Urteil des OLG Brandenburg vom 16.07.2008
OLG Brandenburg: ausschreibung, verfügung, ausführung, vergütung, baugrund, erstellung, abgabe, witterung, einspruch, unterbrechung
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 187/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 2 Nr 5 VOB B, § 18 Nr 2 S 3
VOB B, § 631 Abs 1 BGB, § 644
BGB, §§ 644ff BGB
Bauvertrag: Vertragliche Übernahme des Baugrundrisikos durch
den Auftragnehmer und Anspruch auf Zusatzvergütung bei
Erschwernissen
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 20. November 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Vergütung von Leistungen der Klägerin im Zusammenhang
mit der Erstellung eines Traggerüstes.
Die Klägerin, die im Landschafts-, Tief- und Straßenbau tätig ist, erhielt mit Schreiben
des Beklagten vom 16.04.2002 (vgl. Bl. 12 GA) den Zuschlag für die Teilerneuerung
eines Brückenbauwerkes über den G. Graben in G.. Der Auftragvergabe lagen die
Ausschreibungsunterlagen des Beklagten, unter anderem eine Baubeschreibung und ein
Leistungsverzeichnis, sowie das korrespondierende Angebot der Klägerin zugrunde.
In der Leistungsbeschreibung heißt es auf Seite 34 unter Ziffer 02.03.0001 (vgl. Bl. 73
GA):
In der Baubeschreibung wird auf Seite 12 unter Ziffer 2.7 „Baugrundverhältnisse“
ausgeführt (vgl. Bl. 24 GA):
Vertragbestandteil wurden nach der Baubeschreibung (vgl. Bl. 39 GA) auch die
Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten, in denen es unter
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten, in denen es unter
Ziffer 12.1.3 „Gründung“ heißt (vgl. Bl. 140 GA):
Die Klägerin hatte im Rahmen ihres Angebotes die Position „Traggerüst“ mit einem
Nettobetrag in Höhe von 1.604,90 € beziffert (vgl. Bl. 94 GA). Dieser Ansatz war jedoch,
bedingt durch einen Fehler in der Programmtechnik der Klägerin, verfehlt. Die auf der
Basis einer Gründung des Traggerüstes mittels Straßenbauplatten vorgenommene
tatsächliche Kalkulation belief sich vielmehr auf 16.049,00 €. Die Klägerin hatte sich im
Rahmen des Bietergesprächs am 12.04.2002 jedoch bereit erklärt, die Leistung zu dem
im Angebot enthaltenen Preis zu erbringen.
Nach Erteilung des Zuschlags stellte sich heraus, dass aufgrund der vorgefundenen
Bodenverhältnisse eine Gründung des Traggerüstes mit Straßenbauplatten nicht
möglich war. Die Klägerin sah sich daher gezwungen, zur Gründung des Gerüstes
Rammpfähle in die Erde einzubringen.
Die von der Klägerin erbrachten Bauleistungen wurden von dem Beklagten am
13.05.2003 abgenommen.
Unter dem 21.05.2003 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. Bl. 104 ff. GA). In
dieser sind neben der – von dem Beklagten beglichenen – Position 03.03.0001
„Traggerüst“ in Höhe von 1.604,90 €, unter anderem folgende zusätzliche Positionen
enthalten, deren Bezahlung der Beklagte abgelehnt:
Nach der Durchführung eines Verhandlungstermins bei dem Ministerium … des
Beklagten lehnte das Ministerium die Vergütung der Nachforderungen zur Gründung des
Traggerüstes mit Bescheid vom 22.04.2003 (vgl. Bl. 128 f. GA) ab.
Mit Schreiben vom 12.06.2003 (vgl. Bl. 209 GA) teilte der Geschäftsführer der Klägerin
dem Br. Straßenbauamt W. wörtlich mit:
Mit der Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten – nach teilweiser Klagerücknahme
in der ersten Instanz – die Zahlung eines Betrages von 40.190,00 € (brutto) für die oben
näher dargestellten Positionen der Schlussrechnung.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in
dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen Dr. M., K. und B. mit Urteil
vom 20.11.2007 abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht in seiner Entscheidung ausgeführt, dass der
Vergütungsanspruch nicht bereits an der Ausschlussregelung § 18 Nr. 2 Satz 3 VOB/B
scheitere, da die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 12.06.2003 deutlich ihren Einspruch
gegen die ablehnende Bescheidung der Nachtragsvergütung erklärt habe. Dennoch
habe die Klägerin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zahlung der
begehrten Nachvergütung.
Ein Vergütungsanspruch folge insbesondere nicht aus einer entsprechenden
Nachtragsvereinbarung, da die beweisbelastete Klägerin das Zustandekommen einer
solchen Vereinbarung nicht habe nachweisen können. Der Zeuge K. habe zu einer
etwaigen Nachtragsvereinbarung nichts bekunden können. Die Zeugen Dr. M. und B.
hätten sich zwar übereinstimmend an ein Telefonat erinnert, in dessen Verlauf der
28
29
30
hätten sich zwar übereinstimmend an ein Telefonat erinnert, in dessen Verlauf der
Zeuge Dr. M. der Bauüberwacherin des Beklagten, der Zeugin B., erläutert habe, dass
eine andere Ausführung der Gründung des Traggerüstes als ursprünglich geplant,
nämlich eine Rammpfahlgründung, notwendig sei und daher Mehrkosten entstehen
würden. Auch hätten die Zeugen übereinstimmend berichtet, dass Frau B. der
geänderten Ausführung nichts entgegenzusetzen hatte und um eine möglichst schnelle
Umplanung, Materialbestellung und Ausführung gebeten habe, um die weitere
Bauausführung nicht zu verzögern. Weder der Zeuge Dr. M. noch die Zeugin B. hätten
aber bekunden können, dass eine Vereinbarung über die Tragung der Mehrkosten durch
den Beklagten getroffen worden sei. Auch daraus, dass dieser später einen Teil der
notwendigen Umplanungskosten übernommen habe, lasse sich nichts herleiten. Zwar
möge dies die Hoffnung der Klägerin auf eine Übernahme sämtlicher Mehrkosten durch
den Beklagten bekräftigt haben, eine konkludente Vereinbarung könne hieraus jedoch
nicht abgeleitet werden. Allein die Anweisung der Bauüberwacherin, die Bauausführung
trotz notwendiger Umplanung schnellstmöglich fortzuführen, führe nicht zu einer
Verpflichtung des Beklagten, die Mehrkosten zu tragen. Dies müsse sich vielmehr nach
den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen und den darin getroffenen
Risikozuweisungen richten. Danach habe die Klägerin die entstandenen Mehrkosten zu
tragen. Zwar trage grundsätzlich der Auftraggeber das Baugrundrisiko, schon weil es
sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 ff. BGB zur Verfügung zu stellenden
Stoff handele. Dem Auftragnehmer dürfe insoweit ein ungewöhnliches Wagnis nicht
aufgebürdet werden. Verwirkliche sich das Baugrundrisiko, stünden dem Unternehmer
Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B gleichwohl nur bei Unvorhersehbarkeit
der Erschwernisse zu. Dies sei dann nicht der Fall, wenn diese dem Auftragnehmer als
Fachunternehmen aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder einer lückenhaften
Ausschreibung bereits erkennbar gewesen seien. So liege es hier. Das
Leistungsverzeichnis habe dem Bieter die Verantwortung für die statische Berechnung
des Traggerüstes zugewiesen, die Klägerin habe daher alle ihr zur Verfügung stehenden
Unterlagen berücksichtigen und in eigener Verantwortung prüfen müssen, welche
besonderen Gründungsmaßnahmen ihrer Kenntnis nach aufgrund der besonderen
Gegebenheiten notwendig seien. Das der Ausschreibung beigefügte Baugrundgutachten
habe sich erkennbar nur auf die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerks bezogen
und sei nicht ohne Weiteres auf die Gründung des Traggerüsts übertragbar gewesen.
Nach den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Kunstbauten sei es Sache
der Klägerin gewesen, für die Bauvorlage ein ergänzendes Gutachten vorzulegen, so
dass sie nicht auf die Angaben in dem von dem Beklagten eingeholten
Baugrundgutachten habe vertrauen dürfen. Die Klägerin hätte die Ausschreibung als
risikoreich erkennen können und vor Abgabe des Gebots die Bodenverhältnisse
überprüfen müssen. Wenn die Klägerin hierzu nicht in der Lage gewesen sei, hätte sie
das erkennbare Risiko einer Fehleinschätzung mit dem Beklagten erörtern oder der
Gefahr durch Abgabe eines Alternativangebots für andere Bodenverhältnisse vorbeugen
müssen. Dies habe sie unterlassen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die mit
der Ausschreibung verbundenen Risiken tragen werde; hieran müsse sie sich festhalten
lassen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.
Die Klägerin rügt, dass das Landgericht sowohl die zwischen den Parteien bestehenden
vertraglichen Grundlagen als auch die Beweisaufnahme unzutreffend gewürdigt habe.
Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass das Baugrundrisiko bei dem Beklagten
liege. Zu Unrecht sei das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass die
Erschwernisse für sie, also die Klägerin, vorhersehbar gewesen seien. Denn sie hätte
diese weder durch eine Inaugenscheinnahme noch aufgrund der Ausschreibung
erkennen können. Die Ausschreibungsunterlagen seien bezüglich der Beschreibung der
Bodenverhältnisse nämlich nicht ersichtlich lückenhaft, sondern fehlerhaft gewesen. Sie
habe nach den diesbezüglichen Angaben des Beklagten von einem gut tragfähigen
Baugrund ausgehen dürfen, der tatsächlich nicht vorhanden gewesen sei. Eine
Begründung der Annahme, das Gutachten sei nur für die Gründung des Bauwerkes,
nicht jedoch für die Gründung des Traggerüstes relevant, lasse das angefochtene Urteil
vermissen. Folgte man der Ansicht des Landgerichts, würde dies zu untragbaren
Ergebnissen führen. Jeder Bieter müsste dann trotz eines vom Auftraggeber
beigebrachten Gutachtens vor Abgabe seines Gebots auf eigene Kosten ein
Baugrundgutachten erstellen lassen; im Übrigen müsste er nicht nur das vorgelegte
Baugrundgutachten auf seine Richtigkeit überprüfen, sondern sämtliche den
Ausschreibungsunterlagen beigefügte Unterlagen. Dies weiche in eklatanter Weise von
dem Grundsatz ab, dass der Auftraggeber für die Richtigkeit der von ihm vorgelegten
Unterlagen hafte, und verstoße zudem gegen die Regelungen des § 9 VOB/A.
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
Der Vergütungsanspruch stehe ihr aber auch deshalb zu, weil zwischen den Parteien
eine Nachtragsvereinbarung zustande gekommen sei. Der Zeuge Dr. M. habe die
Erklärungen der Zeugin B., die ihm nach eigenem Bekunden den Auftrag erteilt habe,
den Fortgang des Bauvorhabens voranzutreiben und Material zu bestellen, dahingehend
verstehen dürfen, dass der Beklagte nicht nur die Kosten für die Umplanung, sondern
auch diejenigen für die geänderte Bauausführung übernehme. Der Zeuge Dr. M. habe
zudem unwidersprochen bekundet, dass die Klägerin Nachtragsangebote immer auf der
Grundlage der hinterlegten Kalkulation erstellt habe, so dass auch hinsichtlich dieses
Nachtrags Einigkeit über Art, Umfang und Vergütung bestanden habe.
Erstmals im Berufungsverfahren trägt die Klägerin vor, dass sie noch vor dem Telefonat
ihres Mitarbeiters Dr. M. mit Frau B. dieser mit Schreiben vom 19.06.2002 ein
Nachtragsangebot übermittelt habe. Jedenfalls mit Blick auf dieses Angebot habe die
Erklärung der Zeugin B. in dem Telefonat, sie, also die Klägerin, solle die Bestellung des
Stahls auslösen, nur dahingehend verstanden werden können, dass der Beklagte mit
dem Nachtrag einverstanden sei.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Urteils vom 20.11.2007 zu verurteilen, an
sie 40.190,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 21.06.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Er
bestreitet, ein Nachtragsangebot vom 19.06.2002 erhalten zu haben und verweist
insoweit darauf, dass der diesbezügliche Vortrag im Widerspruch zu den Faxschreiben
der Klägerin vom 20.06.2002 und vom 24.06.2002 stehe. Im Schreiben vom 20.06.2006
habe die Klägerin wegen der Notwendigkeit einer Gründung des Traggerüstes durch das
Einbringen von Rammpfählen Mehrleistungen angemeldet und die umgehende
Übergabe eines Nachtrages in Aussicht gestellt. Auf die Mitteilung der Frau B. vom
21.06.2002, dass ein Nachtrag abgelehnt werde, da die Gründung des Traggerüstes
Bestandteil des Leistungsverzeichnisses sei, habe die Klägerin unter dem 24.06.2002 die
Einleitung eines „Beweissicherungsgutachtens“ und nochmals die Unterbreitung eines
Nachtragsangebotes angekündigt. Es könne daher nicht sein, dass die Klägerin ihm
bereits unter dem 19.06.2002 ein Nachtragsangebot unterbreitet habe.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf die geltend gemachte
Vergütung der streitgegenständlichen Nachträge weder aus einer entsprechenden
Vereinbarung der Parteien noch aus § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Nr. 5 VOB/B Ausgabe 2000
(nachfolgend VOB/B).
a) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass ein Anspruchsausschluss gemäß § 18 Nr. 2
Satz 3 VOB/B entgegen der vom Beklagten erstinstanzlich vertretenen Auffassung nicht
in Betracht kommt. In ihrem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 12.06.2003
bringt die Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie sich mit der
Entscheidung des Ministeriums … im Bescheid vom 22.04.2003 nicht einverstanden
erklärt; dieses Schreiben stellt sich somit als Einspruch gegen die Entscheidung des
Ministeriums dar.
b) Das Landgericht ist in seiner Entscheidung zudem zutreffend davon ausgegangen,
dass der Klägerin kein Anspruch auf den geltend gemachten Nachtrag aus einer
Vereinbarung mit dem Beklagten zusteht. Denn die Klägerin ist den Beweis dafür fällig
geblieben, dass sich die Parteien im Rahmen des vor Beginn der Gründungsarbeiten
geführten Telefonats zwischen dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn Dr. M., und der für die
Bauüberwachung zuständigen Bediensteten des Beklagten, Frau B., wirksam darüber
geeinigt hätten, dass es sich bei der Gründung des Traggerüstes mit Rammpfählen um
eine geänderte Leistung handelt, welche einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung des
Mehraufwandes begründet. Auf die Frage, ob die Zeugin B. überhaupt berechtigt
gewesen wäre, einen Nachtrag auszulösen, kommt es mithin nicht an.
Das nach der Beweisaufnahme gefundene Ergebnis des Landgerichts nicht zu
42
43
44
45
46
47
48
49
Das nach der Beweisaufnahme gefundene Ergebnis des Landgerichts nicht zu
beanstanden; die diesbezüglichen Einwände der Klägerin vermitteln keine Zweifel an der
Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (§ 529 Abs.
1 Nr. 1 ZPO). Wie vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend
herausgestellt, haben sich die Parteien nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen
der Zeugen Dr. M. und B. nicht darüber verständigt, dass die durch die Abweichung von
der ursprünglich geplanten Traggerüsterstellung infolge der erforderlichen
Rammpfahlgründung entstehenden Mehrkosten durch den Beklagte getragen werden.
Denn selbst der von der Klägerin benannte Zeuge Dr. M. musste im Rahmen seiner
Vernehmung einräumen, dass die Bedienstete des Beklagten auf seinen Hinweis, es
werde ein Nachtragsangebot geben, nicht reagiert habe, und über die Frage, wer die
Kosten für die Lieferung des Stahls und die veränderte Bauausführung trage, „explizit“
nicht gesprochen worden sei.
Soweit die Klägerin in der Berufung darauf verweist, dass der Zeuge Dr. M. in seiner
Vernehmung geschildert habe, die Zeugin B. habe ihn nach dessen Hinweis auf die
Lieferzeiten für Stahl aufgefordert, diesen gleich mitzubestellen, da auch der Beklagte
keine andere Lösung für das Problem habe, führt diese Aussage ebenso zu keiner
abweichenden Beurteilung wie die von der Klägerin in der Berufung ebenfalls zitierte
Aussage der Zeugin B., die – ohne sich an Einzelheiten des Telefonats erinnern zu
können - meinte, es sei im Gespräch darum gegangen, dass sie den Zeugen Dr. M.
aufgefordert habe, so schnell wie möglich alles Nötige zu veranlassen, damit die
Bauausführung weitergehen könne.
Denn allein aus diesen Aussagen lässt sich keine Beauftragung der Klägerin zur
Durchführung von Nachtragsarbeiten herleiten. Der im Kern von beiden Zeugen
übereinstimmend geschilderten Aufforderung der Zeugin B. lässt sich nämlich gerade
keine Billigung der Auffassung der Klägerin, es handele sich bei der veränderten
Gründung des Traggerüstes um einen vergütungspflichtigen Nachtrag, entnehmen.
Diese ist – betrachtet man den Gesamtkontext der Erklärung – aus Sicht des Senats
vielmehr nur Ausdruck des auch für die Klägerin erkennbaren Wunsches des Beklagten,
die Klägerin möge trotz der veränderten Planungen für eine umgehende Weiterführung
der Arbeiten Sorge tragen.
Letztlich ist dem Landgericht auch dahingehend zu folgen, dass allein aus der Tatsache,
dass der Beklagte einen Teil der notwendigen Umplanungskosten übernommen hat,
nicht auf eine konkludente Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, nach
welcher der Beklagte sämtliche Mehrkosten der geänderten Gründung trägt, zumal die
Zeugin B. den Grund für die Zahlung, nämlich die Vermeidung einer Behinderung des
Baufortschritts, nachvollziehbar dargelegt hat.
Soweit die Klägerin in dem Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, dass sie noch
vor dem Telefonat ihres Mitarbeiters Dr. M. mit Frau B. dieser mit einem Schreiben vom
19.06.2002 ein Nachtragsangebot übermittelt habe, so dass die Erklärung der Zeugin B.
in dem Telefonat, sie, also die Klägerin, solle die Bestellung des Stahls auslösen, als
Nachtragsbeauftragung zu verstehen gewesen sei, stellt sich dieses – von der
Gegenseite bestrittene – Vorbringen als neuer, im zweiten Rechtszug grundsätzlich
unbeachtlicher Tatsachenvortrag dar. Gründe, diesen ausnahmsweise nach § 531 Abs. 2
ZPO zuzulassen, sind von der Klägerin weder vorgebracht worden noch sonst ersichtlich.
c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung des Nachtrages nach § 2 Nr. 5
VOB/B.
Nach § 2 Nr. 5 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf eine Vergütung von
Mehrkosten, wenn durch Änderungen des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des
Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung
geändert werden.
Während § 2 Nr. 6 VOB/B eine Anspruchsgrundlage für vom Auftraggeber geforderte
neue, vom bisherigen Vertragsinhalt überhaupt noch nicht erfasste zusätzliche
Leistungen, also eine Erweiterung des Leistungsinhaltes im Rahmen des Vertrages ohne
Änderung der bisherigen Verpflichtungen, schafft, greift die Vorschrift des § 2 Nr. 5
VOB/B ein, wenn der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers eine nach dem
ursprünglichen Vertrag als solche fortbestehende, vertraglich geschuldete Leistung
anders ausgeführt hat, wenn also die Anordnung die Art und Weise der Durchführung der
Leistung betrifft (vgl. zur Abgrenzung von § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B: Keldungs, in:
Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 2007, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 7 f). Vorliegend war nach
dem Vorbringen der Klägerin nicht eine zusätzliche Leistung zu erbringen, sondern die –
ohnehin geschuldete – Gründung des Traggerüstes in Abweichung von den Angaben in
den Ausschreibungsunterlagen auszuführen. Die Geltendmachung der Mehrvergütung
50
51
52
53
54
55
56
57
58
den Ausschreibungsunterlagen auszuführen. Die Geltendmachung der Mehrvergütung
muss sich daher – entgegen der Ansicht der Klägerin, die auf § 2 Nr. 6 VOB/B abstellt –
an § 2 Nr. 5 VOB/B messen lassen (i.d.S. auch OLG Köln, Urteil vom 03.03.2000 – 11 U
46/98, Rn. 104 ff., JURIS).
Allerdings scheitert ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B daran, dass die an den Zeugen Dr.
M. gerichtete Aufforderung der Zeugin B., die Klägerin möge die geänderten Planungen
ausführen, nicht zu einer Erweiterung der vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin
geführt hat.
Anerkannt ist, dass die Erschwerung der Ausführung infolge der Bodenbeschaffenheit
unter § 2 Nr. 5 VOB/B fallen kann, wenn die tatsächlich erforderliche Leistung von der
ausgeschriebenen abweicht und der Auftraggeber nach einem entsprechenden Hinweis
die Leistungen auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse in geänderter Form
ausführen lässt, also eine entsprechende Anordnung trifft (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil
vom 04.06.1991 – 23 U 173/90, BauR 1991, 774, 775; OLG Köln, a.a.O.; ähnlich Thüringer
OLG, Urteil vom 19.12.2001 – 7 U 614/98, BauR 2003, 714 ff., welches allerdings auf § 2
Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abstellt).
Insoweit hat das Landgericht zutreffend herausgestellt, dass das Baugrundrisiko, also die
Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse aufgrund der Beschaffenheit des Baugrundes,
grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fällt, weil es sich um den vom
Auftraggeber im Sinne der §§ 644 f. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt (vgl.
Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.09.2007 – Az.: 12 U 214/06, Rn. 34, JURIS;
Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B Rn. 11). Dem Auftragnehmer darf insoweit kein
ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden, es sei denn, der Auftraggeber hat von der
Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Auftragnehmer das Baugrundrisiko vertraglich
aufzubürden (vgl. Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 1 VOB/B Rn. 11). Verwirklicht sich das
Baugrundrisiko, stehen dem Unternehmer Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5
VOB/B gleichwohl nur zu, wenn die Erschwernisse für ihn unvorhersehbar waren, was
jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn sie für den Auftragnehmer als Fachunternehmen
aufgrund einer Inaugenscheinnahme oder eine lückenhaften Ausschreibung bereits
erkennbar gewesen sind (vgl. Brandenburgisches OLG, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.;
Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 16).
Nach diesen Grundsätzen trägt vorliegend die Klägerin das Risiko von Erschwernissen
der Gründung des Traggerüstes durch eine vom Baugrundgutachten abweichende
Bodenbeschaffenheit.
Denn in der Leistungsbeschreibung heißt es auf Seite 34 unter Ziffer 02.03.0001 (Bl. 73
GA) für das hier in Rede stehende Traggerüst wörtlich:
Durch diese Formulierung wird eine umfassende Pflicht der Klägerin zur Erstellung eines
Traggerüstes nach den statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen
Erfordernissen, einschließlich des Aufstellens der statischen Berechnung und der
Ausführungspläne statuiert, welche durch die Angaben in der Baubeschreibung auf Seite
12 unter Ziffer 2.7 „Baugrundverhältnisse“ keine Einschränkung dahingehend erfährt,
dass diese sich auf die vorgegebenen Bodenverhältnisse beschränkt, so dass es auf die
zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob nach diesen eine Gründung des Gerüstes
mit Straßenbauplatten überhaupt möglich gewesen wäre, nicht ankommt.
Zwar könnte für eine Beschränkung der sich aus der Leistungsbeschreibung ergebenden
Pflicht der Klägerin zur Erstellung eines Traggerüstes auf die Erstellung eines solchen,
welches allein den beschriebenen Baugrundverhältnissen gerecht wird, die Tatsache
sprechen, dass durch den Beklagten Angaben zu den Baugrundverhältnissen in der
Baubeschreibung getätigt worden sind.
Allerdings bestimmen die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für
Kunstbauten, die nach Ziffer 5.2 der Bauausschreibung als anzuwendende Zusätzliche
Technische Vertragsbedingungen ebenfalls zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht
worden sind, unter Ziffer 12.1.3 ausdrücklich, dass ein vom Auftraggeber zur Verfügung
gestelltes Baugrundgutachten nur für die Gründung des ausgeschriebenen Bauwerkes
gelte und auf die Gründung des Traggerüstes nicht ohne Weiteres übertragbar sei,
sondern der Auftragnehmer für Bauvorlagen erforderlichenfalls ein ergänzendes
Gründungsgutachten vorzulegen habe.
59
60
61
62
63
64
65
Unter Berücksichtigung dieser Regelung ist das Landgericht zu Recht davon
ausgegangen, dass sich der Umfang der geschuldeten Leistungen der Klägerin im
Zusammenhang mit der Erstellung des Traggerüstes nicht nach den Angaben des
Beklagten zu den Baugrundverhältnissen in der Baubeschreibung und in dem
Geotechnischen Untersuchungsbericht Nr. 927 / 01 des Baugrund-Ingenieurbüros H. und
S. GmbH vom 26.01.2001 beurteilt. Denn nach der Leistungsbeschreibung ist es Sache
der Klägerin, eine statische Berechnung für das Gerüst zu erstellen, diese hat alle ihr zur
Verfügung stehenden Unterlagen berücksichtigen und in eigener Verantwortung prüfen
müssen, welche Gründungsmaßnahmen nach ihrer Kenntnis der Dinge aufgrund der
besonderen örtlichen Gegebenheiten notwendig sind.
Insoweit kann Bezug genommen werden auf die Ausführungen des Landgerichts in dem
angefochtenen Urteil, welches im Wesentlichen den Gründen der oben bereits zitierten
Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 03.03.2000 – 11 U 46/98, Rn. 112 ff. JURIS) folgt,
ohne dies ausdrücklich herauszustellen. Die Klägerin durfte die beschriebenen
Bodenverhältnisse für die Errichtung des Traggerüstes nicht als endgültige und
verlässliche Einstufung ansehen, die alle Risiken bezüglich einer notwendigen
Veränderung ausschließt, auch wenn es nach der Bauausschreibung nahe lag, dass sich
auch die Gründung des Traggerüstes nach den unter Ziffer 2.7 beschriebenen
Baugrundverhältnisse beurteilt. Nach der Ausschreibung ist für die Klägerin vielmehr
erkennbar gewesen, dass die Baugrundverhältnisse bezogen auf das Traggerüst vor
Beginn der Arbeiten überprüft werden mussten.
Die Klägerin hätte als Fachfirma die Leistungsbeschreibung daher zumindest als
risikoreich erkennen können und vor Abgabe ihres Angebotes die Bodenverhältnisse
überprüfen müssen, was sie nicht getan hat. Ob ihr, wie vom Landgericht in der
angefochtenen Entscheidung und vom OLG Köln im Urteil vom 03.03.2000 – 11 U 49/98
– dargelegt, für den Fall, dass sie zur Prüfung der Bodenverhältnisse – etwa aus
finanziellen Gründen – nicht in der Lage gewesen wäre, tatsächlich die Möglichkeit offen
gestanden hätte, das erkennbare Risiko einer Fehleinschätzung mit dem Beklagten zu
erörtern oder aber ein Alternativangebot für den Fall anderer Bodenverhältnisse
abzugeben, muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls wenn die Klägerin – wie hier
– ihr Angebot vorbehaltlos abgibt und damit zum Ausdruck bringt, dass sie die mit der
Leistungsbeschreibung erkennbar verbundenen Risiken tragen werde, muss sie sich
daran auch festhalten lassen.
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit Blick auf § 9 Nr. 1 und 3 VOB/A
rechtfertigen, und zwar unabhängig von der Frage, ob diese Vorschriften bereits bei
einem möglichen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B Beachtung finden müssen
oder ein Verstoß gegen diese einen Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers
begründet.
Denn entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt eine Ausschreibung, die Angaben zum
Baugrund enthält, jedoch gleichzeitig erkennen lässt, dass der Bauherr nicht alle Risiken
einer geänderten baulichen Ausführung übernehmen will, nicht gegen § 9 Nr. 1 und Nr. 3
VOB/A Ausgabe 2000 (i.d.S. auch OLG Köln, a.a.O., welches sich mit einem möglichen
Verstoß der zugrunde liegenden Ausschreibung gegen § 9 VOB/A allerdings nicht näher
auseinandergesetzt hat).
Nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sind die Bodenverhältnisse so zu beschreiben, dass der
Bewerber ihre Auswirkungen auf die baulichen Anlage und die Bauausführung
hinreichend beurteilen kann. Die Vorschrift des § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist Ausfluss des
grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragenden Baugrundrisikos, sie dient dem Schutz
des Bieters vor einer fehlerhaften Kalkulation. Zugleich kann aber ein Bieter nicht
erwarten, dass der Auftraggeber den Baugrund unter jeglichem Gesichtspunkt, also
nicht nur bezogen auf die Ausführung der Baumaßnahme durch Errichtung des
Bauwerkes – hier also konkret die Sanierung der Brücke –, sondern auch bezüglich der
zur Bauausführung erforderlichen einzelnen Arbeiten – hier der Errichtung des
Traggerüstes – prüft, selbst wenn es sich bei der Errichtung des für die
Brückenerneuerung erforderlichen Traggerüstes, wie von der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat dargelegt, um einen ganz wesentlich Teil der von ihr zu
leistenden Arbeiten handelt.
Hiervon geht ersichtlich auch die Regelung in Ziffer 12.1.3 der Zusätzlichen Technischen
Vertragsbedingungen für Kunstbauten aus, die jedenfalls im Anwendungsbereich der
VOB/A keine eigenständige Bedeutung hätte, wenn man aus § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eine
Verpflichtung des Auftraggebers zur umfassenden Beschreibung der Bodenverhältnisse
durch Einholung von Baugrundgutachten auch bezüglich der Gründung eines
66
67
68
69
70
71
72
73
74
durch Einholung von Baugrundgutachten auch bezüglich der Gründung eines
Traggerüstes herleiten wollte. Die Regelung in den Zusätzlichen Technischen
Vertragsbedingungen für Kunstbauten kann daher – entgegen der Ansicht der Klägerin –
nicht so verstanden werden, dass diese ausschließlich Pflichten des Auftragnehmers in
der Ausführungsphase statuiert und keine Rückschlüsse auf den Inhalt der vereinbarten
Leistungsverpflichtung zulässt. Denn wenn den Auftraggeber aus § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
eine Verpflichtung träfen, den Baugrund vor der Ausschreibung auch für die Gründung
des Traggerüstes zu untersuchen, bedürfte es nicht eines Hinweises, dass ein vom
Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Baugrundgutachten nur für die Gründung des
ausgeschriebenen Bauwerkes gelte und auf die Gründung des Traggerüstes nicht ohne
weiteres übertragbar sei.
Letztlich folgt auch aus § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A keine andere Beurteilung. Der Beklagte
hat mit seinen Angaben den Anforderungen dieser Regelung genüge getan; eine
Verpflichtung, die Bodenverhältnisse auch bezüglich des zu errichtenden Traggerüstes
zu beschreiben, lässt sich aus der Norm nicht herleiten (vgl. zu den notwendigen
Angaben im Rahmen des § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A: Kratzenberg, a.a.O., § 9 VOB/A Rn. 59
ff.).
2. Auch sonstige Ansprüche der Klägerin auf Zahlung einer Mehrvergütung, etwa aus § 2
Nr. 8 VOB/B oder über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
bzw. aus § 6 Nr. 6 VOB/B, sind nicht gegeben.
a) Ein möglicher Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B, wonach einem
Auftragnehmer für eine ohne Auftrag ausgeführte Leistung eine Vergütung dann
zusteht, wenn sie für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichen
Willen des Auftraggebers entsprach und diesem unverzüglich angezeigt wurde, kommt
nicht in Betracht. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen schon deshalb
nicht vor, weil die Klägerin das Traggerüst nicht ohne Auftrag errichtet hat, sondern die
Errichtung des Gerüstes vertraggemäß erfolgt ist. Auf eine geänderte Ausführung
kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da diese von der vertraglichen
Verpflichtung der Klägerin umfasst gewesen ist. Aus den gleichen Gründen scheidet
auch ein denkbarer Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) aus.
b) Auch aus § 6 Nr. 6 VOB/B lässt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin, und zwar
gerichtet auf die Begleichung der Position 00.02.0001Z für zusätzliche Leistungen für
„Einrichtung zur Verkehrssicherung, Einrichtung zur Verkehrssicherheit“ in Höhe von
1.164,87 €, der Position 00.02.0004Z für zusätzliche Leistungen für „Lichtzeichenanlage
zur Verkehrssich Verkehrss. einb. LZA automatisch“ in Höhe von 2.709,00 € und der
Position 00.02.0005Z für zusätzliche Leistungen für „Mobile Schutzwände nach TL
Transpor Mobile Stahlschutzwand“ in Höhe von 419,25 €, herleiten. Zwar sollen
ursächlich für diese Leistungen nach der Schlussrechnung „unverschuldete
Unterbrechungen“ gewesen sein, allerdings wird von der Klägerin mit der Klage von dem
Beklagten die Zahlung einer Mehrvergütung wegen der geänderten Gründung des
Traggerüstes gefordert; zu etwaigen Ansprüchen auf eine Entschädigung nach § 6 Nr. 6
VOB/B fehlt es an jeglichem Vortrag.
3. Darüber hinaus hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280
Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.
Zwar ist in der Rechtssprechung anerkannt, dass eine gegen die Regelungen des § 9
VOB/A verstoßende Ausschreibung Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers
auslösen kann (siehe etwa BGH, Urteil vom 22.11.1965 – VII ZR 191/63, NJW 1966, 498
f.; vgl. auch Kratzenburg, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 9 VOB/A Rn. 11). Jedoch
verstößt die Ausschreibung – wie oben unter II. 2. dargelegt – nicht gegen § 9 VOB/A, so
dass eine Haftung des Beklagten auf die geltend gemachte Nachvergütung ausscheidet.
III.
Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2
ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.190,00 € festgesetzt.
Datenschutzerklärung Kontakt Impressum