ein Eiscafé betrieben, lässt keinen Schluss auf eine

Mitdarlehensnehmerschaft zu. Soweit die Beklagte hierzu eine Gewinnermittlung der

Klägerin zu 2. zur Akte reicht (Anlage B 5; Bl. 203 d.A.), kann hieraus schon deshalb

nichts abgeleitet werden, weil sie den Zeitraum vom 01. Juli 1990 bis zum 31. Dezember

1990 erfasst, der Darlehensvertrag jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt

geschlossen worden ist. Nach dem Vortrag der Kläger erfolgte der Verkauf jedoch

damals aus einem Eiswagen heraus. Dass ein – nach dem Bericht des Zwangsverwalters

vom 11. Januar 2008 ohnehin nicht im ordentlichen Geschäftsbetrieb zu betreibendes -

Eiscafé auf dem ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn übertragenen Grundstück

eingerichtet werde, war nach dem Vortrag der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses

des Darlehensvertrages nicht geplant gewesen. Soweit die Beklagte dieser Behauptung

entgegen tritt, hat sie hierfür keinen Beweis angeboten.

Ferner lässt auch die unentgeltliche Nutzung einer Garage durch die Kläger auf dem

Flurstück 299/1 nicht den Schluss zu, sie hätten allein deswegen ein eigenes Interesse

am Abschluss des Darlehensvertrages gehabt. Ohnehin ist nicht ersichtlich, dass die

Garage erst durch die Tochter der Kläger und ihren Ehemann errichtet worden ist. Stand

die Garage aber bereits vor der Veräußerung des Flurstückes 299/1 auf dem Grundstück

und wurde diese durch die Kläger mit veräußert, kann erst Recht nicht angenommen

werden, dass die Kläger etwaige Nutzungsrechte hieran dadurch absichern wollten, dass

sie Mitdarlehensnehmer werden. Vielmehr hätte es bei einem derartigen Interesse nahe

gelegen, entsprechende Abreden vor der Veräußerung des Flurstückes 299/1 zu treffen.

bb) Da die Kläger lediglich Mithaftende sind, ist ihre allein aus der emotionalen

Verbundenheit zu ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn zu erklärende

Mithaftungsübernahme sittenwidrig. Sie sind durch diese finanziell krass überfordert

worden. Eine krasse finanzielle Überforderung des Mithaftenden bei nicht ganz geringen

Bankschulden liegt grundsätzlich vor, wenn dieser voraussichtlich nicht einmal die von

den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines

laufenden Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft allein

tragen kann. In diesem Fall ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten

weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass der dem Hauptschuldner persönlich

besonders nahestehende Mithaftende die ihn vielleicht bis an das Lebensende

übermäßig finanziell belastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit

mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise

ausgenutzt hat (BGH, NJW 2009, 2671, 2672).

aaa) Der Kläger zu 1. bezog nach seinen Angaben im Jahr 1994 ein Einkommen von

1.426,00 DM. Soweit hierdurch der pfändungsfreie Betrag von 1.209,00 DM nach § 850 c

Abs. 1 ZPO in der damals geltenden Fassung um 227,00 DM überschritten wurde,

genügt auch dieser Betrag unabhängig von etwaigen Unterhaltspflichten des Klägers

gegenüber der Klägerin zu 2. nicht, die auf den Darlehensvertrag anfallenden

monatlichen Zinsen von 1.112,08 DM (170.000,00 DM x 0,0785 : 12) zu bedienen.

Hieran würde sich auch nichts ändern, wenn man auf das anlässlich eines

Darlehensantrages vom 15. Dezember 1995 (Anlage B 4; Bl. 185 d.A.) vom Kläger zu 1.

angegebene Einkommen von 1.544,00 DM abstellen würde.

Gleichermaßen genügte das von der Klägerin zu 2. angegebene Einkommen von 960,00

DM bzw. entsprechend ihrer Angaben im Darlehensantrag vom 15. Dezember 1995 von

1.153,00 DM erst Recht nicht, die anfallenden Darlehenszinsen bedienen zu können.

Vielmehr lag das Einkommen der Klägerin zu 2. sogar unterhalb der

Pfändungsfreigrenzen.

bbb) Die Kläger waren auch nicht unter Berücksichtigung ihrer Vermögensverhältnisse in

der Lage, die Verbindlichkeiten zu bedienen. Soweit sie im Zeitpunkt des Abschlusses

des Darlehensvertrages noch jeweils hälftige Miteigentümer der Flurstücke 299/1 und

299/2 waren, waren diese mit einer Grundschuld von 39.000,00 DM belastet. Angesichts

des im Jahr 1991 ermittelten Grundstückswertes von 44.000,00 DM bedeute dies eine

nahezu wertausschöpfende Belastung des Eigentums. Ist das Vermögen des

Mithaftenden derart belastet, ist es jedoch bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit

nicht zu berücksichtigen (BGH, DNotZ 2002, 863, 864). In Ansehung der auf die von den

Klägern aufgenommenen Darlehen über 9.000,00 DM bzw. 30.000,00 DM entfallenden

Zinsen von monatlich 61,88 DM bzw. 218,75 DM und der dem gegenüber stehenden

Bausparbeiträge von 27,00 DM bzw. 30,00 DM kann auch nicht davon ausgegangen

werden, dass die Darlehen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages von 1994

bereits nennenswert zurück geführt worden sind.

Selbst wenn man aber den Wert des jeweiligen Miteigentumsanteils von jeweils

22.000,00 DM von dem zu verzinsenden Betrag von 170.000,00 DM in Abzug brächte,

verblieben monatliche Zinsverbindlichkeiten in einer Höhe, die die Kläger mit dem

pfändungsfreien Betrag ihres Einkommens (bei der Klägerin zu 2. gab es nicht einmal

einen solchen) nicht zu bedienen in der Lage waren.

Ein weiter gehendes Vermögen der Kläger ist auch nicht ersichtlich. Etwaige fiktive

Mieteinnahmen müssen sich die Kläger nicht anrechnen lassen. Wie bereits das

Landgericht zutreffend ausgeführt hat, beruht die soeben vorgenommene Berechnung

gerade auf der Überlegung, dass die Kläger gehalten sind, ihr Grundstück zu verwerten.

Angesichts dessen stünde ihnen das Grundstück aber nicht mehr zur unentgeltlichen

Nutzung zur Verfügung, so dass sie weder Mieteinkünfte hieraus erzielen noch den

Verbrauch eigenen Einkommens durch sodann aufzubringenden Mietzahlungen

ersparen könnten.

Soweit die Tochter der Kläger und deren Ehemann sich mit der

Grundschuldbestellungsurkunde vom 10. August 1994 ebenfalls der sofortigen

Vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen haben und darüber hinaus auch

das Flurstück 299/1 infolge der Grundschuldbestellung als Sicherheit diente, ändert dies

an der krassen finanziellen Überforderung der Kläger nichts. Anderweitige Sicherheiten

sind im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung finanziell übermäßig belastender

Mithaftungsübernahmen nur zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des

Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken (BGH,

NJW 2009, 2671, 2672). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn den Mithaftenden mit

Rücksicht auf die weitere Sicherheit allenfalls eine seine finanzielle Leistungsfähigkeit

nicht übersteigende „Ausfallhaftung” trifft. Dazu muss aber gewährleistet sein, dass der

Kreditgeber ihn erst nach einer ordnungsgemäßen Verwertung der anderen Sicherheit in

Anspruch nimmt (BGH, NJW 2009, 2671, 2673). Derartiges ist hier nicht ersichtlich.

Vielmehr zeigt gerade das Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2008, dass die Beklagte die

Kläger auch schon vor der Verwertung anderer Sicherheiten in Anspruch nehmen wollte.

Zudem bestand bei Abschluss des Vertrages aus dem Jahr 1994 auch keine Gewähr

dafür, dass diese anderweitigen Sicherheiten in einem Maße werthaltig sein würden,

dass eine etwaige Ausfallhaftung die Kläger lediglich in einem sie nicht finanziell krass

überfordernden Maße belastet hätte.

Ferner stellt die Grundschuld auf dem Flurstück 299/1 schon deshalb keine in die

Berechnung einzubeziehende anderweitige Sicherheit dar, weil sie auch zur Sicherung

aller künftig bestehenden oder neu entstehenden Forderungen der Beklagten gegen

Schuldner und Eigentümer diente (vgl. auch BGH, NJW 2009, 2671, 2673; NJW 2002,

2705, 2707). Nach der im Zeitpunkt des Darlehensvertragsschlusses und der

Grundschuldbestellung bereits avisierten Übertragung des Eigentums an dem durch die

Grundschuld belasteten Grundstück an die Tochter der Kläger und ihren Ehemann

hatten die Kläger mithin keinen Einfluss mehr darauf, welche Forderungen alles durch die

Grundschuld abgesichert werden.

Angesichts dessen, dass die Beklagte ferner nicht zur vorrangigen Verwertung an sie

abgetretener Ansprüche aus einer vom Schwiegersohn der Kläger abgeschlossenen

Risikolebensversicherung verpflichtet war, ändert auch dieser – von der Beklagten

ohnehin bestrittene - Umstand nichts an der krassen finanziellen Überforderung der

Kläger.

cc) Aufgrund der krassen finanziellen Überforderung der Kläger ist zu vermuten, dass sie

die Mithaftung nur aufgrund ihrer emotionalen Verbundenheit zu ihrer Tochter und ihrem

Schwiegersohn übernommen haben und die Beklagte dies als Kreditgeberin in sittlich

anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH, NJOZ 2003, 359). Diese Vermutung hat die

Beklagte nicht entkräftet.

dd) Da mithin die Mithaftungsübernahme im Vertrag vom 27. Juli 1994 wegen der

krassen finanziellen Überforderung der Kläger sittenwidrig ist, ist gemäß §§ 138, 139

BGB zumindest der hierauf gerichtete Vertragsteil nichtig, so dass der Beklagten keine

Ansprüche aus diesem Vertrag gegen die Kläger zustehen.

In Ermangelung gegen die Kläger bestehender Ansprüche aus dem Vertrag von 1994

stehen der Beklagten gegen die Kläger aber auch keine solchen aus dem Vertrag vom

25. November 2002 zu. Stellt sich der Vertrag aus dem Jahr 2002 lediglich als

Prolongation des Vertrages von 1994 dar, ergibt sich dies bereits daraus, dass durch ihn

keine neuen Ansprüche begründet werden sollten und alte gerade nicht bestanden.

ee) Aber auch die Annahme eines neuen, eigenständigen Vertrages führt nicht zu einem

anderen Ergebnis. In diesem Fall wäre mangels bestehender Verbindlichkeiten der Kläger

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anderen Ergebnis. In diesem Fall wäre mangels bestehender Verbindlichkeiten der Kläger

aus dem Vertrag von 1994 die erneute Mithaftungsübernahme wiederum als Belastung

der Kläger zu werten. Hinsichtlich dieser sind die Kläger ebenfalls in krasser Weise

finanziell überfordert gewesen. Bei Abschluss dieses Vertrages betrug gemäß § 850 c

Abs. 1 ZPO in der damals geltenden Fassung der monatliche Pfändungsfreibetrag

930,00 €. Bei einem Einkommen des Klägers zu 1. von knapp unter 1.000,00 € wären

also monatlich lediglich ca. 70,00 € pfändbar gewesen. Dies hätte jedoch nicht genügt,

um die monatlichen Zinsen von 262,50 € (60.000,00 € x 0,0525 : 12) tilgen zu können.

Die monatliche Rente der Klägerin zu 2., die sich in einer Spannbreite von 1.050,00 DM

bis 753,00 € entwickelt hat, liegt wiederum unterhalb der Pfändungsfreigrenze.

Soweit im Jahr 2002 die Darlehen der Kläger über insgesamt 39.000,00 DM bereits in

nennenswertem Maße zurück geführt worden sein sollten, würde selbst bei Verwertung

des jeweiligen Miteigentumsanteils der Kläger an dem ihnen weiterhin gehörenden

Flurstück 299/2 – auch unter Berücksichtigung etwaiger zwischen 1991 und 2002

eingetretener marktbedingter Wertsteigerungen des Grundeigentums – der aus dem

Darlehen von 60.000,00 € verbleibende Restbetrag monatliche Zinsforderungen

auslösen, die die Kläger mit ihrem jeweiligen pfändungsfreien Einkommen (bei der

Klägerin zu 2. gibt es ein solches ohnehin nicht) nicht abzudecken in der Lage wären.

Aufgrund der Sittenwidrigkeit der Mithaftungsübernahme aus dem Vertrag vom 25.

November 2002 bestehen hieraus keine Ansprüche der Beklagten gegenüber den

Klägern.

ff) Die Anwendung des § 138 BGB auf die Mithaftungsvereinbarung wird zudem nicht

durch die bloße Möglichkeit einer Restschuldbefreiung gemäß §§ 286 ff. InsO

ausgeschlossen. Die §§ 286 ff. InsO stehen in keinem Konkurrenzverhältnis zu § 138

BGB. Dies folgt schon daraus, dass die §§ 286 ff. InsO rein begrifflich das Bestehen einer

wirksam begründeten Schuld voraussetzen. Ferner gibt es auch keinen konkreten

Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der neuen Rechtsfigur der

Restschuldbefreiung den persönlichen Anwendungsbereich des § 138 BGB einschränken

wollte (BGH, NJW 2009, 2671, 2673 f.).

2. Darüber hinaus ist die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen

Urkunde der Notarin … vom 10. August 1994 – UR-Nr. 1590/1994 -, soweit es die

Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger betrifft, unzulässig.

a) Ob die Vollstreckung aus der Urkunde insgesamt unzulässig ist, bedarf keiner Klärung,

da die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 03. September

2009 ausdrücklich erklärt haben, dass sich der diesbezügliche Klageantrag nur auf Ziffer

4. der Urkunde, welche die Vollstreckung in das gesamte Vermögen der Kläger aufgrund

ihrer persönlichen Haftungsübernahme betrifft, beziehen soll.

b) Soweit die Kläger geltend machen, die abstrakte Unterwerfungserklärung und damit

der Vollstreckungstitel, sei unwirksam, gehört eine derartige Einwendung zwar nicht in

das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand einer

Vollstreckungsabwehrklage sein. Sie kann aber zum Gegenstand einer prozessualen

Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGH, NJW 1994, 460 ff.).

Darüber hinaus ist der Vortrag der Kläger dahin zu verstehen, dass sie den im Rahmen

der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde geltend gemachten Ansprüchen wegen

einer rechtsgrundlosen Gewährung des Schuldversprechens und damit aufgrund eines

aus § 812 BGB folgenden Anspruches auf Rückgabe des Schuldversprechens die

Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB entgegen halten wollen (andernfalls ist

jedenfalls eine Rechtsmissbräuchlichkeit einer Vollstreckung auch von Amts wegen zu

berücksichtigen; vgl. Thüringer Oberlandesgericht vom 25.06.2008 – 4 U 820/06). Hierbei

handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand, der Gegenstand einer

Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO sein kann.

Sowohl die Klage analog § 767 ZPO als auch die Vollstreckungsabwehrklage gemäß §

767 ZPO können miteinander verbunden werden (BGH, WM 2005, 828, 829).

c) Bei der Übernahme der persönlichen Haftung, wie sie in Ziffer 4. der

Grundschuldbestellungsurkunde erfolgt ist, handelt es sich um ein abstraktes

Schuldversprechen im Sinne von § 780 BGB. Durch dieses Versprechen wird, ohne einen

Rechtsgrund in Bezug zu nehmen, allein auf den Leistungswillen des Versprechenden

abgestellt, so dass der Gläubiger sich zur Begründung seines Anspruchs nur auf das

Versprechen zu berufen braucht (BGH, NJW 1991, 1677).

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Das derart von den Klägern übernommene Schuldversprechen ist aber ebenfalls gemäß

§ 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Eine solche Nichtigkeit ergibt sich unabhängig davon, dass durch das Schuldversprechen

in erster Linie die wirksame Darlehensschuld der Tochter und des Schwiegersohnes der

Kläger abgesichert werden sollte, wegen der Abstraktheit des Schuldversprechens nicht

bereits daraus, dass die Mithaftungsübernahme der Kläger sittenwidrig war (vgl. BGH,

WM 1976, 907, 909). Jedoch ist auch das abstrakte Schuldversprechen nichtig, wenn die

Übernahme der abstrakten Verpflichtung ebenfalls gegen die guten Sitten verstößt.

Hiervon ist auszugehen, wenn das Anerkenntnis des Anerkennenden finanziell krass

überfordert und dieses nur Ansprüche der Bank gegen einen Dritten sichert (vgl. OLG

Koblenz, NJW-RR 2003, 1559; OLG Köln, BB 1995, 1608; Staudinger/Marburger,

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2009), § 780 Rn. 18). Denn in diesem Fall ist

die Eingehung des Schuldversprechens Ausdruck derselben emotionalen Verbundenheit

des Versprechensgebers zum Schuldner und wird lediglich aufgrund der so bestehenden

Drucksituation abgegeben, obwohl der Versprechensgeber nicht ansatzweise in der Lage

ist, die hieraus resultierende Verbindlichkeit zu bedienen.

aa) Eine krasse finanzielle Überforderung der Kläger liegt hier aus den bereits oben

dargelegten Erwägungen vor.

bb) Zwar ist das Schuldversprechen hier nicht ausschließlich in Bezug auf

Verbindlichkeiten Dritter abgegeben worden. Denn ausweislich Ziffer IV. des

Darlehensvertrages vom 27. Juli 1994 sollten die im Grundschuldbestellungsformular

vereinbarten Sicherheiten auch für die Darlehen aus den Verträgen 8…001, 8...401 und

8...501 haften. Bei den beiden letztgenannten Darlehen handelt es sich um solche der

Kläger, hingegen ist die Beklagte dem Vortrag der Kläger, dass sie das erstgenannte

Darlehen nicht betreffe, nicht näher entgegen getreten. Anlässlich der von den Klägern

selbst aufgenommenen Darlehen hatten diese aber bereits zwei Jahre zuvor, nämlich

am 09. Juni 1992, ein abstraktes Schuldversprechen abgegeben. Das in der Urkunde

vom 10. August 1994 abgegebene Schuldversprechen hat somit die Haftung der Kläger

erweitert, und zwar ausschließlich um solche Dritte betreffende Verbindlichkeiten.

Zudem ist hier ein Schuldversprechen abgegeben worden, welches ganz überwiegend

Verbindlichkeiten betraf, welche nicht den Klägern, sondern Dritten zuzuordnen waren.

Hinsichtlich dieses ganz überwiegenden Teils handelten die Kläger aber nur aus

emotionaler Verbundenheit, so dass jedenfalls in Bezug auf den Verbindlichkeiten Dritter

betreffenden Teil des Schuldversprechens dieses gemäß § 139 BGB nichtig ist (vgl. zur

Teilnichtigkeit auch BGH, NJW 2001, 815, 817).

Ist aber die Übernahme des Schuldversprechens, soweit hierdurch Verbindlichkeiten der

Tochter und des Schwiegersohnes der Kläger abgesichert werden sollten, nichtig, ist

hieraus auch die Zwangsvollstreckung unzulässig. Dass die Beklagte die Vollstreckung

wegen Verbindlichkeiten aus den Darlehen der Kläger selbst betreibt, ist hingegen nicht

ersichtlich. Vielmehr sind, diese nachdem unstreitigen Parteivortrag inzwischen getilgt.

Mithin ist die Vollstreckung aus Ziffer 4. der Urkunde vom 10. August 1994 insgesamt

unzulässig.

d) Angesichts der soeben dargestellten Nichtigkeit des Schuldversprechens bedarf es

keiner Entscheidung mehr, ob hier unter Berücksichtigung dessen, dass neben einer

Grundschuldbestellung zur Absicherung von Verbindlichkeiten Dritter noch eine

persönliche Haftungsübernahme der Kläger erfolgt ist, unter AGB-rechtlichen

Gesichtspunkten überhaupt eine wirksame Abgabe eines Schuldversprechens in der

Urkunde vom 10. August 1994 vorliegt. Ebenso kann offen bleiben, ob die

Sicherungszweckerklärung im Darlehensvertrag vom 27. Juli 1994, wonach die eigenen

Darlehensverbindlichkeiten der Kläger in die am 10. August 1994 erklärte

Haftungsübernahme eingebunden worden sind, angesichts dessen, dass die Kläger

hierzu bereits am 09. Juni 1992 eine Schuldübernahme abgegeben hatten,

überraschend im Sinne des § 3 AGBG war.

3. Soweit die Beklagte mit der Berufung rügt, dass in der mündlichen Verhandlung vom

03. September 2009 ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei, da ihr Antrag auf

Schriftsatznachlass nicht berücksichtigt worden sei, ist diesem Einwand schon deswegen

nicht weiter nachzugehen, da hierauf die Entscheidung des Landgerichts nicht beruht.

Das Urteil ist nicht auf die mündliche Verhandlung vom 03. September 2009 ergangen,

sondern im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 14. Januar 2010. Mithin

war auch das weitere Vorbringen der Beklagten Gegenstand der Entscheidungsfindung.

4. Aufgrund der Zurückweisung der Berufung der Beklagten besteht auch für die

Änderung der durch das Landgericht getroffenen einstweiligen Anordnung gemäß § 770

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Änderung der durch das Landgericht getroffenen einstweiligen Anordnung gemäß § 770

ZPO kein Raum.

5. Angesichts des nahezu vollständigen Unterliegens der Beklagten – die

Klageabweisung durch das Landgericht, gegen welche sich die Kläger nicht gewandt

haben, war nur marginal - hat diese gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Kosten des

Rechtsstreits erster Instanz vollständig zu tragen. Soweit ursprünglich die Klage noch auf

Herausgabe der Urkunde vom 10. August 1994 gerichtet war, haben die Kläger die

diesbezügliche Klage zurück genommen. Der Wert dieses Antrages ist im Vergleich zu

der übrigen Klageforderung äußerst geringfügig gewesen und hat auch keine höheren

Kosten verursacht.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die

Beklagte zu tragen. Dies gilt auch für etwaige Kosten der Berufung der Kläger gegen das

Scheinurteil, da die Kläger insoweit mit ihrer Berufung obsiegt haben.

Gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG sind jedoch Gerichtskosten, die gegebenenfalls durch das

aufgehobene Urteil verursacht worden sind, nicht zu erheben, da sie bei richtiger

Behandlung der Sache nicht entstanden wären.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

7. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche

Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1

und 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 50.000,00 €

Der Streitwert einer Vollstreckungsgegenklage richtet sich nach dem Wert des zu

vollstreckenden Anspruchs (Zöller/Herget, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 28.

Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort Vollstreckungsabwehrklage). Ausweislich des Schreibens der

Beklagten vom 24. September 2009 (Bl. 388 d.A.) beträgt der Wert der offenen

Forderungen nach der Versteigerung des Flurstücks 299/1 lediglich noch 44.643,23 €.

Dies bestimmt sowohl den Wert der Feststellungsklage als auch der

Vollstreckungsgegenklage. Weder ist ersichtlich, dass gegenüber den Klägern weiter

gehende Ansprüche aus den Darlehensverträgen geltend gemacht werden könnten

noch dass eine darüber hinaus gehende Vollstreckung zu befürchten steht.

Da die Feststellungsklage und die Vollstreckungsabwehrklage auf dasselbe

wirtschaftliche Interesse gerichtet sind, findet eine Wertaddition nicht statt.

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