Urteil des OLG Brandenburg vom 21.02.2007
OLG Brandenburg: vergleichende werbung, einstweilige verfügung, schriftstück, arzneimittel, beweislast, erkenntnis, who, gegenüberstellung, verkehr, bevölkerung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 43/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 3 UWG, § 5 UWG, § 169 ZPO, §
192 ZPO, § 922 Abs 2 ZPO
Wettbewerbsrecht: Zulässigkeit der vergleichenden Bewerbung
eines Arzneimittels mit Äquivalenzdosierung; Beweislast für
Richtigkeit der Werbeaussage; wissenschaftliche Erkenntnis
über Äquivalenz bei Vergleich auf Basis sog. DDD-Werte;
Heilung von Zustellmängeln bei Zustellung einer einstweiligen
Verfügung im Parteibetrieb
Tenor
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 21.2.2007 verkündete Urteil der 2.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 52 O 11/07 - wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Potsdam hat mit dem am 21.2.2007 verkündeten Urteil der
Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsgeld untersagt, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
für das Fertigarzneimittel Simvastatin-r…
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es bestehe ein Unterlassungsanspruch
nach §§ 3, 5 UWG. Die beanstandeten Äußerungen seien irreführend.
Zwar enthalte das beanstandete Rundschreiben keine ausdrückliche
Umstellungsempfehlung für den angesprochenen Arzt.
Die Aufstellung zu den Äquivalenzdosierungen sei jedoch geeignet, den behandelnden
Arzt aus Kostengründen zu einer Umstellung von Sortis auf Simvastatin-r… zu bewegen,
ohne dass die Angaben zu bezeichneten Dosierungen hinreichend wissenschaftlich
gesichert seien. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür obliege der
Verfügungsbeklagten.
Die Aufstellung zu möglichen Einsparungen sei irreführend, weil diese Aufstellung auf die
Liste der Äquivalenzdosierungen verweise.
Ein Verfügungsgrund sei auch gegeben. Das Zuwarten der Verfügungsklägerin zwischen
Kenntniserlangung von der Werbung und Einreichung des Verfügungsantrags sei nicht so
lang, dass eine Eilbedürftigkeit abzulehnen gewesen wäre.
Gegen dieses ihr am 1.3.2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 30.3.2007 bei Gericht
eingegangene Berufung der Verfügungsbeklagten, welche sie mit dem 30.4.2007
eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Verfügungsbeklagte macht die Versäumung der Vollziehungsfrist geltend (§ 929
ZPO). Die Urteilsabschrift sei ihr seitens der Verfügungsklägerin nicht ordnungsgemäß in
beglaubigter Abschrift zugestellt worden.
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Weiter vertritt sie die Ansicht, die Dringlichkeitsvermutung des § 12 UWG sei widerlegt.
Sie meint ferner, ein Unterlassungsanspruch stehe der Verfügungsklägerin nicht zu.
Dem angegriffenen Rundschreiben komme keine wettbewerbsrechtliche Relevanz zu.
Dieses stelle sich vielmehr als Folge der Gesetzesänderungen im SGB V vom 26.4.2006
dar. Schreiben ähnlichen Inhaltes hätten auch die gesetzlichen Krankenkassen an die
niedergelassenen Ärzte versandt. Die Empfehlungen aus diesen Schreiben fänden sich
in gleicher Weise in dem von der Verfügungsklägerin angegriffenen Schreiben wieder.
Zusätzlich habe sie, die Verfügungsbeklagte, die möglichen Einsparungen prozentual
ausgerechnet.
Es sei ihr auch nicht verwehrt, sich auf die sogenannten DDD (defined daily dose) der
WHO zu berufen. Diese DDD seien Gegenstand des § 84 Abs. 7 a SGB V.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung meint die
Verfügungsklägerin, da sie in rechtlich zulässiger Weise die beglaubigte Urteilsabschrift
per Telefax dem Prozessgegner zugestellt habe, liege es schon in der Natur der Sache,
dass diese Seiten einzeln - also unverbunden - dem Adressaten übermittelt worden
seien. Ein Beglaubigungsvermerk auf der ersten und der letzten Seite der Abschrift
reiche aus, die Urteilsanlage habe einer Beglaubigung nicht bedurft.
Die Verfügungsklägerin verteidigt im Übrigen das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen
Erfolg.
1. Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Überschreitung der
Vollziehungsfrist kommt nicht in Betracht (§ 929 Abs. 1 und 2 ZPO).
Zwar ist es richtig, wie die Verfügungsbeklagte ausführt, dass im Parteibetrieb im Verfü-
gungsverfahren eine beglaubigte Abschrift des Urteils zum Zwecke der Vollziehung der
einstweiligen Verfügung zugestellt werden muss (§§ 922 Abs. 2, 192 ff, 169 ZPO). Die
beglaubigte Abschrift ist eine Zweitschrift, deren inhaltlicher Gleichlaut mit der Urschrift
bestätigt wird. Wenn das Schriftstück aus mehreren losen Blätter besteht, muss der
Beglaubigungsvermerk eindeutig erkennbar machen, dass er den Gleichlaut aller Seiten
des Schriftstückes bestätigt (Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 169 Rn. 8). Das der
Verfügungsbeklagten zugegangene Schriftstück entspricht diesen Anforderungen nicht.
Es kommt jedoch eine Heilung des Mangels in entsprechender Anwendung des § 189
ZPO in Betracht. Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift scheidet aus, da diese nur
Zustellungsmängel, also die Art und Weise, in der das Schriftstück an wen zu übergeben
ist, betrifft.
§ 189 ZPO betrifft nicht die Form des zu übergebenden Schriftstückes.
Nun liegt allerdings die Besonderheit des vorliegenden Falles, welche eine
entsprechende Anwendung der genannten Vorschrift rechtfertigt, darin, dass zum einen
die Verfügungsbeklagte bei Zugang des Telefaxes der Verfügungsklägerin selbst
feststellen konnte, ob das übermittelte Schriftstück dem Original entspricht. Sie hatte
nämlich vorher - am 1.3.2007 - die beglaubigte Abschrift des Urteils seitens des Gerichts
in korrekter und vollständiger Weise zugestellt erhalten.
Zum anderen dient das Erfordernis der Parteizustellung einer einstweiligen Verfügung
dazu, den erforderlichen Vollziehungswillen des Gläubigers zu dokumentieren. Dieser
Vollziehungswille kommt auch bei fehlerhafter Parteizustellung zum Ausdruck.
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2. Zu Recht hat das Landgericht Potsdam die einstweilige Verfügung erlassen. Sowohl
Verfügungsgrund als auch Verfügungsanspruch sind gegeben.
a. Hinsichtlich des Verfügungsgrundes wird Dringlichkeit vermutet (§ 12 Abs. 2 UWG).
Die Vermutung ist im vorliegenden Falle nicht entkräftet. Es wird insoweit auf die
zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen.
b. Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte auch ein
Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 5 UWG, 3 HWG zu.
Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die Werbung der Verfügungsbeklagten für die
Äquivalenzdosierung 1:2 und für die genannte Kostenreduzierung.
Mit dem angegriffenen Rundschreiben suggeriert die Verfügungsbeklagte, es liege eine
Äquivalenzdosierung 1:2 vor zwischen Sortis 10 mg und Simvastatin-r… 20 mg. Bei
Umstellung von erstgenanntem auf zweitgenanntes Präparat könnten sich
Kostenersparungen zwischen 30 % und 74 % ergeben.
Diese Werbung muss sich rechtlich am Maßstab der §§ 3 UWG, 3 HWG messen lassen.
Eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 UWG liegt vor.
Das Rundschreiben der Verfügungsbeklagten an potentielle Kunden beider Parteien
dient dem Ziel, zu Gunsten des eigenen Unternehmens den Absatz von Waren zu
fördern. Ein sogenannter Marktbezug ist zu bejahen.
Zwar ist es richtig, wie die Verfügungsbeklagte ausführt, dass sie nicht direkt für eine
Umstellung auf ihre Arzneimittel wirbt. Jedoch bietet sie in diesem Rundschreiben eine
Art Hilfe zur Umstellung an, indem sie vergleichend Parameter der Dosierungen und der
möglichen Kostenersparnis nennt. Dadurch unterscheidet sich dieses Rundschreiben von
einer reinen Information im Zusammenhang mit den gesetzlichen Änderungen im SGB
V.
Die Werbung ist unzulässig, wenn sie Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit
oder Wirkung beimisst, die diese nicht haben (§§ 3 UWG, 3 Ziffer 1 HWG).
Werbende Anpreisungen auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung sind grundsätzlich nur
zulässig, wenn sie gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Hier steht
zur Debatte eine therapeutische Wirkung im Verhältnis 1:2 bei der Dosierung der oben
genannten Medikamente.
Die Gegenüberstellung der Medikamente sozusagen als vergleichende Werbung ist im
Heilmittelrecht nur eingeschränkt zulässig. Zulässig ist sie jedoch gegenüber
Fachkreisen (§§ 2, 11 Abs. 2 HWG). Ein solcher Fall liegt hier vor.
Maßgeblich für die Beurteilung der Werbeaussage ist, wie der angesprochene Verkehr
die beanstandete Werbung versteht. Bei der Auslegung ist vom Wortsinn auszugehen.
Der angesprochene Verkehrskreis - die niedergelassenen Ärzte - als durchschnittlich
informiertes, aufmerksames und verständiges Sachpublikum versteht das
Rundschreiben so, dass die gegenüber gestellten Dosierungen die gleiche Wirkstärke
haben und dass bei Umstellung Kostenersparungen möglich sind, die im
Zusammenhang mit dem „Wirtschaftlichkeitsziel“ der §§ 73 Abs. 8, 84 Abs. 7 a SGB V
bedeutend sind.
Wollte man das Rundschreiben nicht dahin auslegen, dass eine gleiche therapeutische
Wirkung behauptet werden solle, wären der Preisvergleich bzw. die genannten
Einsparungen ohne jeden praktischen Wert (so auch OLG Hamburg, Urteil vom 26.
Februar 2004, 3 U 197/03).
Das Verständnis des bezeichneten Verkehrskreises können die Mitglieder des Senats
selbst beurteilen. Die Ermittlung der Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise ist
Sache des Tatrichters. Wenn sich die Werbung auf Waren oder Leistungen des täglichen
oder allgemeinen Bedarfs bezieht, wenn es sich bei dem in der Werbung verwendeten
Begriff um einen solchen handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinne
einfach und naheliegend ist und keine Gründe vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht
vorgenommenen Verkehrsverständnis wecken können, kann der Tatsrichter sich auf
seine eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen. Eine Beweiserhebung insoweit ist
nicht erforderlich.
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Das oben dargestellte Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises der Ärzteschaft
ist nicht richtig. Die hierfür beweisbelastete Verfügungsbeklagte hat nicht glaubhaft
gemacht, dass die genannte „Äquivalenzdosierung“ zutreffend ist, dass also 20 mg
Simvastatin-r… die gleiche therapeutische Wirkung erzielen wie 10 mg Sortis.
Zwar hat bei der Frage der irreführenden Werbung grundsätzlich die Verfügungsklägerin
die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung.
Im vorliegenden Falle sind allerdings die strengen Voraussetzungen der
gesundheitsbezogenen Werbung anzuwenden.
Wirbt die Verfügungsbeklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung für ein
Arzneimittel ohne bestehende Gegenmeinungen zu erwähnen, ist sie beweisbelastet für
die Richtigkeit ihrer Aussage. Sie übernimmt nämlich dadurch, dass sie eine bestimmte
Aussage trifft, die Verantwortung für deren Richtigkeit. Diese muss sie im Streitfall
beweisen (Bühlow, HWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 30; BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II).
Bei gesundheitsbezogener Werbung sind strenge Anforderungen an die Richtigkeit,
Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen, da mit irreführenden
gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das Schutzgut der
Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können.
Dies gilt jedenfalls, soweit sich die Werbung an die Bevölkerung als Verbraucher richtet.
Für den angesprochenen Ärztekreis kann jedoch auch nichts wesentlich anderes gelten.
Zwar kennen die angesprochenen Ärzte den jeweiligen Wirkstoff und sicher auch die
vergleichend gegenüber gestellten Präparate. Es ist jedoch nicht davon auszugehen,
dass dem praktischen Arzt ohne weiteres geläufig ist, welcher wissenschaftliche
Erkenntnisgrad für Äquivalenzdosierungen tatsächlich besteht. Wegen der Neuerungen
im Gesundheitsbereich haben die Ärzte ein besonderes Bedürfnis, über die
Wirkungsweise der Zweitanbieterpräparate im Verhältnis zum Standardpräparat
informiert zu werden. Eine dahingehende Informationstätigkeit von Pharmaunternehmen
muss deshalb sachlich zutreffend sein.
Die Verfügungsklägerin hat substantiiert dargelegt, dass ein gesicherter
wissenschaftlicher Erkenntnisgrad für die Äquivalenzdosierungen fehlt, dass es vielmehr
Stimmen gibt, die ein Verhältnis von 1:4 für richtig erachten. Demgegenüber hat die
Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht, dass das behauptete Äquivalenzverhältnis
und die daraus folgende Kostenreduzierung zutreffend ist.
Die Verfügungsbeklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass
sie in ihr Rundschreiben eine Tabelle eingefügt hat, in der die sechs Ziele der
Zielvereinbarung des Landes Brandenburg festgehalten sind durch Gegenüberstellung
eines günstigen Produktes aus der r…- Produktpalette mit Originalwirkstoffen (Tabelle Bl.
16 d. A.).
Die Verfügungsbeklagte hat die Liste der Äquivalenzdosierungen selbst gefertigt. Diese
Liste, auf welche unmittelbar verwiesen wird unter der „Einsparungstabelle“ aus der
zitierten Zielvereinbarung, suggeriert, dass bei Befolgung der genannten
Äquivalenzdosierung die genannten Einsparungen möglich sind.
Die Frage der Einsparung ist künftig für niedergelassene Ärzte von großer Bedeutung
wegen der seit 1.1.2007 existierenden Arzneimittelvereinbarung (Bl. 228 ff. d. A.).
Bei sieben Arzneimitteln, welche auch in dem Rundschreiben genannt werden, ist eine
Bonus-Malus-Regelung eingeführt worden. In diesen Arzneimittelgruppen wird mit Hilfe
sogenannter Durchschnittskosten pro definierter Dosiereinheit auf Basis definierter
Tagesdosen (DDD) die Preiswürdigkeit der Arzneimittel festgestellt.
Um dem Arzt die Entscheidung bei der Auswahl des Präparates zu erleichtern, haben
kassenärztliche Vereinigung - so jedenfalls in B… - Gruppen von DDD je Wirkstoff
gebildet.
Abgesehen davon, dass diese empfohlene DDD nicht übereinstimmt mit der im
Rundschreiben angegebenen Äquivalenzdosierung, fehlt es offensichtlich auch an einer
hinreichenden wissenschaftlichen Erkenntnis hierfür. Jedenfalls trägt die
Verfügungsklägerin substantiiert unter Berufung auf die WHO-Publikation (Bl. 83 ff. d. A.)
vor, dass die DDD lediglich die von der WHO übermittelten täglichen
Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte in verschiedenen Ländern, also Erhebungsdaten
darstellen.
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Aus diesen Verschreibungsgewohnheiten lässt sich aber keine wissenschaftlich
abgesicherte Erkenntnis über die Wirkungsäquivalenz unterschiedlicher Wirkstoffe
herleiten.
In dem Zusammenhang ist es rechtlich unerheblich, dass der Gesetzgeber in § 73 Abs.
8 SGB V zur Bestimmung von Tagestherapiekosten auf die DDD abstellen will. Im
Zusammenhang mit § 73 Abs. 8 SGB V steht nicht fest, dass das hier angegriffene
Äquivalenzverhältnis 1:2 zutreffend ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.
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