Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2017

OLG Brandenburg: wirtschaftliche einheit, gesellschafter, neues vorbringen, geschäftsführer, auflage, anschluss, verwalter, insolvenz, unternehmen, nutzungsrecht

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 67/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 32a Abs 3 GmbHG, § 15 AktG,

§§ 15ff AktG, § 17 AktG, § 286

ZPO

GmbH: Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines

Gesellschafters; Gebrauchsüberlassung als

eigenkapitalersetzende Leistung; Kenntnis des Gesellschafters

vom kapitalersetzenden Charakter seiner Leistung; Beweis- und

Darlegungslast

Leitsatz

1. Dritte im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG sind Personen, die mit dem Gesellschafter eine

wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§

15 ff. Aktiengesetz mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbunden sind (Anschluss

an BGH, Urteil vom 19.09.1988 – II ZR 255/87 = BGHZ 105, 168; juris Tz. 26 m.w.N.).

2. Die nach § 17 AktG erforderliche Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen

beherrschenden Einfluss auszuüben ist bei Identität der die Unternehmen leitenden

Persönlichkeiten, einem typischen Beherrschungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1974 - II

ZR 89/72 = BGHZ 62, 193; OLG München, WM 1995, 898 m.w.N), regelmäßig eröffnet.

3. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Gebrauchsüberlassung

ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen wie die Gewährung

eines Darlehens (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 162/92 = BGHZ 127, 17, juris Tz. 9

m.w.N.; Baumbach/Hueck /Fastrich, GmbH-Gesetz, 18. Auflage, Rn. 32, 33 m.z.w.N.).

4. Entscheidend für eine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung ist die Einräumung eines

Nutzungsrechts; eine schuldrechtliche Grundlage hierfür ist entbehrlich (vgl.

Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 86;

Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O.).

5. Die Gebrauchsüberlassung stellt sich als Kapitalersatz dar, wenn der Gesellschafter oder

ein ihm gleichgestellte Kreditgeber sie einer GmbH während deren Krise gewährt oder sie

nach Eintritt der Krise nicht beendet, obwohl das möglich ist. Desgleichen ist die

Gebrauchsüberlassung im Eigenkapital umzuqualifizieren, wenn der Gesellschafter von der

ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur

Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (Anschluss an BGH, Urteil

vom 14.12.1992 – II ZR 298/91 = BGHZ 121, 31, juris Tz. 10).

6. Der Kenntnis eines Gesellschafters vom kapitalersetzenden Charakter seiner Leistung

steht es gleich, wenn er hätte erkennen müssen, dass die Leistung inzwischen als

Kapitalgrundlage für die Gesellschaft unentbehrlich ist (Anschluss an BGH, Urteil vom

16.10.1989 – II ZR 307/88 = BGHZ 109,55, juris Tz. 10 m.w.N.). Diese

Erkenntnismöglichkeiten ist bei einem Gesellschafter ohne weiteres vorauszusetzen (vgl. BGH

a.a.O.).

7. Der den Gebrauch in kapitalersetzender Weise überlassende Gesellschafter ist für seine

fehlende Erkenntnismöglichkeit darlegungs- und beweisbelastet (Anschluss an BGH, Urteil

vom 17.02.1992 - II ZR 154/91 = WM 1992, 650; BGH, Urteil vom 15.06.1998 - II ZR 17/97 =

WM 1998, 1626).

8. Der Finanzierungsverantwortliche ist an seiner Finanzierungsentscheidung festzuhalten ist;

ihn trifft das Verbot der fristlosen Kündigung und die Pflicht, dem Verwalter das

Nutzungsrecht unentgeltlich zu belassen.

9. Die Dauer, für die ein kapitalersetzendes Nutzungsrecht dem der Gesellschaft

unentgeltlich zu belassen ist, beurteilt sich nach Maßgabe eines tatsächlichen Vertrages,

sofern dessen Beendigungsregeln ernsthaft gemeint sind; ansonsten, bei fehlenden oder

unwirksamen Beendigungszeitpunkten oder Kündigungsfristen, anhand einer hypothetischen

Beendigungsregel, die auch ein außenstehender Dritter unter Wahrung seines eigenen

Vertragsinteresses vernünftigerweise vor-genommen und auf die sich die Gesellschaft

eingelassen hätte (Anschluss an BGH, Urteil vom 11.07.1994 - II ZR 146/92 = BGHZ 127, 1,

Juris Tz. 28).

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.01.2007 -

3 O 53/05 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, einschließlich der Kosten

der Streitverkündeten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten und der Streitverkündeten durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für diese jeweils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe

von 120 % des für sie jeweils vollstreckbaren Betrages Sicherheit leisten. Als Sicherheit

genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und

selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten

Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten als Verwalter über das Vermögen der F…

GmbH B… und B… (fortan: F…) Vergütung für die Nutzung von Hallen und Flächen auf

ihrem Grundstück Am … 12 in G….

Sie verhandelte mit der F… über den Abschluss eines Mietvertrages über näher

bezeichnete Flächen und Hallen auf obigen Grundstück zum Betrieb eines

Frischdienstlagers (vgl. Mietvertragsentwurf von Anfang Februar 1999, K2, 20 GA) und

überließ ihr im Vorgriff auf den Vertragsabschluss ab 29.01.1999 das Mietobjekt.

Die Geschäftsführung der Klägerin lag bei den Herren F… und K… S…, die

Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der F… S… GmbH, waren und deren

Geschäftsanteile zu je 50 % hielten. Die Kommanditisten der Klägerin waren zu je

150.000 DM ebenfalls F… und K… S…. Die Geschäftsführung der F… lag zu diesem

Zeitpunkt bei den alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern E… B… und F… S…. Die

Geschäftsanteile der F… hielt zu 40 % die Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten

(fortan: Streitverkündete), zu 60 % die I… P… GmbH, deren Geschäftsführer F… S… war.

Die Geschäftsanteile der I… P… GmbH hielt zu 100 % die F… S… Spedition und Logistik

GmbH, deren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer K… S… war (vgl. 48 GA).

Über das Vermögen der F… wurde am 10.05.1999 zunächst die vorläufige Insolvenz, am

01.07.1999 die endgültige Insolvenz eröffnet, jeweils unter Bestellung des Beklagten

zum Verwalter. Diesem gegenüber ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom

15.06.1999 das Nutzungsverhältnis für die von der F… innegehaltenen Geschäfts- und

Lagerräume mit außerordentlicher Wirkung kündigen und forderte die Herausgabe der

Räume und Lagerhallen spätestens am 30.06.1999 (vgl. BK2, 371 GA).

Die Rückgabe der Räumlichkeiten und Flächen erfolgte im September 1999, wobei die

Einzelheiten nach Zeit und Umfang streitig sind.

Mit der Klage hat die Klägerin gemäß dreier Rechnungen vom 1.7., 1.8. und 01.09.1999

(Anlagen K3a-c, 31 ff. GA) auf der Grundlage ihres Vertragsentwurfes Mieten für die

Monate Juli bis September (anteilig) 1999 beansprucht.

Der Beklagte und die Streitverkündete haben den Einwand der kapitalersetzenden

Gebrauchsüberlassung und die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit der Klageforderung (§

39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) geltend gemacht.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, ist das Landgericht dem gefolgt. Die

Klägerin sei Dritte im Sinne des § 32a Abs. 2 GmbHG, da sie mit der Gesellschafterin der

F…, der I… P… GmbH, eine wirtschaftliche Einheit bilde. Die Gebrauchsüberlassung

stelle, wie ein Darlehen, eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe dar. Diese habe

die Klägerin der F… nach Erkennbarkeit der Krise im Februar/März 1999 belassen,

anstatt die Räume heraus zu verlangen, was ihr möglich gewesen sei.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches

Zahlungsbegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe die

Gebrauchsüberlassung rechtsfehlerhaft als Eigenkapitalersatz gewertet und die

Voraussetzungen des § 32a Abs. 3 GmbHG verkannt, da die Streitverkündete der F… in

erheblichem Umfang Aufträge erteilt und sie dadurch wirtschaftlich dominiert habe, dass

sie diese unbezahlt habe lassen können.

Sie behauptet erstmals zweitinstanzlich, die Streitverkündete habe für den Fall, dass F…

S… einen Insolvenzantrag stelle, Schadensersatzansprüche in Millionenhöhe

angekündigt. Auch habe, so die Berufungsbegründung, die Streitverkündete Herrn F…

S…, der immer wieder auf Auskunftserteilung bestanden habe, Auskünfte über die von

ihr geführte Buchhaltung der F… verweigert.

Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe aufgrund ihrer Kündigung vom 15.06.1999 durch

die weitere Inanspruchnahme der überlassenen Flächen und Räumlichkeiten ihr

gegenüber Masseverbindlichkeiten begründet.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie

257.287,06 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit

dem 01.10.1999 zu zahlen.

Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und bestreiten die erstmals zweitinstanzlich

erhobenen Behauptungen der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes

verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf

das Terminsprotokoll vom 07.11.2007.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen und zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs.

1 S. 2 Fall 2 BGB, der bei Gebrauchsüberlassung vor Vertragsabschluss in Betracht

kommenden Anspruchsgrundlage (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen

Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 173 ff. m.w.N.).

Die Forderungen der Klägerin sind, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat,

insolvenzrechtlich nachrangig, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Es handelt sich um Ansprüche, die

Forderungen auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters

gleichgestellt sind.

a) Die Klägerin ist Dritte im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG. Hierunter fallen Personen,

die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen

der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. Aktiengesetz mit einem Gesellschafter oder

der Gesellschaft verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.1988 - II ZR 255/87 = BGHZ

105, 168; juris Tz. 26 m.w.N.). So liegt es hier.

Die F… wie auch deren Hauptgesellschafterin, die I… P… GmbH, waren mit der Klägerin

in diesem Sinne verbunden, vgl. § 17 AktG. Die nach dieser Bestimmung erforderliche

Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben, war

vorliegend durch die Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten, einem

typischen Beherrschungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1974 - II ZR 89/72 = BGHZ

62, 193; OLG München, WM 1995, 898 m.w.N), eröffnet. Sowohl die F… als auch deren

Mehrheitsgesellschafterin, die I… P… GmbH wurden zur maßgeblichen Zeit vertreten

durch den Geschäftsführer F… S… und konnten über ihn sowie über dessen Bruder K…

S…, den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der F… S… Spedition und Logistik

GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der I… P… GmbH war, bestimmenden Einfluss

auf die Klägerin und deren Komplementärin ausüben. Deren Geschäftsführer und

alleinige Gesellschafter zu jeweils gleichen Teilen waren sie selbst (vgl. 48 GA).

Aufgrund der Mehrheit ihrer Geschäftsanteile blieb die I… P… GmbH bestimmende

Gesellschafterin der F…, auch nachdem F… S… die Niederlegung seiner dortigen

Geschäftsführerfunktion mit Schreiben vom 01.04.1999 - im Übrigen gegenüber dem

falschen Organ der F… - erklärt hatte (vgl. Anlage K11, 151 GA).

Dass die Minderheitengesellschafterin der F… im Außenverhältnis als Kunde gegenüber

trat, änderte an den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten nichts.

b) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Gebrauchsüberlassung,

wie die Klägerin verkennt, ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden

Leistung erfüllen wie die Gewährung eines Darlehens (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 -

II ZR 162/92 = BGHZ 127, 17, juris Tz. 9 m.w.N.; Baumbach/Hueck /Fastrich, GmbH-

Gesetz, 18. Auflage, Rn. 32, 33 m.z.w.N.). Entscheidend ist insoweit die Einräumung

eines Nutzungsrechts; eine schuldrechtliche Grundlage hierfür ist entbehrlich (vgl.

Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 86;

Baumbach/Hueck /Fastrich, a.a.O.). Vorliegend hat die Klägerin über einen Mietvertrag

mit der F… verhandelt, dieser im Vorgriff auf dessen Abschluss das in Aussicht

genommene Mietobjekt bereits überlassen und ihr hierbei Besitz und Nutzungsbefugnis

eingeräumt.

c) Die Gebrauchsüberlassung stellt sich als Kapitalersatz dar, wenn der Gesellschafter

oder ein ihm gleichgestellte Kreditgeber sie einer GmbH während deren Krise gewährt

oder sie nach Eintritt der Krise nicht beendet, obwohl das möglich ist. Desgleichen ist die

Gebrauchsüberlassung in Eigenkapital umzuqualifizieren, wenn der Gesellschafter von

der ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der

ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (vgl. BGH,

Urteil vom 14.12.1992 - II ZR 298/91 = BGHZ 121, 31, juris Tz. 10). Die danach

erforderlichen Voraussetzungen sind gegeben.

aa) Eine Krise im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG bestand, und das Landgericht hat sie

zu Recht, und im Übrigen von der Berufung auch unbeanstandet, bejaht. Sie ist gegeben

bei Insolvenzreife oder bei Überlassungsunwürdigkeit der GmbH. Hier liegen beide

Voraussetzungen vor. Den substantiierten Ausführungen des Beklagten zur

Überschuldung der F… bei negativer Fortführungsprognose, etwa zur Höhe der in der

Vergangenheit zu Lasten des Stammkapitals erwirtschafteten Verluste, ist die Klägerin

nicht und schon gar nicht qualifiziert entgegengetreten. Desgleichen hätte die F… von

dritter Seite so kein Investitionsdarlehen erhalten können, um die Immobilie selbst zu

erwerben und zu bezahlen; ebenso wenig hätte sie von einem vernünftig handelnden

Dritten, der sich an den üblichen Qualitätskriterien des betreffenden Marktes orientiert,

ein entsprechendes Gewerbeobjekt mieten können. Dies gilt hier umso mehr, als die

überlassene Lagerhalle, die als Kühllager ausgerüstet und auf eine Kühlleistung von + 4

bis + 7 °C ausgelegt war (vgl. Blatt 21 GA), ein spezielles Wirtschaftsgut darstellt.

bb) Die Kenntnis der Krise nach Besprechungen in der 12. und 13. Kalenderwoche steht

aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 31.03.1999, wonach “eine Insolvenz der F…

droht oder sogar bereits eingetreten ist”, fest (vgl. Anlage B5, 73 GA).

Unabhängig davon greift auch das Vorbringen der Klägerin, vor diesem Zeitpunkt von

der Krise keine Kenntnis gehabt zu haben, nicht durch. Abgesehen davon, dass der

damalige personenidentische Geschäftsführer der F…, der I… P… GmbH, und der

Klägerin, Herr F… S… gemäß seinem Schreiben vom 18.02.1999 “besorgen musste,

dass die Gesellschaft sich bereits zum derzeitigen Zeitpunkt im Zustand der drohenden

Zahlungsunfähigkeit befindet.” (vgl. K7, 143 GA), wäre es unerheblich, wenn die mit der

Klägerin verbundene I… P… GmbH vor der 12. Kalenderwoche von der Krise der F…

keine Kenntnis gehabt hätte. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung reicht

es aus, dass der Gesellschafter hätte erkennen müssen, dass die Leistung inzwischen

als Kapitalgrundlage für die Gesellschaft unentbehrlich ist (BGH, Urteil vom 16.10.1989 -

II ZR 307/88 = BGHZ 109,55, juris Tz. 10 m.w.N.). Diese Erkenntnismöglichkeiten ist bei

einem Gesellschafter ohne weiteres vorauszusetzen (vgl. BGH a.a.O.), und dies gilt erst

recht, wenn er zugleich einen personenidentischen Geschäftsführer stellt.

Dass der Geschäftsführer F… S… - im Übrigen unter massivem Verstoß gegen seine

Geschäftsführungspflichten bei der F… - außer Stande gewesen wäre, dort für eine

Organisation zu sorgen, die ihm die für die Beurteilung einer möglichen Insolvenz

erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft

jederzeit ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1995 - II ZR 9/94 = WM 1995, 709), hat

die Klägerin, die für ihre fehlende Erkenntnismöglichkeit darlegungs- und beweisbelastet

ist (BGH, Urteil vom 17.02.1992 - II ZR 154/91 = WM 1992, 650; BGH, Urteil vom

15.06.1998 - II ZR 17/97 = WM 1998, 1626), erstinstanzlich nicht einmal behauptet. Die

von ihr stattdessen herangezogene Mitteilung des weiteren Geschäftsführers B… vom

18.02.1999 bot, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und wogegen die

Berufung auch nichts erinnert, keine inhaltlich substantiellen Aussagen, die fundierte

Rückschlüsse auf die finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin zugelassen hätten;

diese Mitteilung begründete keine berücksichtigungsfähige Unerkennbarkeit der Krise

und konnte Herrn F… S… namentlich nicht von seiner für einen ordentlichen Kaufmann

unverzichtbaren Erkenntnispflicht entbinden.

Soweit die Klägerin nunmehr vorzubringen versucht, F… S… habe immer wieder darauf

bestanden, dass Auskünfte erteilt würden, diese indes verweigert worden seien, dringt

sie hiermit nicht durch, § 531 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um neues Vorbringen, das

zweitinstanzlich bestritten ist (vgl. 416 GA), ohne dass die Zulassungsvoraussetzungen

der eben genannten Bestimmung vorgetragen oder ersichtlich wären.

cc) Die Klägerin hat die Gebrauchsüberlassung nicht beendet, obwohl ihr dies möglich

war. Wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung im übrigen auch

unangegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin weder die Vertragsverhandlungen mit der

F… abgebrochen, noch hat sie ihr gegenüber ein Herausgabeverlangen geltend

gemacht; vielmehr hat sie, wie sie erstinstanzlich umfangreich selbst ausgeführt hat, die

Vertragsverhandlungen mit den F… andauern lassen und ihr im Vorgriff auf den

erwarteten Abschluss des Mietvertrags auch weiterhin Besitz und Nutzung an dem

Kühllager belassen.

Dass die F… in - wie sich im vorläufigen Verfügungsverfahren herausstellte - irrtümlicher

Sorge vor einer verbotenen Eigenmacht der Klägerin um einstweiligen possessorischen

Rechtsschutz nachsuchte (LG Potsdam - 11 O 114/99 -), machte der Klägerin eine

ordnungsgemäße Beendigung der Gebrauchsüberlassung nicht unmöglich, wie das

Landgericht gleichfalls zutreffend erkannt hat und wogegen auch die Berufung nichts

mehr einwendet.

Die von der Berufung angeführte außerordentliche Kündigung des jetzigen

Klägerbevollmächtigten gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 15.06.1999 (vgl.

Anlage BK2, 371 GA) ist unerheblich. Seine Finanzierungsentscheidung hat der

Finanzierungsverantwortliche bei Erkennbarkeit der Krise zu treffen, nicht erst geraume

Zeit später.

Das gleiche gälte für den angeblichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

vom 28.06.1999, den die Klägerin ohnehin nicht zustellen ließ (vergl. Anlage 5 zur

Berufungsbegründung, 379 GA), abgesehen davon, dass es sich insoweit überdies um

neues, bestrittenes zweitinstanzliches Vorbringen handelt, dessen

Zulassungsvoraussetzungen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan und nicht ersichtlich

sind.

Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, die Streitverkündete hätte ihr für den Fall eines

Herausgabeverlangen mit Schadensersatzforderungen in Millionenhöhe gedroht, handelt

es sich gleichfalls um neues, bestrittenes Vorbringen (vgl. 415 GA), ohne dass die

Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO dargetan oder ersichtlich wären.

d) Der Finanzierungsverantwortliche ist nach gefestigter höchstrichterlicher

Rechtsprechung an seiner Finanzierungsentscheidung festzuhalten; ihn trifft das Verbot

der fristlosen Kündigung und die Pflicht, dem Verwalter das Nutzungsrecht unentgeltlich

zu belassen

Die Dauer des Nutzungsrechts beurteilt sich nach Maßgabe eines tatsächlichen

Vertrages, sofern dessen Beendigungsregeln ernsthaft gemeint sind; ansonsten, bei

fehlenden oder unwirksamen Beendigungszeitpunkten oder Kündigungsfristen, anhand

einer hypothetischen Beendigungsregel, die auch ein außenstehender Dritter unter

Wahrung seines eigenen Vertragsinteresses vernünftigerweise vorgenommen und auf

die sich die Gesellschaft eingelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 - II ZR

146/92 = BGHZ 127, 1, Juris Tz. 28). Dem tritt der Senat bei. Einerseits können so die

negativen Folgen der Finanzierungsentscheidung für die Gläubigergesamtheit,

namentlich dass sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftlichen

Zusammenbruchs vorrangig vor oder konkurrierend mit den Gläubigern aus dem noch

vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt und dass eine Krise der Gesellschaft

durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten

der Gläubiger weiter verringert wird, aufgefangen werden; zugleich wird gewährleistet,

dass der Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der GmbH den

Fortbestand in der Krise ermöglicht und auf diese Weise den Eindruck einer mit

genügend Kapital ausgestatteten und deshalb lebensfähigen Gesellschaft hervorruft.

Andererseits hat die Gläubigergesamtheit kein schützenswertes Interesse daran, dass

der Gesellschaft mehr zugewandt wird, als ihr ein außenstehender Dritter unter Wahrung

seines eigenen Interesses vernünftigerweise überlassen hätte.

In Anwendung dieser Grundsätze erfasst die Einrede der kapitalersetzenden

Nutzungsüberlassung die streitgegenständlichen Zeiträume Juli bis September 1999.

Dass ein außenstehender Dritter das Kühllager für nur wenige Monate mit einem

Beendigungszeitpunkt noch vor dem 30.09.1999 an die F… vermietet und diese sich

hierauf eingelassen hätte, erscheint schon angesichts der Beschwernisse eines

Mieterwechsels auf Vermieterseite fern liegend, und angesichts des beträchtlichen Zeit-

und Geldaufwandes für eine Verlegung der Betriebsstätte auf Mieterseite

ausgeschlossen. Ebenso spricht nichts für eine Verkürzung der für entgeltliche

Gebrauchsüberlassungen typischen Kündigungsfrist aus § 580a Abs. 2 BGB bei einer

hypothetischen Vereinbarung mit einem außenstehenden Dritten.

2. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,

da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht

entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten

Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-

oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen.

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