Urteil des OLG Brandenburg vom 04.02.2010, 4 U 32/10

Entschieden
04.02.2010
Schlagworte
Urkunde, Gegen die guten sitten, Zwangsvollstreckung, Schwiegersohn, Darlehensvertrag, Negative feststellungsklage, Wirtschaftliches interesse, Grundstück, Persönliches interesse, Rechtliches gehör
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 23.03.2011

Aktenzeichen: 4 U 32/10

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 04. Februar 2010 in der den Parteien am 30. April bzw. 04. Mai 2010 zugestellten Fassung wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 04. Februar 2010 in der den Parteien am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Gerichtskosten für die Berufungsinstanz, die durch das aufgehobene Urteil verursacht worden sind, werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

1Die Kläger erwarben im Jahr 1991 das Eigentum an den Flurstücken 299/1 und 299/2 der Flur 1 in F…. Am 29. Mai 1992 nahmen die Kläger bei der Beklagten zwei Darlehen über 9.000,00 DM und 30.000,00 DM auf. Diese wurden durch Einräumung einer Grundschuld auf den vorgenannten Grundstücken sowie die persönliche Haftungsübernahme der Kläger und sofortige Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen abgesichert.

2Das Flurstück 299/1 verkauften die Kläger im Jahr 1994 für 4.000,00 DM an ihre Tochter und deren Ehemann. Diese errichteten auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus, welches sie mit einem durch die Beklagte gewährten Darlehen finanzierten. Der diesbezügliche Darlehensvertrag vom 27. Juli 1994 über 170.000,00 DM weist den Schwiegersohn der Kläger als Darlehensnehmer aus. Die Kläger und ihre Tochter sind als Gesamtschuldner benannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 (Bl. 32 ff. d.A.) Bezug genommen.

3Am 10. August 1994 bewilligten die Kläger ausweislich der Grundschuldbestellungsurkunde zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 200.000,00 DM auf dem Flurstück 299/1. In der Grundschuldbestellungsurkunde sind die Kläger als Eigentümer und Sicherungsgeber und die Tochter und der Schwiegersohn als Darlehensnehmer bezeichnet. In Ziffer 2. der Urkunde unterwarfen sich die Kläger wegen des Grundschuldkapitals und der Zinsen hierauf der sofortigen Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum. Ferner verpflichteten sich die Kläger, ihre Tochter und ihr Schwiegersohn gemäß Ziffer 4. der Urkunde gegenüber der Beklagten zur sofortigen Zahlung eines der Grundschuld mit Zinsen entsprechenden sofort fälligen Betrages und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 (Bl. 25 ff. d.A.) Bezug genommen.

4In einem weiteren Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 02. Dezember 2002 über 60.000,00 wurden wiederum der Schwiegersohn der Kläger als Darlehensnehmer und die Kläger und ihre Tochter als Gesamtschuldner bezeichnet. In den dortigen Unterschriftenzeilen sind der Schwiegersohn und die Tochter der Kläger als

Unterschriftenzeilen sind der Schwiegersohn und die Tochter der Kläger als Darlehensnehmer und die Kläger als „weitere Darlehensnehmer/Gesamtschuldner“ bezeichnet worden.

5Die Beklagte betreibt gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 10. August 1994.

6Die Kläger haben die Auffassung vertreten, sie seien nicht als Darlehensnehmer, sondern wie Bürgen zu behandeln. Ihre Verpflichtungserklärungen seien wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig.

7Die Kläger haben beantragt,

81. festzustellen, dass die Darlehensverträge vom 27.07.1994 unter der Vertrags- Nr. ...01 über 86.919,62 sowie vom 25.11.2002 unter der Vertrags-Nr. ...52 über 60.000,- jeweils ihnen gegenüber aufgrund der Sittenwidrigkeit ihrer Mitverpflichtung nichtig sind,

92. die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der Urkunde der Notarin Nr. 1590 der Urkundenrolle für das Jahr 1994 vom 10.08. 1994 für unzulässig zu erklären,

103. gemäß § 770 ZPO die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der Notarin …, Nr. 1590 der Urkundenrolle des Jahres 1994 anzuordnen.

11 Die Beklagten haben beantragt,

12die Klage abzuweisen.

13 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger hätten die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens auch dadurch übernommen, dass sie, was unstreitig ist, mit Erklärung vom 08. Juli 1994 jeweils den Beitritt als Gesamtschuldner zum Bausparvertrag ihres Schwiegersohnes erklärt hätten.

14 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen 540 Abs. 1 ZPO).

15 Aufgrund eines Versehens der Geschäftsstelle beim Landgericht Cottbus ist an die Parteien unter dem 12. bzw. 15. Februar 2010 zunächst eine Urteilsausfertigung zugestellt worden, die nicht der verkündeten Fassung des Urteils entsprach und folgenden Tenor enthält:

16 1. Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 25.11.2002 mit der Vertrags-Nr. ...52 keine Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger begründet.

17 2. Die Zwangsvollstreckung aus der Vereinbarung unter Ziffer 4. der notariellen Urkunde der Notarin in C… vom 10. August 1994 (Nr. 1590 der UR für das Jahr 1994) ist unzulässig.

18 3. Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der vorgenannten Urkunde wird bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt.

19 4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

20 5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu je ¼ und die Beklagte zu 1/2.

21 6. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- vorläufig vollstreckbar.

22 Im Übrigen ist es gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

23 Tatsächlich hat das Landgericht in seinem am 04. Februar 2010 verkündeten Urteil den Parteien in dieser Fassung zugestellt am 30. April bzw. 04. Mai 2010 - folgendes tenoriert:

24 1. Es wird festgestellt, dass die Darlehensverträge vom 27.07.1994 (Vertragsnummer ...01) und vom 25.11.2002 (Vertragsnummer ...52) keine Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger begründen.

25 2. Die Zwangsvollstreckung aus der Vereinbarung unter Ziffer 4. der notariellen Urkunde

25 2. Die Zwangsvollstreckung aus der Vereinbarung unter Ziffer 4. der notariellen Urkunde der Notarin in C… vom 10. August 1994 (Nr. 1590 der UR für das Jahr 1994) ist unzulässig.

26 3. Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 4. der vorgenannten Urkunde wird bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt.

27 4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

28 5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

29 6. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- vorläufig vollstreckbar.

30 Im Übrigen ist es gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

31 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Darlehensverträge sei nur teilweise zulässig. Die Nichtigkeit eines Vertrages sei kein Rechtsverhältnis, sondern lediglich eine Vorfrage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Der Antrag beinhalte jedoch den Antrag auf Feststellung, dass die Kläger aus diesem Darlehensvertrag nicht verpflichtet seien. Denn mit der Feststellung der Nichtigkeit würde zwangsläufig festgestellt, dass die Kläger aus dem Vertrag nichts schulden. Somit sei die Feststellung des Nichtbestehens einer Forderung aus dem Vertrag nicht etwas anderes als mit dem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit begehrt werde, sondern ein Weniger. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus dem Vertrag insofern über die Feststellung der Nichtigkeit hinaus gehe, als sie auch auf anderen Umständen als der Nichtigkeit beruhen könnte. Die Beurteilung, ob ein Mehr oder Weniger vorliege, könne sich jedoch nur auf den Inhalt der Entscheidung beziehen, nicht jedoch auf die Begründung.

32 Die von den Klägern mit Vertrag von 2002 übernommene Verpflichtung sei wegen krasser finanzieller Überforderung der Kläger sittenwidrig. Die Kläger seien lediglich Sicherungsgeber und daher einem Bürgen gleichzustellen. Die Kläger seien im Vertrag jedenfalls nicht eindeutig als Darlehensnehmer bezeichnet worden. Es ergebe sich zudem aus dem Gesamtkontext, dass die Kläger nicht gleichberechtigte Darlehensnehmer sein sollten. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Kläger ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Darlehensgewährung gehabt hätten. Die Beklagte habe nicht substanziiert dargelegt, dass den Klägern die Darlehensvaluta teilweise zugeflossen seien. Ein etwaiges emotionales Interesse der Kläger, ihre Tochter und den Schwiegersohn in ihrer Nähe zu haben, mache sie nicht zu Darlehensnehmern.

33 Der Wert des von den Klägern bewohnten Flurstückes 299/2 könne auf ca. 20.000,00 geschätzt werden. Es verbleibe dann noch ein offener Darlehensbetrag von ca. 40.000,00 €. Daraus folge eine monatliche Zinsbelastung von 175,00 €. Diese zu tragen seien die Kläger unter Berücksichtigung ihrer Einkommensverhältnisse im Jahr 2002 aber nicht in der Lage gewesen.

34 Eine krasse finanzielle Überforderung sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Darlehensvaluta aus dem Vertrag von 2002 lediglich zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Vertrag von 1994 verwendet worden sei. Denn eine Verpflichtung aus dem Vertrag von 1994 sei hierdurch nicht zurück geführt worden, da auch dieser Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei. Insoweit seien die Kläger ebenfalls krass finanziell überfordert gewesen, da sie nicht in der Lage gewesen seien, die monatlichen Zinsverpflichtungen zu bedienen.

35 Hinsichtlich des Vertrages aus dem Jahr 1994 berühme sich die Beklagte zwar keiner Forderung mehr, da sie behaupte, diese sei durch die Valuta aus dem Vertrag von 2002 erloschen. Da das Bestehen eines Anspruches aus dem Vertrag von 1994 aber als Vorfrage relevant sei, sei die Klage als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Es könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zukünftig doch noch Ansprüche aus dem Vertrag von 1994 geltend mache.

36 Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei unzulässig. Insoweit komme es nicht darauf an, ob im Zusammenhang mit dem Vertrag von 2002 zwischen den Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sei, aufgrund derer sich die Verpflichtung aus dem Schuldversprechen von 1994 nunmehr auf die Darlehensverpflichtung aus dem Vertrag von 2002 beziehe. Denn die Vollstreckung sei bereits deshalb unzulässig, weil die Forderung aus dem Vertrag von 1994 erloschen sei. Aber auch aus dem Vertrag von

die Forderung aus dem Vertrag von 1994 erloschen sei. Aber auch aus dem Vertrag von 2002 seien die Kläger nicht verpflichtet.

37 Gegen die den Parteien am 30. April bzw. 04. Mai 2010 zugestellte Fassung des Urteils wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung führt sie aus, der Feststellungsantrag sei von den Klägern nicht so wie beschieden gestellt worden. Die Feststellungsklage sei unzulässig, da einzelne Vorfragen nicht Gegenstand eines Rechtsverhältnisses sein könnten. Es bestehe auch kein Interesse der Kläger daran, die Nichtigkeit der Darlehensverträge gegenüber den Eheleuten O… festzustellen.

38 Die Darlehensverträge seien auch wirksam. Zum Zeitpunkt des Vertrages vom 27. Juli 1994 seien die Kläger noch Eigentümer des Grundstückes 299/1 gewesen, so dass eine Grundschuld auf den Flurstücken 299/1 und 2 eingeräumt worden sei. Wenn das Landgericht pauschal feststelle, dass die Beklagte keine Rechte aus den Darlehensverträgen gegen die Kläger herleiten könne, beinhalte dieses auch die in den Darlehensverträgen vereinbarten Sicherheiten. Selbst wenn die persönliche Haftungsübernahme der Kläger unwirksam sein sollte, sei jedoch die Bestellung der Grundschulden wirksam erfolgt und könne daher als Sicherheit verwertet werden.

39 Zudem sei im Vertrag vom 27. Juli 1994 vereinbart worden, dass die Sicherheiten auch für Darlehen haften sollen, welche die Kläger zu den Vertragsnummern 8...001, 8...401 und 8...501 selbst aufgenommen hätten, da sie, die Beklagte, im Zusammenhang mit der Bestellung der Briefgrundschuld über 200.000,00 DM die Löschungsbewilligung für die Briefgrundschuld über 39.000,00 DM erteilt habe, welche bis dahin die Darlehensverbindlichkeiten der Kläger abgesichert habe.

40 Die Kläger hätten den Beweis, dass sie keine Mitdarlehensnehmer seien, nicht erbracht. Zumindest seien sie aber Mithaftende.

41 Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde könne auch allenfalls hinsichtlich der Kläger für unzulässig erklärt werden. Eine Vollstreckung aus der Urkunde zumindest in das Grundstück sei jedoch zulässig.

42 Im Rahmen der Verhandlungsführung sei zudem mehrfach das rechtliche Gehör verletzt worden.

43 Die Beklagte beantragt,

44teilweise abändernd, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

45 Die Kläger beantragen,

46die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

47 Ferner beantragen die Kläger,

48das Urteil des Landgerichts Cottbus, Az.: 2 O 12/09, in der am 12. bzw. 15.02.2010 zugestellten Fassung aufzuheben.

49 Die Beklagte beantragt,

50die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

51 Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil in der den Parteien am 30. April bzw. 04. Mai 2010 zugestellten Fassung. Sie machen geltend, bereits mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 sei erklärt worden, der ursprüngliche Feststellungsantrag möge dahin ausgelegt werden, dass gegenüber den Klägern keine Wirksamkeit durch die Verträge entfaltet werde. Das Landgericht habe eine entsprechende Auslegung vorgenommen. Jedenfalls werde aber nunmehr auf die Ausurteilung durch das Landgericht Bezug genommen und würden die dort festgestellten Anträge wiederholt. Dass nur die Feststellung der Nichtigkeit der Darlehensverträge ihnen gegenüber begehrt werde, sei bereits im Klageantrag mit der Formulierung „jeweils gegenüber den Klägern“ berücksichtigt.

52 Die Darlehen mit den Nummern 8...401 und 8...501 seien hier irrelevant, da sie bereits getilgt seien. Bei dem Vertrag mit der Nummer 8...001 handele es sich um kein sie betreffendes Darlehen.

53 Der Antrag auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung beziehe sich auch lediglich auf die Parteien des Rechtsstreits.

54 Gegen das Urteil in der am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie sind der Auffassung, da das Urteil den Parteien zugestellt worden sei und somit der Anschein eines ordnungsgemäßen Urteils bestehe, müsse auch die Berufung hiergegen zulässig sein. Da dieses Urteil weiterhin in der Welt sei, entfalle auch nicht die Beschwer.

55 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

56 Die Berufung der Kläger ist zulässig und führt zur Aufhebung des Urteils in der am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung.

57 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

58 1. Der Statthaftigkeit der Berufung der Kläger steht nicht entgegen, dass ein Urteil in der am 12. bzw. 15. Februar 2010 zugestellten Fassung überhaupt nicht gemäß § 310 ZPO verkündet worden ist. Das Urteil in dieser Fassung stellt ein sogenanntes Scheinurteil dar. Es handelt sich lediglich um einen Urteilsentwurf, der trotz Zustellung an die Parteien keine Rechtswirkungen äußert (BGH, NJW 1999, 1192; Brandenburgisches Oberlandesgericht, NJW-RR 2002, 356; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 95, 511).

59 Gleichwohl ist die Berufung gegen diesen Rechtsakt zulässig. Die erteilte Ausfertigung stellt dem äußeren Anschein nach ein Urteil dar und ist damit durch ihre bloße Existenz geeignet, schutzwürdige Interessen der nach dem Inhalt beschwerten Partei zu beeinträchtigen. Solange die Partei, zu deren Gunsten das Scheinurteil lautet, die ihr übermittelte Ausfertigung nicht zurückgegeben hat, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass dem Gegner dadurch Nachteile entstehen können. Dass die Beklagte die Ausfertigung des Scheinurteils zurück gereicht hat, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Kläger behalten daher ein berechtigtes Interesse daran, den Vorgang mittels einer förmlichen Entscheidung zu beseitigen (BGH, NJW 1999, 1192; NJW 1996, 1969, 1970; NJW 1991, 703, 704; NJW 1964, 248). Ihre Beschwer folgt bereits aus der bloßen Existenz des sie teilweise belastenden Scheinurteils.

60 Die Beschwer entfällt auch nicht dadurch, dass die Beklagte ihrerseits ein Rechtsmittel gegen das ordnungsgemäß verkündete Urteil eingelegt hat. Denn bei Zurückweisung der Berufung der Beklagten besteht dennoch die Gefahr, dass unter Bezugnahme auf das Scheinurteil der Anschein erweckt wird, die Berufung der Beklagten habe sich gar nicht auf die Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag von 1994 bezogen, da insoweit die Klage bereits durch das Landgericht abgewiesen worden sei. Zwar bestünde im Fall des vollständigen Erfolges der Berufung der Beklagten diese Gefahr nicht, da dann die Klage ob nun insgesamt oder nur der Rest abzuweisen wäre. Die Zulässigkeit der Berufung kann aber nicht davon abhängig gemacht werden, wie die Entscheidung in der Sache ausfällt, zumal auch nicht auszuschließen ist, dass in einer etwaigen Revisionsinstanz die Entscheidung des Berufungsgerichts abgeändert würde.

61 Auf der Grundlage eines Rechtsmittels gegen ein Scheinurteil ist dem Berufungsgericht eine Entscheidung in der Sache verwehrt (BGH, NJW 1964, 248). Vielmehr ist grundsätzlich das Urteil, schon weil es sich um ein nicht verkündetes Schlussurteil handelt, aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung ist im vorliegenden Fall allerdings entbehrlich, da auch gegen das wirksam ergangene Urteil Berufung eingelegt worden ist und somit die Sache ohnehin zur Entscheidung des Berufungsgerichts steht. Ist die erste Instanz formell ordnungsgemäß abgeschlossen, kommt eine Zurückverweisung an diese nicht in Betracht (BGH, NJW 1996, 1969, 1970).

62 2. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

63 a) Die von den Klägern erhobene Feststellungsklage ist zulässig.

64 aa) Gemäß § 256 ZPO kann nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, nicht aber auf die bloße Feststellung von Vorfragen oder von Elementen eines Rechtsverhältnisses (BGH, NJW 1984, 1556). Dabei sind jedoch prozessuale Anträge unter Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnes auszulegen und zu werten (vgl. BGH, WM 1982, 543, 544). Auf den Hinweis des Landgerichts vom 10. Dezember 2009, dass die Feststellung der Nichtigkeit der Verträge wegen Sittenwidrigkeit kein Rechtsverhältnis darstelle und auch Zweifel daran

Verträge wegen Sittenwidrigkeit kein Rechtsverhältnis darstelle und auch Zweifel daran bestünden, ob die Nichtigkeit als solche ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO darstelle, den Interessen der Kläger jedoch genügt sein dürfte, wenn sie die Feststellung beantragen, dass sie der Beklagten aus den in Rede stehenden Verträgen nichts mehr schulden, haben die Kläger ausgeführt, dass das Gericht den Antrag auslegen möge, nämlich auf Feststellung der Nichtigkeit der beiden Darlehensverträge. Zwar haben die Kläger erstinstanzlich nicht explizit vorgetragen, dass aus der behaupteten Nichtigkeit der Darlehensverträge auch das Nichtbestehen von Ansprüchen ihnen gegenüber folge. Gleichwohl ist das Vorbringen dahin zu verstehen, dass das Berufen auf die Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der Verträge vor dem Hintergrund erfolgte, dass hiermit das Nichtbestehen von Ansprüchen der Beklagten gegenüber den Klägern aus diesen Verträgen zum Ausdruck gebracht werden sollte. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Kläger entgegen dem gerichtlichen Hinweis an einem Verständnis ihres Antrages festhalten wollten, welches aus Sicht des Landgerichts zur Unzulässigkeit desselben geführt hätte. Vielmehr zeigt ihre Bitte um Auslegung des Antrages gerade, dass dieser in einem Sinn verstanden werden möge, bei dem das Feststellungsbegehren auch aus Sicht des Landgerichts zulässig ist.

65 bb) Eine derartige Feststellungsklage des Inhalts, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen, ist entgegen der Annahme des Landgerichts sogar als negative Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO und nicht nur als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig (vgl. auch OLG Düsseldorf vom 19.11.2010 17 U 15/07, Tz. 73, zitiert nach juris). Das rechtliche Interesse auf Feststellung folgt daraus, dass sich die Beklagte des Bestehens entsprechender Ansprüche aus den Verträgen berühmt hat. Dieses Interesse entfällt erst dann, wenn das Berühmen eindeutig und endgültig aufgegeben wird (Roth in Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., § 256 Rn. 55). Eine derartige Aufgabe des Berühmens durch die Beklagte liegt auch in Bezug auf den Darlehensvertrag von 1994 nicht vor. Soweit die Beklagte zunächst vorgetragen hat, dass mit dem Darlehensvertrag aus dem Jahr 2002 der Vertrag von 1994 umgeschuldet worden sei, hat sie ihren Vortrag in der Folgezeit dahin präzisiert, dass der neue Darlehensvertrag die Fortführung (Prolongation) des alten nach Wegfall der Zinsfestschreibung sei. Angesichts dessen geht die Beklagte letztlich vom Fortbestand des alten Vertrages in der Form des Vertrages vom 25. November 2002 aus. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte trotz einer etwaigen Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 25. November 2002, sofern man diesen isoliert betrachtet, gleichwohl nicht die Absicht hätte, dann auf das Bestehen von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 27. Juli 1994 abzustellen.

66 cc) Der Einwand der Beklagten, eine Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus den Darlehensverträgen würde vom Umfang her auch die in den Darlehensverträgen vereinbarten Sicherheiten umfassen, ist unzutreffend. Ein derartig umfassendes Verständnis kann weder den Anträgen der Kläger noch der Intention des Landgerichts entnommen werden. Vielmehr soll mit der Feststellung lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass wegen der Nichtigkeit der Mithaftungsübernahme der Kläger ihnen gegenüber aus den Darlehensverträgen selbst keine vertraglichen Ansprüche geltend gemacht werden können. Eine Aussage über die hiervon zu abstrahierenden Sicherheiten ist von der Reichweite des Feststellungsausspruches nicht erfasst.

67 dd) Soweit die Beklagte schließlich ausführt, die Kläger hätten kein Interesse daran, die Nichtigkeit der Darlehensverträge gegenüber den Eheleuten O… feststellen zu lassen, ist dies zwar richtig. Derartiges wird von dem Klageantrag, der lediglich das Nichtbestehen entsprechender Ansprüche gegenüber den Klägern beinhaltet, aber ebenfalls nicht erfasst.

68 b) Die Feststellungsklage ist auch begründet.

69 Die Kläger sind aus den Verträgen von 1994 und 2002 nicht wirksam verpflichtet worden, so dass der Beklagten ihnen gegenüber keine Ansprüche hieraus zustehen.

70 Die Mithaftungsübernahme der Kläger ist gemäß § 138 BGB sittenwidrig.

71 aa) Sie sind nicht Mitdarlehensnehmer der vorgenannten Verträge geworden. Mitdarlehensnehmer ist, wer ein eigenes sachliches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im Wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung und Verwendung der Valuta mitentscheiden darf. Mithaftender ist dagegen jede Person, die, ohne Bürge zu sein, zur Absicherung für einen Kredit, der von einem anderen aufgenommen und verwendet wird, von vornherein oder später im Wege des Schuldbeitritts die Mitverpflichtung für die Zahlung der Zinsen und die Rückzahlung des

Schuldbeitritts die Mitverpflichtung für die Zahlung der Zinsen und die Rückzahlung des Darlehens übernimmt (BGH, NJW 2009, 2671, 2672; MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 139). Ob das eine oder andere vorliegt, bestimmt sich ausschließlich nach den persönlichen Verhältnissen der betreffenden Person. Die rechtliche Wertung wird durch den Wortlaut des Vertrages, insbesondere durch die darin verwendeten formalen Bezeichnungen der Vertragsparteien, nicht präjudiziert; er bildet vielmehr nur den Ausgangspunkt der Auslegung (MünchKommBGB/Berger, 5.Aufl., § 488 Rn. 140).

72 Bereits der Wortlaut des Vertrages vom 27. Juli 1994 lässt aber keinen Rückschluss darauf zu, dass die Kläger als Mitdarlehensnehmer behandelt werden sollten. Vielmehr ist als Darlehensnehmer lediglich Herr M… O… aufgeführt. Die Kläger sind hingegen sowohl im Vertragsrubrum als auch in der Unterschriftenzeile lediglich als Gesamtschuldner benannt worden.

73 Ebenso sind die Kläger im Vertrag vom 25. November 2002 im Vertragsrubrum lediglich als Gesamtschuldner bezeichnet worden. Soweit die Unterschriftenzeile den Vermerk „weitere Darlehensnehmer/Gesamtschuldner (auch Ehegatte)“ aufweist, ist nicht ersichtlich, dass die im Vertragsrubrum getroffene Zuordnung als Gesamtschuldner hierdurch wieder in Frage gestellt werden sollte.

74 Ferner kann aus dem Umstand, dass im Vertrag vom 27. Juli 1994 aufgeführt ist, dass der Darlehensnehmer sich im Rahmen der Grundschuldbestellung verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen und auch die Kläger eine solche Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 10. August 1994 abgegeben haben, nicht gefolgert werden, dass sie doch Mitdarlehensnehmer sind. Vielmehr ist bereits aus dem Rubrum der Grundschuldbestellungsurkunde ersichtlich, dass lediglich die Tochter und der Schwiegersohn der Kläger als Darlehensnehmer benannt sind, wohingegen die Kläger als Eigentümer und Sicherungsgeber aufgeführt sind.

75 Trotz der Stärke der Verhandlungsposition der kreditgewährenden Bank (vgl. hierzu BGH, NJW 2009, 1494, 1495) spricht hier also nicht einmal der Wortlaut der Verträge für eine Mitdarlehensnehmerschaft der Kläger.

76 Die für eine Mitdarlehensnehmerschaft der Kläger darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH a.a.O.) hat auch sonst keine relevanten Umstände vorgetragen, aus denen eine solche folgt. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger einen eigenen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta hatten und befugt gewesen wären, über deren Verwendung gleichberechtigt mit zu entscheiden.

77 Soweit die Beklagte ursprünglich vorgetragen hatte, dass ein Teil der Darlehensvaluta aus dem Vertrag von 1994 an die Kläger geflossen sei, hierfür aber ohnehin keinen Beweis angetreten hatte, hat sie auf den Hinweis des Landgerichts vom 10. Dezember 2009, dass es neben einem Beweisantritt ferner an einer konkreten Darlegung fehle, nichts Weiteres vorgebracht.

78 Auch der Umstand, dass die Kläger dem Bausparvertrag ihres Schwiegersohnes am 08. Juli 1994 als Gesamtschuldner beigetreten sind, spricht nicht für eine Mitdarlehensnehmerschaft. Die Kläger waren gerade nicht selbst Bausparer des für die Bedienung des Darlehens erforderlichen Bausparvertrages, sondern lediglich Schuldbeitretende. Die Kläger haben sich ausweislich des Schuldbeitritts auch ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass der Bausparer über den Bausparvertrag allein verfügt.

79 Der weitere Vortrag der Beklagten, betreffend ein Interesse der Kläger daran, ihre Tochter und ihren Schwiegersohn in ihrer Nähe zu halten, macht die Kläger ebenfalls nicht zu Mitdarlehensnehmern. Ein solches Interesse kann unabhängig davon, dass bloße mittelbare Vorteile schon grundsätzlich nicht geeignet sind, eine Mitdarlehensnehmerschaft zu begründen - ohnehin nicht bereits daraus abgeleitet werden, dass die Kläger das Flurstück 299/1 an ihre Tochter und ihren Schwiegersohn für einen Kaufpreis von lediglich 4.000,00 DM veräußert haben. Ausweislich des Bewertungsgutachtens vom 15. April 1991 betrug der Bodenwert der Flurstücke 299/1 und 299/2, welche eine Gesamtfläche von 1.187 aufweisen, insgesamt lediglich 11.322,00 DM. Hieraus ergibt sich für die auf die Tochter und den Schwiegersohn der Kläger übertragene Fläche von 663 ein Preis von 6.323,91 DM. Angesichts dieser Wertdifferenz kann nicht davon ausgegangen werden, dass hierdurch die Entscheidung der Tochter und des Schwiegersohnes der Kläger, in deren Nähe zu bleiben, maßgeblich beeinflusst worden ist.

80 Auch der Umstand, dass die Kläger auf dem Grundstück ihrer Tochter und ihres

80 Auch der Umstand, dass die Kläger auf dem Grundstück ihrer Tochter und ihres Schwiegersohnes ein Eiscafé betrieben, lässt keinen Schluss auf eine Mitdarlehensnehmerschaft zu. Soweit die Beklagte hierzu eine Gewinnermittlung der Klägerin zu 2. zur Akte reicht (Anlage B 5; Bl. 203 d.A.), kann hieraus schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil sie den Zeitraum vom 01. Juli 1990 bis zum 31. Dezember 1990 erfasst, der Darlehensvertrag jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen worden ist. Nach dem Vortrag der Kläger erfolgte der Verkauf jedoch damals aus einem Eiswagen heraus. Dass ein nach dem Bericht des Zwangsverwalters vom 11. Januar 2008 ohnehin nicht im ordentlichen Geschäftsbetrieb zu betreibendes - Eiscafé auf dem ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn übertragenen Grundstück eingerichtet werde, war nach dem Vortrag der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages nicht geplant gewesen. Soweit die Beklagte dieser Behauptung entgegen tritt, hat sie hierfür keinen Beweis angeboten.

81 Ferner lässt auch die unentgeltliche Nutzung einer Garage durch die Kläger auf dem Flurstück 299/1 nicht den Schluss zu, sie hätten allein deswegen ein eigenes Interesse am Abschluss des Darlehensvertrages gehabt. Ohnehin ist nicht ersichtlich, dass die Garage erst durch die Tochter der Kläger und ihren Ehemann errichtet worden ist. Stand die Garage aber bereits vor der Veräußerung des Flurstückes 299/1 auf dem Grundstück und wurde diese durch die Kläger mit veräußert, kann erst Recht nicht angenommen werden, dass die Kläger etwaige Nutzungsrechte hieran dadurch absichern wollten, dass sie Mitdarlehensnehmer werden. Vielmehr hätte es bei einem derartigen Interesse nahe gelegen, entsprechende Abreden vor der Veräußerung des Flurstückes 299/1 zu treffen.

82 bb) Da die Kläger lediglich Mithaftende sind, ist ihre allein aus der emotionalen Verbundenheit zu ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn zu erklärende Mithaftungsübernahme sittenwidrig. Sie sind durch diese finanziell krass überfordert worden. Eine krasse finanzielle Überforderung des Mithaftenden bei nicht ganz geringen Bankschulden liegt grundsätzlich vor, wenn dieser voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft allein tragen kann. In diesem Fall ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass der dem Hauptschuldner persönlich besonders nahestehende Mithaftende die ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell belastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH, NJW 2009, 2671, 2672).

83 aaa) Der Kläger zu 1. bezog nach seinen Angaben im Jahr 1994 ein Einkommen von 1.426,00 DM. Soweit hierdurch der pfändungsfreie Betrag von 1.209,00 DM nach § 850 c Abs. 1 ZPO in der damals geltenden Fassung um 227,00 DM überschritten wurde, genügt auch dieser Betrag unabhängig von etwaigen Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber der Klägerin zu 2. nicht, die auf den Darlehensvertrag anfallenden monatlichen Zinsen von 1.112,08 DM (170.000,00 DM x 0,0785 : 12) zu bedienen. Hieran würde sich auch nichts ändern, wenn man auf das anlässlich eines Darlehensantrages vom 15. Dezember 1995 (Anlage B 4; Bl. 185 d.A.) vom Kläger zu 1. angegebene Einkommen von 1.544,00 DM abstellen würde.

84 Gleichermaßen genügte das von der Klägerin zu 2. angegebene Einkommen von 960,00 DM bzw. entsprechend ihrer Angaben im Darlehensantrag vom 15. Dezember 1995 von 1.153,00 DM erst Recht nicht, die anfallenden Darlehenszinsen bedienen zu können. Vielmehr lag das Einkommen der Klägerin zu 2. sogar unterhalb der Pfändungsfreigrenzen.

85 bbb) Die Kläger waren auch nicht unter Berücksichtigung ihrer Vermögensverhältnisse in der Lage, die Verbindlichkeiten zu bedienen. Soweit sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch jeweils hälftige Miteigentümer der Flurstücke 299/1 und 299/2 waren, waren diese mit einer Grundschuld von 39.000,00 DM belastet. Angesichts des im Jahr 1991 ermittelten Grundstückswertes von 44.000,00 DM bedeute dies eine nahezu wertausschöpfende Belastung des Eigentums. Ist das Vermögen des Mithaftenden derart belastet, ist es jedoch bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen (BGH, DNotZ 2002, 863, 864). In Ansehung der auf die von den Klägern aufgenommenen Darlehen über 9.000,00 DM bzw. 30.000,00 DM entfallenden Zinsen von monatlich 61,88 DM bzw. 218,75 DM und der dem gegenüber stehenden Bausparbeiträge von 27,00 DM bzw. 30,00 DM kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Darlehen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages von 1994 bereits nennenswert zurück geführt worden sind.

86 Selbst wenn man aber den Wert des jeweiligen Miteigentumsanteils von jeweils

86 Selbst wenn man aber den Wert des jeweiligen Miteigentumsanteils von jeweils 22.000,00 DM von dem zu verzinsenden Betrag von 170.000,00 DM in Abzug brächte, verblieben monatliche Zinsverbindlichkeiten in einer Höhe, die die Kläger mit dem pfändungsfreien Betrag ihres Einkommens (bei der Klägerin zu 2. gab es nicht einmal einen solchen) nicht zu bedienen in der Lage waren.

87 Ein weiter gehendes Vermögen der Kläger ist auch nicht ersichtlich. Etwaige fiktive Mieteinnahmen müssen sich die Kläger nicht anrechnen lassen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, beruht die soeben vorgenommene Berechnung gerade auf der Überlegung, dass die Kläger gehalten sind, ihr Grundstück zu verwerten. Angesichts dessen stünde ihnen das Grundstück aber nicht mehr zur unentgeltlichen Nutzung zur Verfügung, so dass sie weder Mieteinkünfte hieraus erzielen noch den Verbrauch eigenen Einkommens durch sodann aufzubringenden Mietzahlungen ersparen könnten.

88 Soweit die Tochter der Kläger und deren Ehemann sich mit der Grundschuldbestellungsurkunde vom 10. August 1994 ebenfalls der sofortigen Vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen haben und darüber hinaus auch das Flurstück 299/1 infolge der Grundschuldbestellung als Sicherheit diente, ändert dies an der krassen finanziellen Überforderung der Kläger nichts. Anderweitige Sicherheiten sind im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung finanziell übermäßig belastender Mithaftungsübernahmen nur zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken (BGH, NJW 2009, 2671, 2672). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn den Mithaftenden mit Rücksicht auf die weitere Sicherheit allenfalls eine seine finanzielle Leistungsfähigkeit nicht übersteigende „Ausfallhaftung” trifft. Dazu muss aber gewährleistet sein, dass der Kreditgeber ihn erst nach einer ordnungsgemäßen Verwertung der anderen Sicherheit in Anspruch nimmt (BGH, NJW 2009, 2671, 2673). Derartiges ist hier nicht ersichtlich. Vielmehr zeigt gerade das Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2008, dass die Beklagte die Kläger auch schon vor der Verwertung anderer Sicherheiten in Anspruch nehmen wollte. Zudem bestand bei Abschluss des Vertrages aus dem Jahr 1994 auch keine Gewähr dafür, dass diese anderweitigen Sicherheiten in einem Maße werthaltig sein würden, dass eine etwaige Ausfallhaftung die Kläger lediglich in einem sie nicht finanziell krass überfordernden Maße belastet hätte.

89 Ferner stellt die Grundschuld auf dem Flurstück 299/1 schon deshalb keine in die Berechnung einzubeziehende anderweitige Sicherheit dar, weil sie auch zur Sicherung aller künftig bestehenden oder neu entstehenden Forderungen der Beklagten gegen Schuldner und Eigentümer diente (vgl. auch BGH, NJW 2009, 2671, 2673; NJW 2002, 2705, 2707). Nach der im Zeitpunkt des Darlehensvertragsschlusses und der Grundschuldbestellung bereits avisierten Übertragung des Eigentums an dem durch die Grundschuld belasteten Grundstück an die Tochter der Kläger und ihren Ehemann hatten die Kläger mithin keinen Einfluss mehr darauf, welche Forderungen alles durch die Grundschuld abgesichert werden.

90 Angesichts dessen, dass die Beklagte ferner nicht zur vorrangigen Verwertung an sie abgetretener Ansprüche aus einer vom Schwiegersohn der Kläger abgeschlossenen Risikolebensversicherung verpflichtet war, ändert auch dieser von der Beklagten ohnehin bestrittene - Umstand nichts an der krassen finanziellen Überforderung der Kläger.

91 cc) Aufgrund der krassen finanziellen Überforderung der Kläger ist zu vermuten, dass sie die Mithaftung nur aufgrund ihrer emotionalen Verbundenheit zu ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn übernommen haben und die Beklagte dies als Kreditgeberin in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH, NJOZ 2003, 359). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.

92 dd) Da mithin die Mithaftungsübernahme im Vertrag vom 27. Juli 1994 wegen der krassen finanziellen Überforderung der Kläger sittenwidrig ist, ist gemäß §§ 138, 139 BGB zumindest der hierauf gerichtete Vertragsteil nichtig, so dass der Beklagten keine Ansprüche aus diesem Vertrag gegen die Kläger zustehen.

93 In Ermangelung gegen die Kläger bestehender Ansprüche aus dem Vertrag von 1994 stehen der Beklagten gegen die Kläger aber auch keine solchen aus dem Vertrag vom 25. November 2002 zu. Stellt sich der Vertrag aus dem Jahr 2002 lediglich als Prolongation des Vertrages von 1994 dar, ergibt sich dies bereits daraus, dass durch ihn keine neuen Ansprüche begründet werden sollten und alte gerade nicht bestanden.

94 ee) Aber auch die Annahme eines neuen, eigenständigen Vertrages führt nicht zu einem anderen Ergebnis. In diesem Fall wäre mangels bestehender Verbindlichkeiten der Kläger

anderen Ergebnis. In diesem Fall wäre mangels bestehender Verbindlichkeiten der Kläger aus dem Vertrag von 1994 die erneute Mithaftungsübernahme wiederum als Belastung der Kläger zu werten. Hinsichtlich dieser sind die Kläger ebenfalls in krasser Weise finanziell überfordert gewesen. Bei Abschluss dieses Vertrages betrug gemäß § 850 c Abs. 1 ZPO in der damals geltenden Fassung der monatliche Pfändungsfreibetrag 930,00 €. Bei einem Einkommen des Klägers zu 1. von knapp unter 1.000,00 wären also monatlich lediglich ca. 70,00 pfändbar gewesen. Dies hätte jedoch nicht genügt, um die monatlichen Zinsen von 262,50 (60.000,00 x 0,0525 : 12) tilgen zu können.

95 Die monatliche Rente der Klägerin zu 2., die sich in einer Spannbreite von 1.050,00 DM bis 753,00 entwickelt hat, liegt wiederum unterhalb der Pfändungsfreigrenze.

96 Soweit im Jahr 2002 die Darlehen der Kläger über insgesamt 39.000,00 DM bereits in nennenswertem Maße zurück geführt worden sein sollten, würde selbst bei Verwertung des jeweiligen Miteigentumsanteils der Kläger an dem ihnen weiterhin gehörenden Flurstück 299/2 auch unter Berücksichtigung etwaiger zwischen 1991 und 2002 eingetretener marktbedingter Wertsteigerungen des Grundeigentums der aus dem Darlehen von 60.000,00 verbleibende Restbetrag monatliche Zinsforderungen auslösen, die die Kläger mit ihrem jeweiligen pfändungsfreien Einkommen (bei der Klägerin zu 2. gibt es ein solches ohnehin nicht) nicht abzudecken in der Lage wären.

97 Aufgrund der Sittenwidrigkeit der Mithaftungsübernahme aus dem Vertrag vom 25. November 2002 bestehen hieraus keine Ansprüche der Beklagten gegenüber den Klägern.

98 ff) Die Anwendung des § 138 BGB auf die Mithaftungsvereinbarung wird zudem nicht durch die bloße Möglichkeit einer Restschuldbefreiung gemäß §§ 286 ff. InsO ausgeschlossen. Die §§ 286 ff. InsO stehen in keinem Konkurrenzverhältnis zu § 138 BGB. Dies folgt schon daraus, dass die §§ 286 ff. InsO rein begrifflich das Bestehen einer wirksam begründeten Schuld voraussetzen. Ferner gibt es auch keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der neuen Rechtsfigur der Restschuldbefreiung den persönlichen Anwendungsbereich des § 138 BGB einschränken wollte (BGH, NJW 2009, 2671, 2673 f.).

99 2. Darüber hinaus ist die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde der Notarin vom 10. August 1994 UR-Nr. 1590/1994 -, soweit es die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger betrifft, unzulässig.

100 a) Ob die Vollstreckung aus der Urkunde insgesamt unzulässig ist, bedarf keiner Klärung, da die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 03. September 2009 ausdrücklich erklärt haben, dass sich der diesbezügliche Klageantrag nur auf Ziffer 4. der Urkunde, welche die Vollstreckung in das gesamte Vermögen der Kläger aufgrund ihrer persönlichen Haftungsübernahme betrifft, beziehen soll.

101 b) Soweit die Kläger geltend machen, die abstrakte Unterwerfungserklärung und damit der Vollstreckungstitel, sei unwirksam, gehört eine derartige Einwendung zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage sein. Sie kann aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGH, NJW 1994, 460 ff.).

102 Darüber hinaus ist der Vortrag der Kläger dahin zu verstehen, dass sie den im Rahmen der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde geltend gemachten Ansprüchen wegen einer rechtsgrundlosen Gewährung des Schuldversprechens und damit aufgrund eines aus § 812 BGB folgenden Anspruches auf Rückgabe des Schuldversprechens die Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB entgegen halten wollen (andernfalls ist jedenfalls eine Rechtsmissbräuchlichkeit einer Vollstreckung auch von Amts wegen zu berücksichtigen; vgl. Thüringer Oberlandesgericht vom 25.06.2008 4 U 820/06). Hierbei handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand, der Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO sein kann.

103 Sowohl die Klage analog § 767 ZPO als auch die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO können miteinander verbunden werden (BGH, WM 2005, 828, 829).

104 c) Bei der Übernahme der persönlichen Haftung, wie sie in Ziffer 4. der Grundschuldbestellungsurkunde erfolgt ist, handelt es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne von § 780 BGB. Durch dieses Versprechen wird, ohne einen Rechtsgrund in Bezug zu nehmen, allein auf den Leistungswillen des Versprechenden abgestellt, so dass der Gläubiger sich zur Begründung seines Anspruchs nur auf das Versprechen zu berufen braucht (BGH, NJW 1991, 1677).

105 Das derart von den Klägern übernommene Schuldversprechen ist aber ebenfalls gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

106 Eine solche Nichtigkeit ergibt sich unabhängig davon, dass durch das Schuldversprechen in erster Linie die wirksame Darlehensschuld der Tochter und des Schwiegersohnes der Kläger abgesichert werden sollte, wegen der Abstraktheit des Schuldversprechens nicht bereits daraus, dass die Mithaftungsübernahme der Kläger sittenwidrig war (vgl. BGH, WM 1976, 907, 909). Jedoch ist auch das abstrakte Schuldversprechen nichtig, wenn die Übernahme der abstrakten Verpflichtung ebenfalls gegen die guten Sitten verstößt. Hiervon ist auszugehen, wenn das Anerkenntnis des Anerkennenden finanziell krass überfordert und dieses nur Ansprüche der Bank gegen einen Dritten sichert (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 1559; OLG Köln, BB 1995, 1608; Staudinger/Marburger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2009), § 780 Rn. 18). Denn in diesem Fall ist die Eingehung des Schuldversprechens Ausdruck derselben emotionalen Verbundenheit des Versprechensgebers zum Schuldner und wird lediglich aufgrund der so bestehenden Drucksituation abgegeben, obwohl der Versprechensgeber nicht ansatzweise in der Lage ist, die hieraus resultierende Verbindlichkeit zu bedienen.

107 aa) Eine krasse finanzielle Überforderung der Kläger liegt hier aus den bereits oben dargelegten Erwägungen vor.

108 bb) Zwar ist das Schuldversprechen hier nicht ausschließlich in Bezug auf Verbindlichkeiten Dritter abgegeben worden. Denn ausweislich Ziffer IV. des Darlehensvertrages vom 27. Juli 1994 sollten die im Grundschuldbestellungsformular vereinbarten Sicherheiten auch für die Darlehen aus den Verträgen 8…001, 8...401 und 8...501 haften. Bei den beiden letztgenannten Darlehen handelt es sich um solche der Kläger, hingegen ist die Beklagte dem Vortrag der Kläger, dass sie das erstgenannte Darlehen nicht betreffe, nicht näher entgegen getreten. Anlässlich der von den Klägern selbst aufgenommenen Darlehen hatten diese aber bereits zwei Jahre zuvor, nämlich am 09. Juni 1992, ein abstraktes Schuldversprechen abgegeben. Das in der Urkunde vom 10. August 1994 abgegebene Schuldversprechen hat somit die Haftung der Kläger erweitert, und zwar ausschließlich um solche Dritte betreffende Verbindlichkeiten. Zudem ist hier ein Schuldversprechen abgegeben worden, welches ganz überwiegend Verbindlichkeiten betraf, welche nicht den Klägern, sondern Dritten zuzuordnen waren. Hinsichtlich dieses ganz überwiegenden Teils handelten die Kläger aber nur aus emotionaler Verbundenheit, so dass jedenfalls in Bezug auf den Verbindlichkeiten Dritter betreffenden Teil des Schuldversprechens dieses gemäß § 139 BGB nichtig ist (vgl. zur Teilnichtigkeit auch BGH, NJW 2001, 815, 817).

109 Ist aber die Übernahme des Schuldversprechens, soweit hierdurch Verbindlichkeiten der Tochter und des Schwiegersohnes der Kläger abgesichert werden sollten, nichtig, ist hieraus auch die Zwangsvollstreckung unzulässig. Dass die Beklagte die Vollstreckung wegen Verbindlichkeiten aus den Darlehen der Kläger selbst betreibt, ist hingegen nicht ersichtlich. Vielmehr sind, diese nachdem unstreitigen Parteivortrag inzwischen getilgt. Mithin ist die Vollstreckung aus Ziffer 4. der Urkunde vom 10. August 1994 insgesamt unzulässig.

110 d) Angesichts der soeben dargestellten Nichtigkeit des Schuldversprechens bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob hier unter Berücksichtigung dessen, dass neben einer Grundschuldbestellung zur Absicherung von Verbindlichkeiten Dritter noch eine persönliche Haftungsübernahme der Kläger erfolgt ist, unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten überhaupt eine wirksame Abgabe eines Schuldversprechens in der Urkunde vom 10. August 1994 vorliegt. Ebenso kann offen bleiben, ob die Sicherungszweckerklärung im Darlehensvertrag vom 27. Juli 1994, wonach die eigenen Darlehensverbindlichkeiten der Kläger in die am 10. August 1994 erklärte Haftungsübernahme eingebunden worden sind, angesichts dessen, dass die Kläger hierzu bereits am 09. Juni 1992 eine Schuldübernahme abgegeben hatten, überraschend im Sinne des § 3 AGBG war.

111 3. Soweit die Beklagte mit der Berufung rügt, dass in der mündlichen Verhandlung vom 03. September 2009 ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei, da ihr Antrag auf Schriftsatznachlass nicht berücksichtigt worden sei, ist diesem Einwand schon deswegen nicht weiter nachzugehen, da hierauf die Entscheidung des Landgerichts nicht beruht. Das Urteil ist nicht auf die mündliche Verhandlung vom 03. September 2009 ergangen, sondern im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 14. Januar 2010. Mithin war auch das weitere Vorbringen der Beklagten Gegenstand der Entscheidungsfindung.

112 4. Aufgrund der Zurückweisung der Berufung der Beklagten besteht auch für die Änderung der durch das Landgericht getroffenen einstweiligen Anordnung gemäß § 770

Änderung der durch das Landgericht getroffenen einstweiligen Anordnung gemäß § 770 ZPO kein Raum.

113 5. Angesichts des nahezu vollständigen Unterliegens der Beklagten die Klageabweisung durch das Landgericht, gegen welche sich die Kläger nicht gewandt haben, war nur marginal - hat diese gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz vollständig zu tragen. Soweit ursprünglich die Klage noch auf Herausgabe der Urkunde vom 10. August 1994 gerichtet war, haben die Kläger die diesbezügliche Klage zurück genommen. Der Wert dieses Antrages ist im Vergleich zu der übrigen Klageforderung äußerst geringfügig gewesen und hat auch keine höheren Kosten verursacht.

114 Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Dies gilt auch für etwaige Kosten der Berufung der Kläger gegen das Scheinurteil, da die Kläger insoweit mit ihrer Berufung obsiegt haben.

115 Gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG sind jedoch Gerichtskosten, die gegebenenfalls durch das aufgehobene Urteil verursacht worden sind, nicht zu erheben, da sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären.

116 6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

117 7. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

118 Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 50.000,00

119 Der Streitwert einer Vollstreckungsgegenklage richtet sich nach dem Wert des zu vollstreckenden Anspruchs (Zöller/Herget, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort Vollstreckungsabwehrklage). Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 24. September 2009 (Bl. 388 d.A.) beträgt der Wert der offenen Forderungen nach der Versteigerung des Flurstücks 299/1 lediglich noch 44.643,23 €. Dies bestimmt sowohl den Wert der Feststellungsklage als auch der Vollstreckungsgegenklage. Weder ist ersichtlich, dass gegenüber den Klägern weiter gehende Ansprüche aus den Darlehensverträgen geltend gemacht werden könnten noch dass eine darüber hinaus gehende Vollstreckung zu befürchten steht.

120 Da die Feststellungsklage und die Vollstreckungsabwehrklage auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtet sind, findet eine Wertaddition nicht statt.

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Anmerkungen zum Urteil