Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2008
OLG Brandenburg: passivlegitimation, berechtigung, abnahme, beweislastumkehr, stellvertretung, mangelhaftigkeit, fälligkeit, pastor, besteller, vertreter
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 58/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 632a BGB, § 286 ZPO
Bauvertrag: Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers bei
Verlangen von Abschlagszahlungen
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 13.03.2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als
derzeit unbegründet abgewiesen wird.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Reparaturarbeiten an
einer Terrasse sowie Pflaster- und ähnliche Arbeiten in der Gartenanlage des
Grundstücks …straße 43 a in D. in Anspruch.
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin „Mitte 2000“ mit entsprechenden
Arbeiten beauftragt worden ist, wobei im Zusammenhang mit dieser Beauftragung der
Beklagte gegenüber der Klägerin auftrat. Streitig ist, ob der Beklagte im eigenen Namen
handelte oder im Namen seiner Mutter und Eigentümerin des Grundstücks, Frau E. B..
Die Klägerin führte im Zeitraum vom 01.06.2006 bis 30.06.2006 Arbeiten auf dem
Grundstück durch. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um einen Teil der insgesamt in
Auftrag gegebenen Arbeiten.
Die Klägerin legte erstmals unter dem 07.06.2006 für die am 01.06. und 02.06.2006
erbrachten Arbeiten Rechnung in einer Höhe von 1.461,60 € brutto, wobei diese
Rechnung an den Beklagten gerichtet war.
Unter dem 30.06.2006 stellte die Klägerin Gesamtkosten in Höhe von 9.647,40 € brutto
in Rechnung und zwar diesmal mit einem an Frau E. B. zu Händen des Beklagten
gerichteten Schreiben. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens vom 30.06.2006 wird
auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Schließlich legte die Klägerin unter dem 10.07.2006 und 13.07.2006 für die Arbeiten vom
01. und 02.06.2006 in Höhe von insgesamt 1.322,40 € brutto und für die weiteren
Arbeiten in Höhe von 8.125,00 € brutto getrennte Rechnungen, die sie jeweils sowohl an
den Beklagten als auch an Frau B. zu Händen des Beklagten richtete.
Der Beklagte wendet gegenüber den Ansprüchen der Klägerin in erster Linie seine
fehlende Passivlegitimation ein. Darüber hinaus macht er geltend, der von der Klägerin
abgerechnete Stundenlohn sei nicht 30,00 € netto, sondern mit 30,00 € brutto
vereinbart worden. Die Klägerin habe 16 Arbeitsstunden zuviel abgerechnet, weil sie
Pausenzeiten nicht in Abzug gebracht habe. Sie habe von den in der Klageschrift
aufgeführten sieben Auftragspositionen nur vier Auftragspositionen abgearbeitet und
schließlich seien die von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen mangelhaft. Die
Pflasterung um den Pool sacke ab und entferne sich vom Rand des Pools. Die
Klinkersteine der Pflasterung um den Pool sei nach Errichtung nicht gesäubert worden.
Die Betonplatte in der Nähe des Pools sei wellig. Die Putzarbeiten seien nicht vollständig
ausgeführt.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug
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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug
genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.03.2008 abgewiesen. Zur Begründung
hat es ausgeführt, der Klägerin sei der ihr obliegende Nachweis nicht gelungen, dass ein
Werkvertrag mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Zwar trage grundsätzlich
derjenige, der geltend mache, nicht im eigenen Namen, sondern im Namen eines
Dritten als Vertreter aufgetreten zu sein, die Beweislast für diese Behauptung. Die
Klägerin habe ihre Werklohnansprüche jedoch mit Schreiben vom 30.06.2006
ausdrücklich gegenüber der Mutter des Beklagten, Frau E. B., geltend gemacht und in
diesem Schreiben ausdrücklich die Auftragserteilung durch diese bestätigt. Daher habe
die Klägerin beweisen müssen, dass der Beklagte nicht als Vertreter seiner Mutter
aufgetreten sei. Einen derartigen Beweis habe die Klägerin nicht angetreten. Auch für
den Umstand, dass das Schreiben vom 30.06.2006 mit der Rechnungslegung gegen
Frau B. nur kulanterweise erfolgt sei, habe die Klägerin keinen geeigneten Beweis
angetreten.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr
erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt.
Sie rügt, das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte sich während des gesamten
Ausführungszeitraums vom 01.06. bis 30.06.2006 stets als Auftraggeber ausgegeben
habe. Der Name „Frau E. B.“ sei vom Beklagten erstmals am 30.06.2006 verwandt
worden. Der Beklagte habe hierbei gebeten, die Klägerin möge aus steuerlichen
Gründen die Rechnung auf seine Mutter, Frau E. B., ausstellen. Eine Offenlegung der
Stellvertretung im Sinne von § 164 BGB sei nicht erfolgt; es lägen auch keine
Ausnahmetatbestände vor, in denen eine Stellvertretung nicht offen gelegt werden
müsse. Das Schreiben vom 30.06.2006 könne nicht als Beweis für einen Vertrag der
Klägerin mit Frau B. erachtet werden; entscheidend sei, wer bei Vertragsschluss und
nicht wer bei Vertragsende aufgetreten sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2008 abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.448,20 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab dem 06.02.2007 zu zahlen.
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 315,90 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Der Senat hat beiden Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 Hinweise
erteilt und ihnen Schriftsatzfristen gewährt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom
15.10.2008, die Klägerin (nach Fristverlängerung) mit Schriftsatz vom 29.10.2008
ergänzend Stellung genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als die Klage
nicht wegen mangelnder Passivlegitimation des Beklagten, sondern wegen mangelnder
Fälligkeit des Werklohnanspruches der Klägerin abgewiesen wird.
1. Für die in diesem Rechtsstreit zu treffende Entscheidung kann es dahinstehen, ob der
Werkvertrag, aus dem die Klägerin ihre Ansprüche herleitet, mit dem Beklagten oder –
wie dieser behauptet – mit seiner Mutter, Frau E. B., vertreten durch den Beklagten
zustande gekommen ist.
Zwar sprechen gute Gründe dafür, der Sichtweise des Landgerichts, der Inhalt des
Schreibens der Klägerin vom 30.06.2006 führe zu einer Beweislastumkehr in der Weise,
dass die Klägerin den Beweis dafür zu erbringen habe, dass der Beklagte im eigenen
Namen gehandelt habe, nicht zu folgen. Rechtsdogmatisch ließe sich eine
Beweislastumkehr im vorgenannten Sinne allenfalls auf den Gesichtspunkt eines
Zeugnisses gegen sich selbst stützen. Ein Zeugnis gegen sich selbst mit der Folge einer
Beweislastumkehr ist jedoch nur anzunehmen, wenn eine Leistung oder Erklärung den
Zweck hat, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft oder ein Anerkenntnis bestimmter
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Zweck hat, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft oder ein Anerkenntnis bestimmter
Umstände anzuzeigen, um diesen dadurch von Maßnahmen abzuhalten oder ihm den
Beweis zu erleichtern (vgl. nur etwa BGH, Urteil vom 01.12.2005 – I ZR 284/02 – Rn. 16
zitiert nach juris). Eine solche Bedeutung kann dem Schreiben der Klägerin vom
30.06.2006 nicht beigemessen werden. Es ist bereits zu berücksichtigen, dass das
vorgenannte Schreiben der Klägerin lediglich deren Sicht auf das Vertragsverhältnis
bezogen auf den 30.6.2006 in Reaktion auf die Mitteilung des Beklagten nach Erhalt der
ersten Rechnung vom 07.06.2006, nicht aber das entscheidende Verständnis der
Vertragspartner zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages, also am oder vor dem
01.06.2006, widerspiegelt. Das Schreiben vom 30.06.2006 könnte allenfalls als Indiz für
das Verständnis der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragschlusses in Betracht
gezogen werden. Dieser Indizwirkung steht jedoch die Indizwirkung weiterer Schreiben
der Klägerin, nämlich derjenigen vom 18.05.2006 und vom 07.06.2006, entgegen. So
weist das Schreiben vom 18.05.2006 im Kopf die Adressierung „zu Händen R. S. und Re.
S.“ auf und hat einen „Kostenvoranschlag für BV R. S., D., Rechnungen an E. B.“ zum
Gegenstand. Dieses Schreiben spricht eher dafür, dass die Klägerin den Beklagten (und
möglicherweise zusätzlich seine Ehefrau) als ihren Vertragspartner ansah und lediglich
die Rechnungen an Frau E. B. gestellt werden sollten. Auch die an den Beklagten
persönlich gerichtete Rechnung vom 07.06.2006, die im Übrigen ebenso wie das
Schreiben vom 30.06.2006 (am 07.06.2006 lediglich gerichtet an den Beklagten) mit
den Worten „Wir bedanken uns für ihren Auftrag“ eingeleitet wird, spricht eher dafür,
dass die Klägerin zeitnäher zum Abschluss des Vertrages als in ihrem Schreiben vom
30.06.2006 den Beklagten als ihren Vertragspartner ansah.
Trüge danach nach den allgemeinen Regeln der Beklagte die Darlegungs- und
Beweislast für das Vorliegen eines Vertretergeschäftes, käme es, nachdem der Beklagte
nunmehr mit Schriftsatz vom 15.10.2008 den insoweit erforderlichen Beweis durch
Benennung der Zeugin Re. S. angetreten hat, im Hinblick auf die Passivlegitimation des
Beklagten auf das Ergebnis einer Beweisaufnahme an.
2. Diese Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich, weil der von der Klägerin geltend
gemachte Anspruch unabhängig von der Frage der Passivlegitimation des Beklagten
jedenfalls derzeit nicht besteht.
Da die Klägerin die insgesamt vereinbarten Leistungen – unstreitig – weder bis zur
Rechnungslegung unter dem 10.07. bzw. 13.07.2006 noch bis heute vollständig erbracht
hat, andererseits das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bislang weder gekündigt
noch anderweitig beendet worden ist, können die Rechnungen vom 10.07.2006 und
13.07.2006, auf die die Klägerin ihre Ansprüche stützt, allenfalls als
Abschlagsrechnungen für die bis zum 30.06.2006 erbrachten Arbeiten anzusehen sein.
Die Forderung der Klägerin nach Abschlagszahlungen ist jedoch nicht fällig.
a) Insoweit kommt es zwar nicht darauf an, ob die Parteien ausdrücklich eine
Vereinbarung über Abschlagszahlungen bzw. Zahlungen entsprechend dem Fortschritt
getroffen haben, was zwischen ihnen streitig ist. Die grundsätzliche Berechtigung der
Klägerin, Abschlagszahlungen verlangen zu können, ergibt sich vielmehr bereits aus §
632 a BGB. Auch eine gegebenenfalls zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung
über Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt wäre im Übrigen im Hinblick auf die
Voraussetzungen für die Berechtigung ihrer Geltendmachung nicht anders auszulegen,
als sich dies aus der gesetzlichen Regelung des § 632 a BGB ergibt.
b) Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 632 a BGB eine Berechtigung zur
Forderung von Abschlagszahlungen besteht, liegen hier jedoch nicht vor. Gemäß § 632 a
BGB kann der Unternehmer vom Besteller des Werkes Abschlagszahlungen nämlich nur
für die erbrachten vertragsmäßigen Leistungen verlangen.
Wann Leistungen als vertragsmäßig im Sinne des § 632 a BGB anzusehen sind, ist in
Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Meinungsstand nur: Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1218 b). Dieser Streit bezieht sich jedoch lediglich darauf,
ob die Leistungen keinerlei Mängel aufweisen dürfen oder ob der Begriff der
vertragsmäßigen Leistungen dahin auszulegen ist, dass jedenfalls unwesentliche Mängel
einer Forderung nach Abschlagszahlungen nicht entgegenstehen, sondern lediglich die
Höhe der geltend gemachten Abschlagsforderungen im Hinblick auf das den
Auftraggeber zustehende Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zu kürzen ist.
Einigkeit besteht demgegenüber darin, dass bei einer Leistung, die erhebliche Mängel
aufweist, kein Recht besteht, Abschlagszahlungen zu verlangen.
Dass die Leistungen der Klägerin, für die sie mit den Rechnungen vom 10.07./13.07.2006
Vergütung verlangt, keine erheblichen Mängel aufweisen, lässt sich jedoch mangels
hinreichenden Vortrages der Klägerin nicht feststellen.
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aa) Da (unstreitig) keine Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgt ist, liegt die
Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Leistungen keine oder lediglich unerhebliche
Mängel aufweisen, auf Seiten der Klägerin. Daran ändert es nichts, dass es für die
Fälligkeit von Abschlagsforderungen gemäß § 632 a BGB als solche keiner Abnahme
bedarf (vgl. nur: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1218). Die Darlegungs- und Beweislast für die
Mangelhaftigkeit einer Werkleistung geht unabhängig von der Frage des
Abnahmeerfordernisses als Fälligkeitsvoraussetzung erst mit der Abnahme auf den
Besteller über.
bb) Die Klägerin hat trotz der im Senatstermin vom 01.10.2008 erteilten Hinweise
sowohl auf ihre Darlegungs- und Beweislast als auch auf den Inhalt des von der Klägerin
im Hinblick auf die vom Beklagten gerügten Mängel zu erwartenden Vortrages auch
unter Berücksichtigung ihres ergänzenden Vorbringens im Schriftsatz vom 29.10.2008
nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass die von ihr erbrachten Leistungen keine
wesentlichen Mängel aufweisen.
aaa) So ist die Klägerin dem Vortrag des Beklagten, ein Mangel der Leistungen der
Klägerin ergebe sich daraus, dass die Pflasterung, d.h. etwa die Gehwegplatten (Foto
Anlage 16; Bl. 70 d. A.) und die Steine um den Pool absacke, nicht hinreichend
entgegengetreten.
Soweit die Klägerin dazu bis zur mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 vorgetragen
hat, die Terrassenebene sei nach den Angaben des Beklagten gegenüber der Klägerin
von ihm selbst bereits mit einem Bagger verdichtet gewesen und die Klägerin habe
insoweit nur Erdreich entnehmen müssen, weil das Niveau zu hoch gelegen habe, bleibt
bereits unklar, ob sich dieser auf die Anlage 13 (Bl. 67 d. A.), bezogene Vortrag
überhaupt auf das Absacken der Gehwegplatten (Anlage 16; Bl. 70 d. A.) beziehen kann.
Darüber hinaus ist der Vortrag der Klägerin auch kaum mit den vom Beklagten
vorgelegten Fotos (Anlage 23 ff; Bl. 84 ff) zu vereinbaren. Schließlich hat der Beklagte zu
Recht geltend gemacht, dass die Leistungen der Klägerin, soweit als Ursache des
Absackens der Platten ein mangelhaftes Verdichten des Erdreiches in Betracht kommt,
was als solches ebenfalls von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin zu
widerlegen und nicht lediglich zu bestreiten wäre, selbst dann mangelhaft wären, wenn
man ihren Vortrag, wonach sie selbst nach den getroffenen Vereinbarungen keine
Verdichtungsarbeiten vornehmen musste, als wahr unterstellt. Zu einer fachgerechten
Leistung der Klägerin gehörte es auch, dass sie sich vor dem Verlegen der Platten
vergewisserte, dass die – nach ihrer Darstellung von dem Beklagten vorgenommene -
Verdichtung ausreichend war.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag der Klägerin im
Schriftsatz vom 29.10.2008. Wenn die Klägerin hier vorträgt, sie hätte, wie mit dem
Beklagten vereinbart, nur einen bestimmten Bauabschnitt abgesteckt, der auch
ordnungsgemäß fertig gestellt worden sei, bleibt bereits unklar, was damit im Verhältnis
zu den konkreten aus den Fotos ersichtlichen Mängeln in Form abgesackter Platten
gemeint sein soll. Dass sich die Arbeiten der Klägerin gar nicht auf den Bereich bezogen
haben, für den der Beklagte z.B. die Fotos der Anlage 16 (Bl. 70 d. A.) vorgelegt hat,
ergibt sich aus der Darstellung der Klägerin nicht. Was sie mit einem „bestimmten
Bauabschnitt“ meint, bleibt vielmehr unkonkret und deshalb ungeeignet, um die
Darlegungspflichten der Klägerin für die Mangelfreiheit ihrer Leistungen zu erfüllen.
Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin weiter ausführt, dass sie den Beklagten darauf
hingewiesen habe, dass „in einem anderen Abschnitt, in dem das Poolhaus und die
anliegende Pflanzsteinmauer liege“, Ausspülungen des oberen und unteren Erdreichs
möglich seien, der Beklagte diesen Hinweis jedoch ignoriert habe. Auch hier bleibt
gänzlich unklar, wie sich dieser Vortrag zu den konkreten von dem Beklagten gerügten
Mängeln und den dazu vorgelegten Fotos verhalten soll. Darüber hinaus hat die Klägerin
für den behaupteten Bedenkenhinweis gegenüber dem Beklagten keinen Beweis
angetreten.
bbb) Ist aber danach jedenfalls im Hinblick auf das Absacken der Gehwegplatten und des
Pflasters um den Pool von einer Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin
auszugehen, könnte schon dies einen unwesentlichen Mangel nur dann begründen,
wenn dieser Mangel sich im Verhältnis zum Gesamtumfang der beauftragten Leistungen
der Klägerin als unbedeutend darstellte.
Dafür hätte die Klägerin jedoch hinreichend detailliert und unter Beweisantritt zu dem
Gesamtumfang der Arbeiten, mit denen sie beauftragt worden ist, vortragen müssen.
Darauf, dass insoweit ihr Vortrag in der Klageschrift nicht ausreichte, ist die Klägerin
ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 hingewiesen worden.
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ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 hingewiesen worden.
Gleichwohl fehlt insoweit jeglicher Vortrag auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom
29.10.2008.
Ist danach mangels hinreichenden Vortrages der insoweit darlegungs- und
beweispflichtigen Klägerin davon auszugehen, dass die mit den Rechnungen vom 10.07.
und 13.07.2006 abgerechneten Leistungen wesentliche Mängel aufwiesen, kann nicht
von einer vertragsmäßigen Leistung im Sinne des § 632 a BGB ausgegangen werden mit
der Folge, dass ein Anspruch der Klägerin Abschlagszahlungen bislang nicht fällig ist.
Auf den weiten Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 18.11.2008 kommt es
danach nicht mehr an.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache keine grundsätzliche
Bedeutung aufweist und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543
Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.448,20 € festgesetzt.
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