Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2017, 3 U 67/07

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Wirtschaftliche einheit, Gesellschafter, Neues vorbringen, Geschäftsführer, Auflage, Anschluss, Verwalter, Insolvenz, Unternehmen, Nutzungsrecht
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 28.11.2007

Normen: § 32a Abs 3 GmbHG, § 15 AktG, §§ 15ff AktG, § 17 AktG, § 286 ZPO

Aktenzeichen: 3 U 67/07

Dokumenttyp: Urteil

GmbH: Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters; Gebrauchsüberlassung als eigenkapitalersetzende Leistung; Kenntnis des Gesellschafters vom kapitalersetzenden Charakter seiner Leistung; Beweis- und Darlegungslast

Leitsatz

1. Dritte im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG sind Personen, die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. Aktiengesetz mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbunden sind (Anschluss an BGH, Urteil vom 19.09.1988 II ZR 255/87 = BGHZ 105, 168; juris Tz. 26 m.w.N.).

2. Die nach § 17 AktG erforderliche Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben ist bei Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten, einem typischen Beherrschungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1974 - II ZR 89/72 = BGHZ 62, 193; OLG München, WM 1995, 898 m.w.N), regelmäßig eröffnet.

3. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Gebrauchsüberlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen wie die Gewährung eines Darlehens (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 II ZR 162/92 = BGHZ 127, 17, juris Tz. 9 m.w.N.; Baumbach/Hueck /Fastrich, GmbH-Gesetz, 18. Auflage, Rn. 32, 33 m.z.w.N.).

4. Entscheidend für eine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung ist die Einräumung eines Nutzungsrechts; eine schuldrechtliche Grundlage hierfür ist entbehrlich (vgl. Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 86; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O.).

5. Die Gebrauchsüberlassung stellt sich als Kapitalersatz dar, wenn der Gesellschafter oder ein ihm gleichgestellte Kreditgeber sie einer GmbH während deren Krise gewährt oder sie nach Eintritt der Krise nicht beendet, obwohl das möglich ist. Desgleichen ist die Gebrauchsüberlassung im Eigenkapital umzuqualifizieren, wenn der Gesellschafter von der ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (Anschluss an BGH, Urteil vom 14.12.1992 II ZR 298/91 = BGHZ 121, 31, juris Tz. 10).

6. Der Kenntnis eines Gesellschafters vom kapitalersetzenden Charakter seiner Leistung steht es gleich, wenn er hätte erkennen müssen, dass die Leistung inzwischen als Kapitalgrundlage für die Gesellschaft unentbehrlich ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 16.10.1989 II ZR 307/88 = BGHZ 109,55, juris Tz. 10 m.w.N.). Diese Erkenntnismöglichkeiten ist bei einem Gesellschafter ohne weiteres vorauszusetzen (vgl. BGH a.a.O.).

7. Der den Gebrauch in kapitalersetzender Weise überlassende Gesellschafter ist für seine fehlende Erkenntnismöglichkeit darlegungs- und beweisbelastet (Anschluss an BGH, Urteil vom 17.02.1992 - II ZR 154/91 = WM 1992, 650; BGH, Urteil vom 15.06.1998 - II ZR 17/97 = WM 1998, 1626).

8. Der Finanzierungsverantwortliche ist an seiner Finanzierungsentscheidung festzuhalten ist; ihn trifft das Verbot der fristlosen Kündigung und die Pflicht, dem Verwalter das Nutzungsrecht unentgeltlich zu belassen.

9. Die Dauer, für die ein kapitalersetzendes Nutzungsrecht dem der Gesellschaft unentgeltlich zu belassen ist, beurteilt sich nach Maßgabe eines tatsächlichen Vertrages, sofern dessen Beendigungsregeln ernsthaft gemeint sind; ansonsten, bei fehlenden oder unwirksamen Beendigungszeitpunkten oder Kündigungsfristen, anhand einer hypothetischen

unwirksamen Beendigungszeitpunkten oder Kündigungsfristen, anhand einer hypothetischen Beendigungsregel, die auch ein außenstehender Dritter unter Wahrung seines eigenen Vertragsinteresses vernünftigerweise vor-genommen und auf die sich die Gesellschaft eingelassen hätte (Anschluss an BGH, Urteil vom 11.07.1994 - II ZR 146/92 = BGHZ 127, 1, Juris Tz. 28).

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.01.2007 - 3 O 53/05 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, einschließlich der Kosten der Streitverkündeten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten und der Streitverkündeten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für diese jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des für sie jeweils vollstreckbaren Betrages Sicherheit leisten. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin verlangt von dem Beklagten als Verwalter über das Vermögen der F… GmbH B… und B… (fortan: F…) Vergütung für die Nutzung von Hallen und Flächen auf ihrem Grundstück Am 12 in G….

2Sie verhandelte mit der F… über den Abschluss eines Mietvertrages über näher bezeichnete Flächen und Hallen auf obigen Grundstück zum Betrieb eines Frischdienstlagers (vgl. Mietvertragsentwurf von Anfang Februar 1999, K2, 20 GA) und überließ ihr im Vorgriff auf den Vertragsabschluss ab 29.01.1999 das Mietobjekt.

3Die Geschäftsführung der Klägerin lag bei den Herren F… und K… S…, die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der F… S… GmbH, waren und deren Geschäftsanteile zu je 50 % hielten. Die Kommanditisten der Klägerin waren zu je 150.000 DM ebenfalls F… und K… S…. Die Geschäftsführung der F… lag zu diesem Zeitpunkt bei den alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern E… B… und F… S…. Die Geschäftsanteile der F… hielt zu 40 % die Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten (fortan: Streitverkündete), zu 60 % die I… P… GmbH, deren Geschäftsführer F… S… war. Die Geschäftsanteile der I… P… GmbH hielt zu 100 % die F… S… Spedition und Logistik GmbH, deren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer K… S… war (vgl. 48 GA).

4Über das Vermögen der F… wurde am 10.05.1999 zunächst die vorläufige Insolvenz, am 01.07.1999 die endgültige Insolvenz eröffnet, jeweils unter Bestellung des Beklagten zum Verwalter. Diesem gegenüber ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 15.06.1999 das Nutzungsverhältnis für die von der F… innegehaltenen Geschäfts- und Lagerräume mit außerordentlicher Wirkung kündigen und forderte die Herausgabe der Räume und Lagerhallen spätestens am 30.06.1999 (vgl. BK2, 371 GA).

5Die Rückgabe der Räumlichkeiten und Flächen erfolgte im September 1999, wobei die Einzelheiten nach Zeit und Umfang streitig sind.

6Mit der Klage hat die Klägerin gemäß dreier Rechnungen vom 1.7., 1.8. und 01.09.1999 (Anlagen K3a-c, 31 ff. GA) auf der Grundlage ihres Vertragsentwurfes Mieten für die Monate Juli bis September (anteilig) 1999 beansprucht.

7Der Beklagte und die Streitverkündete haben den Einwand der kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung und die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit der Klageforderung 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) geltend gemacht.

8Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, ist das Landgericht dem gefolgt. Die Klägerin sei Dritte im Sinne des § 32a Abs. 2 GmbHG, da sie mit der Gesellschafterin der

Klägerin sei Dritte im Sinne des § 32a Abs. 2 GmbHG, da sie mit der Gesellschafterin der F…, der I… P… GmbH, eine wirtschaftliche Einheit bilde. Die Gebrauchsüberlassung stelle, wie ein Darlehen, eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe dar. Diese habe die Klägerin der F… nach Erkennbarkeit der Krise im Februar/März 1999 belassen, anstatt die Räume heraus zu verlangen, was ihr möglich gewesen sei.

9Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren uneingeschränkt weiter. Das Landgericht habe die Gebrauchsüberlassung rechtsfehlerhaft als Eigenkapitalersatz gewertet und die Voraussetzungen des § 32a Abs. 3 GmbHG verkannt, da die Streitverkündete der F… in erheblichem Umfang Aufträge erteilt und sie dadurch wirtschaftlich dominiert habe, dass sie diese unbezahlt habe lassen können.

10 Sie behauptet erstmals zweitinstanzlich, die Streitverkündete habe für den Fall, dass F… S… einen Insolvenzantrag stelle, Schadensersatzansprüche in Millionenhöhe angekündigt. Auch habe, so die Berufungsbegründung, die Streitverkündete Herrn F… S…, der immer wieder auf Auskunftserteilung bestanden habe, Auskünfte über die von ihr geführte Buchhaltung der F… verweigert.

11 Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe aufgrund ihrer Kündigung vom 15.06.1999 durch die weitere Inanspruchnahme der überlassenen Flächen und Räumlichkeiten ihr gegenüber Masseverbindlichkeiten begründet.

12 Sie beantragt,

13unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 257.287,06 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.1999 zu zahlen.

14 Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

15die Berufung zurückzuweisen.

16 Sie verteidigen das angefochtene Urteil und bestreiten die erstmals zweitinstanzlich erhobenen Behauptungen der Klägerin.

17 Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf das Terminsprotokoll vom 07.11.2007.

II.

18 Die statthafte und auch im Übrigen und zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

19 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 2 BGB, der bei Gebrauchsüberlassung vor Vertragsabschluss in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 173 ff. m.w.N.).

20 Die Forderungen der Klägerin sind, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, insolvenzrechtlich nachrangig, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Es handelt sich um Ansprüche, die Forderungen auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters gleichgestellt sind.

21 a) Die Klägerin ist Dritte im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG. Hierunter fallen Personen, die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. Aktiengesetz mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.1988 - II ZR 255/87 = BGHZ 105, 168; juris Tz. 26 m.w.N.). So liegt es hier.

22 Die F… wie auch deren Hauptgesellschafterin, die I… P… GmbH, waren mit der Klägerin in diesem Sinne verbunden, vgl. § 17 AktG. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben, war vorliegend durch die Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten, einem typischen Beherrschungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1974 - II ZR 89/72 = BGHZ 62, 193; OLG München, WM 1995, 898 m.w.N), eröffnet. Sowohl die F… als auch deren Mehrheitsgesellschafterin, die I… P… GmbH wurden zur maßgeblichen Zeit vertreten durch den Geschäftsführer F… S… und konnten über ihn sowie über dessen Bruder K… S…, den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der F… S… Spedition und Logistik GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin der I… P… GmbH war, bestimmenden Einfluss auf die Klägerin und deren Komplementärin ausüben. Deren Geschäftsführer und

auf die Klägerin und deren Komplementärin ausüben. Deren Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter zu jeweils gleichen Teilen waren sie selbst (vgl. 48 GA).

23 Aufgrund der Mehrheit ihrer Geschäftsanteile blieb die I… P… GmbH bestimmende Gesellschafterin der F…, auch nachdem F… S… die Niederlegung seiner dortigen Geschäftsführerfunktion mit Schreiben vom 01.04.1999 - im Übrigen gegenüber dem falschen Organ der F… - erklärt hatte (vgl. Anlage K11, 151 GA).

24 Dass die Minderheitengesellschafterin der F… im Außenverhältnis als Kunde gegenüber trat, änderte an den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten nichts.

25 b) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Gebrauchsüberlassung, wie die Klägerin verkennt, ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen wie die Gewährung eines Darlehens (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 - II ZR 162/92 = BGHZ 127, 17, juris Tz. 9 m.w.N.; Baumbach/Hueck /Fastrich, GmbH- Gesetz, 18. Auflage, Rn. 32, 33 m.z.w.N.). Entscheidend ist insoweit die Einräumung eines Nutzungsrechts; eine schuldrechtliche Grundlage hierfür ist entbehrlich (vgl. Hommelhoff/Goette, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 86; Baumbach/Hueck /Fastrich, a.a.O.). Vorliegend hat die Klägerin über einen Mietvertrag mit der F… verhandelt, dieser im Vorgriff auf dessen Abschluss das in Aussicht genommene Mietobjekt bereits überlassen und ihr hierbei Besitz und Nutzungsbefugnis eingeräumt.

26 c) Die Gebrauchsüberlassung stellt sich als Kapitalersatz dar, wenn der Gesellschafter oder ein ihm gleichgestellte Kreditgeber sie einer GmbH während deren Krise gewährt oder sie nach Eintritt der Krise nicht beendet, obwohl das möglich ist. Desgleichen ist die Gebrauchsüberlassung in Eigenkapital umzuqualifizieren, wenn der Gesellschafter von der ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1992 - II ZR 298/91 = BGHZ 121, 31, juris Tz. 10). Die danach erforderlichen Voraussetzungen sind gegeben.

27 aa) Eine Krise im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG bestand, und das Landgericht hat sie zu Recht, und im Übrigen von der Berufung auch unbeanstandet, bejaht. Sie ist gegeben bei Insolvenzreife oder bei Überlassungsunwürdigkeit der GmbH. Hier liegen beide Voraussetzungen vor. Den substantiierten Ausführungen des Beklagten zur Überschuldung der F… bei negativer Fortführungsprognose, etwa zur Höhe der in der Vergangenheit zu Lasten des Stammkapitals erwirtschafteten Verluste, ist die Klägerin nicht und schon gar nicht qualifiziert entgegengetreten. Desgleichen hätte die F… von dritter Seite so kein Investitionsdarlehen erhalten können, um die Immobilie selbst zu erwerben und zu bezahlen; ebenso wenig hätte sie von einem vernünftig handelnden Dritten, der sich an den üblichen Qualitätskriterien des betreffenden Marktes orientiert, ein entsprechendes Gewerbeobjekt mieten können. Dies gilt hier umso mehr, als die überlassene Lagerhalle, die als Kühllager ausgerüstet und auf eine Kühlleistung von + 4 bis + 7 °C ausgelegt war (vgl. Blatt 21 GA), ein spezielles Wirtschaftsgut darstellt.

28 bb) Die Kenntnis der Krise nach Besprechungen in der 12. und 13. Kalenderwoche steht aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 31.03.1999, wonach “eine Insolvenz der F… droht oder sogar bereits eingetreten ist”, fest (vgl. Anlage B5, 73 GA).

29 Unabhängig davon greift auch das Vorbringen der Klägerin, vor diesem Zeitpunkt von der Krise keine Kenntnis gehabt zu haben, nicht durch. Abgesehen davon, dass der damalige personenidentische Geschäftsführer der F…, der I… P… GmbH, und der Klägerin, Herr F… S… gemäß seinem Schreiben vom 18.02.1999 “besorgen musste, dass die Gesellschaft sich bereits zum derzeitigen Zeitpunkt im Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit befindet.” (vgl. K7, 143 GA), wäre es unerheblich, wenn die mit der Klägerin verbundene I… P… GmbH vor der 12. Kalenderwoche von der Krise der F… keine Kenntnis gehabt hätte. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung reicht es aus, dass der Gesellschafter hätte erkennen müssen, dass die Leistung inzwischen als Kapitalgrundlage für die Gesellschaft unentbehrlich ist (BGH, Urteil vom 16.10.1989 - II ZR 307/88 = BGHZ 109,55, juris Tz. 10 m.w.N.). Diese Erkenntnismöglichkeiten ist bei einem Gesellschafter ohne weiteres vorauszusetzen (vgl. BGH a.a.O.), und dies gilt erst recht, wenn er zugleich einen personenidentischen Geschäftsführer stellt.

30 Dass der Geschäftsführer F… S… - im Übrigen unter massivem Verstoß gegen seine Geschäftsführungspflichten bei der F… - außer Stande gewesen wäre, dort für eine Organisation zu sorgen, die ihm die für die Beurteilung einer möglichen Insolvenz erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1995 - II ZR 9/94 = WM 1995, 709), hat die Klägerin, die für ihre fehlende Erkenntnismöglichkeit darlegungs- und beweisbelastet

die Klägerin, die für ihre fehlende Erkenntnismöglichkeit darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urteil vom 17.02.1992 - II ZR 154/91 = WM 1992, 650; BGH, Urteil vom 15.06.1998 - II ZR 17/97 = WM 1998, 1626), erstinstanzlich nicht einmal behauptet. Die von ihr stattdessen herangezogene Mitteilung des weiteren Geschäftsführers B… vom 18.02.1999 bot, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und wogegen die Berufung auch nichts erinnert, keine inhaltlich substantiellen Aussagen, die fundierte Rückschlüsse auf die finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin zugelassen hätten; diese Mitteilung begründete keine berücksichtigungsfähige Unerkennbarkeit der Krise und konnte Herrn F… S… namentlich nicht von seiner für einen ordentlichen Kaufmann unverzichtbaren Erkenntnispflicht entbinden.

31 Soweit die Klägerin nunmehr vorzubringen versucht, F… S… habe immer wieder darauf bestanden, dass Auskünfte erteilt würden, diese indes verweigert worden seien, dringt sie hiermit nicht durch, § 531 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um neues Vorbringen, das zweitinstanzlich bestritten ist (vgl. 416 GA), ohne dass die Zulassungsvoraussetzungen der eben genannten Bestimmung vorgetragen oder ersichtlich wären.

32 cc) Die Klägerin hat die Gebrauchsüberlassung nicht beendet, obwohl ihr dies möglich war. Wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung im übrigen auch unangegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin weder die Vertragsverhandlungen mit der F… abgebrochen, noch hat sie ihr gegenüber ein Herausgabeverlangen geltend gemacht; vielmehr hat sie, wie sie erstinstanzlich umfangreich selbst ausgeführt hat, die Vertragsverhandlungen mit den F… andauern lassen und ihr im Vorgriff auf den erwarteten Abschluss des Mietvertrags auch weiterhin Besitz und Nutzung an dem Kühllager belassen.

33 Dass die F… in - wie sich im vorläufigen Verfügungsverfahren herausstellte - irrtümlicher Sorge vor einer verbotenen Eigenmacht der Klägerin um einstweiligen possessorischen Rechtsschutz nachsuchte (LG Potsdam - 11 O 114/99 -), machte der Klägerin eine ordnungsgemäße Beendigung der Gebrauchsüberlassung nicht unmöglich, wie das Landgericht gleichfalls zutreffend erkannt hat und wogegen auch die Berufung nichts mehr einwendet.

34 Die von der Berufung angeführte außerordentliche Kündigung des jetzigen Klägerbevollmächtigten gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 15.06.1999 (vgl. Anlage BK2, 371 GA) ist unerheblich. Seine Finanzierungsentscheidung hat der Finanzierungsverantwortliche bei Erkennbarkeit der Krise zu treffen, nicht erst geraume Zeit später.

35 Das gleiche gälte für den angeblichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 28.06.1999, den die Klägerin ohnehin nicht zustellen ließ (vergl. Anlage 5 zur Berufungsbegründung, 379 GA), abgesehen davon, dass es sich insoweit überdies um neues, bestrittenes zweitinstanzliches Vorbringen handelt, dessen Zulassungsvoraussetzungen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan und nicht ersichtlich sind.

36 Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, die Streitverkündete hätte ihr für den Fall eines Herausgabeverlangen mit Schadensersatzforderungen in Millionenhöhe gedroht, handelt es sich gleichfalls um neues, bestrittenes Vorbringen (vgl. 415 GA), ohne dass die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO dargetan oder ersichtlich wären.

37 d) Der Finanzierungsverantwortliche ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung an seiner Finanzierungsentscheidung festzuhalten; ihn trifft das Verbot der fristlosen Kündigung und die Pflicht, dem Verwalter das Nutzungsrecht unentgeltlich zu belassen

38 Die Dauer des Nutzungsrechts beurteilt sich nach Maßgabe eines tatsächlichen Vertrages, sofern dessen Beendigungsregeln ernsthaft gemeint sind; ansonsten, bei fehlenden oder unwirksamen Beendigungszeitpunkten oder Kündigungsfristen, anhand einer hypothetischen Beendigungsregel, die auch ein außenstehender Dritter unter Wahrung seines eigenen Vertragsinteresses vernünftigerweise vorgenommen und auf die sich die Gesellschaft eingelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1994 - II ZR 146/92 = BGHZ 127, 1, Juris Tz. 28). Dem tritt der Senat bei. Einerseits können so die negativen Folgen der Finanzierungsentscheidung für die Gläubigergesamtheit, namentlich dass sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs vorrangig vor oder konkurrierend mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt und dass eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird, aufgefangen werden; zugleich wird gewährleistet, dass der Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der GmbH den

dass der Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der GmbH den Fortbestand in der Krise ermöglicht und auf diese Weise den Eindruck einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb lebensfähigen Gesellschaft hervorruft. Andererseits hat die Gläubigergesamtheit kein schützenswertes Interesse daran, dass der Gesellschaft mehr zugewandt wird, als ihr ein außenstehender Dritter unter Wahrung seines eigenen Interesses vernünftigerweise überlassen hätte.

39 In Anwendung dieser Grundsätze erfasst die Einrede der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung die streitgegenständlichen Zeiträume Juli bis September 1999. Dass ein außenstehender Dritter das Kühllager für nur wenige Monate mit einem Beendigungszeitpunkt noch vor dem 30.09.1999 an die F… vermietet und diese sich hierauf eingelassen hätte, erscheint schon angesichts der Beschwernisse eines Mieterwechsels auf Vermieterseite fern liegend, und angesichts des beträchtlichen Zeitund Geldaufwandes für eine Verlegung der Betriebsstätte auf Mieterseite ausgeschlossen. Ebenso spricht nichts für eine Verkürzung der für entgeltliche Gebrauchsüberlassungen typischen Kündigungsfrist aus § 580a Abs. 2 BGB bei einer hypothetischen Vereinbarung mit einem außenstehenden Dritten.

40 2. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

41 Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchstoder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen.

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