Urteil des OLG Brandenburg vom 26.09.2002, 13 U 164/06

Entschieden
26.09.2002
Schlagworte
Treu und glauben, Rücknahme der klage, Eigene mittel, Kündigung, Verzug, Widerklage, Fälligkeit, Nachfrist, Zugang, Ersatzvornahme
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Quelle:

Normen: § 8 Abs 3 Nr 2 VOB B, § 242 BGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 12.12.2007

Aktenzeichen: 13 U 164/06

Dokumenttyp: Urteil

Bauvertrag: Mehrkostenerstattung nach VOB/B; Geltendmachung eines Vorschussanspruchs als missbräuchliche Rechtsausübung

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.11.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1Aufgrund Vertrages vom 26.9.2002 verpflichtete sich der Kläger unter Einbeziehung der VOB/B und C zu Elektroinstallationsarbeiten in einem Volumen von ca. 65.000 netto in dem von der Beklagten zwischenzeitlich bewohnten Einfamilienhaus 38 in K.. Die Arbeiten sollten ausweislich des Vorblattes zum Leistungsverzeichnis im Oktober 2001 begonnen und im Januar 2002 abgeschlossen werden. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 63 ff verwiesen. Daneben schlossen die Parteien am 22.10.2002 einen Mietvertrag über die Benutzung eines Baustromverteilers.

2Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung legte der Kläger nach Fertigstellung einzelner Teilabschnitte insgesamt drei Teilrechnungen. Diese beglich die Beklagte jeweils unter Hinweis auf ein fehlendes Aufmaß nur teilweise. Die Höhe der Forderungen aus den Teilrechnungen wie die der darauf geleisteten Teilzahlungen ist nicht im Einzelnen dargelegt. Mit Schreiben vom 9.12.2002 teilte der Kläger der Beklagten mit, am 11.12.2002 einen gemeinsamen Aufmaßtermin mit ihrem Ehemann, der das Bauvorhaben als Mitarbeiter der Firma R. mitbetreute, durchführen zu wollen. Gleichzeitig bat er darum, dass für diesen Aufmaßtermin ein Computerausdruck der Kabellängen zur Verfügung gestellt werde. Ohne dass der gewünschte Computerausdruck vorlag, nahmen Mitarbeiter des Klägers am 11.12.2002 Aufmaßarbeiten im Objekt der Beklagten vor. Anschließend stockten die Arbeiten des Klägers aus zwischen den Parteien streitigen Gründen. Im Verlauf der folgenden Wochen führten die Parteien regen Schriftwechsel. Unter anderem bat der Kläger den Ehemann der Beklagten mit Schreiben vom 20.1.2003 um eine schriftliche Bestätigung der Geräteliste betreffend die EIB-Teile, um diesbezügliche Bestellungen auslösen zu können. Außerdem bat er um Übergabe eines aktuellen Zeichnungssatzes hinsichtlich der BUS-Komponenten. Mit Schreiben ebenfalls vom 20.1.2003 reagierte der Ehemann der Beklagten auf das per Telefax übermittelte Schreiben des Klägers. Darin zeigte er im Einzelnen aufgeführte Mängel an und forderte den Kläger zu deren Beseitigung bis zum 24.1.2003 auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 20.1.2003 wies die Beklagte persönlich den Kläger unter Hinweis auf § 5 Nr. 4 VOB/B und den Zeitplan darauf hin, dass er sich mit der vertragsgemäßen Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung in Verzug befinde. Gleichzeitig setzte sie ihm datumsmäßig genau bestimmte Fristen für im Einzelnen bezeichnete Teilleistungen. Für den Fall des erfolglosen Ablaufs der jeweiligen Mangelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungsfristen kündigte sie an, den Auftrag bzw. für in sich abgeschlossene Teile davon gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen. Unter dem 23.1.2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, seine Arbeiten wegen nicht vollständiger Begleichung seiner bis zum 13.12. erbrachten Leistungen eingestellt zu haben. Zu weiteren Vorleistungen, speziell im Bereich der BUS-Systeme, sei er nicht bereit. Mit erneutem Schreiben vom 26.1.2003 setzte die Beklagte dem Kläger zur Beseitigung der gerügten Mängel und zur Vervollständigung der Installationen im Bereich des

gerügten Mängel und zur Vervollständigung der Installationen im Bereich des Haustechnikschachtes unter nochmaliger Androhung, den Auftrag anderenfalls gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B zu entziehen, eine letzte Nachfrist bis 29.1.2003. Nachdem die von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 26.1.2003 gesetzten Fristen ergebnislos verstrichen waren, entzog die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 1.2.2003 den Auftrag.

3Die Zahlung der Schlussrechnung vom 18.2.2003 über die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen, unter Berücksichtigung dreier erbrachter Teilzahlungen abgerechnet mit noch 3.656,88 €, verweigerte die Beklagte unter Hinweis auf die mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung.

4Im Zuge des erstinstanzlichen Klageverfahrens erhob die Beklagte Widerklage gerichtet auf Vorschuss in Höhe des Mehrkostenaufwandes zur Vollendung der vom Kläger abgebrochenen Arbeiten. Den Mehrkostenaufwand beziffert sie auf der Grundlage eines Angebots der Elektro-Anlagenbau GmbH vom 17.2.2003 mit 16.068,03 €. Die Elektroinstallationsarbeiten sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vollständig abgeschlossen.

5Nach Rücknahme der Klage in erster Instanz und Klageverzicht ist nur noch die Widerklage in Streit.

6Die Beklagte hat beantragt,

7den Kläger zu verurteilen, an sie 16.068,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8.11.2004 zu zahlen.

8Der Kläger hat beantragt,

9die Widerklage abzuweisen.

10 Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vorschuss auf die voraussichtlichen Mehraufwendungen nach Entziehung des Auftrages gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht vorlägen. Dabei könne dahin stehen, ob der Vorschussanspruch angesichts der langen Zeitdauer zwischen Auftragsentziehung und Fertigstellung schon wegen erheblicher Zweifel an einem ernsthaften Willen der Beklagten, die Leistungen in angemessener Zeit fertig zu stellen, ausgeschlossen sei. Jedenfalls sei die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht berechtigt. Der Kläger habe sich weder mit der Vollendung der Bauausführung in Verzug befunden, noch sei er verpflichtet gewesen, die mit Schreiben der Beklagten vom 20.1.2003 bezeichneten Mängel innerhalb der gesetzten Fristen zu beseitigen. Ebenso wenig habe der Kläger die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert. Dem Kläger habe ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch offener Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zugestanden.

11 Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie rügt das Urteil als Überraschungsurteil. Dazu macht sie geltend, dass ein Hinweis, demzufolge dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht zustehen könnte, in erster Instanz nicht erteilt worden sei. Zudem meint sie, dass das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers zu Unrecht bejaht habe. Ein solches habe nicht bestanden. Selbst wenn es aber bestanden hätte, sei es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt gewesen, sich darauf zu berufen. Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte die Zahlung nicht habe verweigern dürfen. Vertraglich vereinbart sei ein prüffähiges Aufmaß gewesen. Die bloßen Mengenangaben könnten keine Aufmaße im Sinne der vertraglichen Vereinbarung sein. Außerdem habe sie die Abschlagszahlung pünktlich bezahlt. Hinsichtlich der angeblich noch offenen Forderungen sei der Kläger vortrags- und beweisbelastet. An einem solchen Vortrag fehle es.

12 Sie beantragt,

13den Kläger unter Änderung des am 29.11.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam zu verurteilen, an sie 16.068,03 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz 8.11.2004 zu zahlen.

14 Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

15die Berufung zurückzuweisen.

16 Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er wendet sich gegen die Einschätzung des Urteils

16 Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er wendet sich gegen die Einschätzung des Urteils als Überraschungsurteil. Vor Abfassung des Urteils seien mehrfach rechtliche Hinweise an die Beklagte ergangen. Soweit die Beklagte erstmalig nähere Details zum Fortschritt der Arbeiten bei der Elektroinstallation vortrage, sei dies verspätet. Dieses Vortrags hätte es zur Darlegung ihres ernsthaften Willens einer Weiterführung der Arbeiten bereits in erster Instanz bedurft.

17 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und der Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

II.

18 Die gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Die dagegen erhobenen Einwände der Beklagten rechtfertigen eine davon abweichende Beurteilung nicht.

19 Voraussetzung für einen Anspruch auf Erstattung der bei Fertigstellung des Werkes durch einen Dritten entstehenden Mehrkosten nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wäre, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 4 Nr. 7 und 8 oder § 5 Nr. 4 VOB/B nach Ablauf einer dem Kläger gesetzten Frist wirksam gekündigt hat, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Im Rahmen des Mehrkostenerstattungsanspruchs gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wäre die Beklagte als Auftraggeber dann auch berechtigt, vom gekündigten Unternehmer einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mehrkosten zu verlangen (vgl. Ingenstau-Korbion-Vygen, VOB, Teile A und B, 15. Aufl., § 8 Nr. 3, Rn. 42).

20 Abweichend von der angefochtenen Entscheidung geht der Senat davon aus, dass die Beklagte den Werkvertrag mit dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B wirksam außerordentlich gekündigt hat. Als wichtigste Kündigungsgründe nennt § 8 Nr. 3 VOB/B Mängel während und Verzug bei der Bauausführung sowie ungenehmigten Subunternehmereinsatz. Ausweislich des Kündigungsschreibens vom 1.2.2003 hat die Beklagte ihre Kündigung auf Überschreitung der Fertigstellungsfristen und Mängel bei der Bauausführung sowie eine ernsthafte endgültige Weigerung des Klägers, seine Pflichten aus dem Vertrag zu erfüllen, gestützt. Damit hat sie gleich mehrere Gründe angeführt, bei deren Vorliegen die von ihr ausgesprochene Kündigung berechtigt wäre.

21 Der Kläger hatte bis Mitte Januar 2003 den vorgesehenen Zeitplan unstreitig nicht eingehalten. Auch hatte er seine bis dahin nicht fertig gestellten Leistungen nicht innerhalb der von der Beklagten gesetzten Nachfrist abgeschlossen sowie gerügte Mängel nicht beseitigt. Dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten zu den Leistungsterminen ist der Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegengetreten. Bei dieser Sachlage ist zumindest die zeitliche Verzögerung bei der Vollendung der Elektroinstallation als unstreitig anzusehen.

22 Allerdings begründet allein die nicht fristgerechte Fertigstellung geschuldeter Teilleistungen bzw. der Vollendung der Gesamtleistung noch keinen eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B rechtfertigenden Verzug. Weitere Voraussetzung des Verzuges ist das Bestehen eines fälligen Anspruchs (Leinemann-Roquette VOB/B, 2. Aufl., § 5 Nr. 4 Rn. 22; Beckscher VOB Kommentar - Motzke, § 5 Nr. 4 Rn. 4). Von der Fälligkeit der Leistungen des Klägers ist mangels entgegen stehenden Vortrags hier ebenfalls auszugehen. Der Kläger hat zu keiner Zeit Einwendungen tatsächlicher oder rechtlicher Art gegen die von der Beklagten vorgenommene Neuberechnung des Fristenplans unter Berücksichtigung seiner Behinderungsanzeige erhoben.

23 Der Verzug des Klägers mit seinen Leistungen ist eben so wenig wegen des Bestehens einer dauernden oder aufschiebenden Einrede ausgeschlossen. Zwar schließt eine die Durchsetzung hindernde oder hemmende Einrede den Verzugseintritt aus (Palandt- Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 286 Rn. 12). Die Voraussetzungen dafür hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger indessen nicht dargelegt. In seinem Schreiben vom 23.1.2003 hat der Kläger gegenüber der Beklagten klar gestellt, seine Arbeiten zeitweilig wegen noch ausstehender Zahlungen auf die Teil- und die Baustromabrechnung einzustellen. Damit hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B, wonach der Auftragnehmer bei Nichtzahlung fälliger Zahlungen seine Arbeiten einstellen darf, berufen. Dazu war er jedoch nicht berechtigt.

24 Zwar hat die Beklagte auf die vertragsgemäßen Teilrechnungen des Klägers jeweils nur teilweise gezahlt. Die Restforderungen des Klägers waren auch nicht so geringfügig, dass ein darauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht den Grundsätzen von Treu und Glauben

ein darauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspräche. Wie der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen klargestellt hat, standen Mitte Dezember 2002 aus den Teilrechnungen noch Restzahlungen in Höhe von insgesamt 3.656,88 €, aus. Bei einem Gesamtforderungsvolumen aus allen drei Teilrechnungen von 19.705,13 €, wie es sich aus der Schlussrechnung des Klägers ergibt, macht der aus den Teilrechnungen noch offene Restbetrag etwa 15 % aus.

25 Offen ist, ob die Beklagte sich mit der Zahlung der Restforderungen in Verzug im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB befand. Verzug der Beklagten mit der Zahlung auf die Teilrechnung setzt wiederum eine fällige Forderung voraus. Ansprüche auf Abschlagszahlungen werden nach § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B fällig. Unabhängig davon, dass weder die Daten der Teilrechnungen noch deren Zugang bei der Beklagten dargelegt ist, begründet der nicht substanziiert bestrittene Vortrag der Beklagten zu deren mangelnder Prüffähigkeit den Einwand mangelnder Fälligkeit der Teilrechnungen. Die Fälligkeit einer Abschlagsforderung nach Ablauf von 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B setzt - wie bei der Schlussrechnung auch - deren Prüfbarkeit voraus (Beckscher VOB Kommentar-Motzke, a.a.O., § 16 Nr. 1 Rn. 21; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1219 f). Dazu hat der Auftragnehmer bei seiner Aufstellung die jeweils in dem betreffenden zeitlichen Abstand erbrachten Leistungselemente schriftlich aufzuführen und Angaben zu machen, die die Aufstellung prüfbar machen. Wegen desselben Zwecks sind die Regelungen in § 14 Nr. 1 und 2 VOB/B entsprechend heranzuziehen, d.h. der Rechnung sind Mengenberechnungen beizufügen, Ingenstau-Korbion-Locher, a.a.O., § 16 Nr. 1 Rn. 14. Allerdings sind mit Blick auf die Vorläufigkeit der Abschlagsrechnungen die Anforderungen an die Prüfbarkeit erheblich geringer; eine überschlägige Aufstellung, aus der sich die abgerechnete Einzelleistung zweifelsfrei ergibt, wird für ausreichend erachtet (Ingenstau-Korbion- Locher, a.a.O., § 16 Nr. 1, Rn. 14).

26 Zweifelhaft ist hier, ob die Prüffähigkeit der Teilrechnungen von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger dargelegt ist. Der Kläger behauptet zwar deren Prüffähigkeit; die Beklagte tritt dem jedoch bei gleichzeitiger Darstellung deutlich abweichender Mengenangaben entgegen. Die Rechnungen selbst liegen dem Senat nicht vor. Andererseits hat die Beklagte jeweils lediglich einen Teil der Teilrechnung einbehalten, diese aber im Übrigen beglichen und im Verlaufe des Verfahrens konkret andere Mengen vorgetragen. Dieses prozessuale Verhalten der Beklagten legt es nahe, die Prüffähigkeit der Teilrechnungen anzunehmen. Ein substanziiertes Bestreiten der vom Kläger zugrunde gelegten Mengenangaben setzt denknotwendig voraus, dass die Mengenangaben des Klägers geprüft und für falsch befunden worden sind.

27 Letztlich kann die Frage der Fälligkeit der Ansprüche des Klägers aus den Teilrechnungen jedoch offen bleiben. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers von der Prüffähigkeit seiner Teilrechnungen und damit deren Fälligkeit auszugehen wäre, hätte eine etwaige unberechtigte Einbehaltung der Restzahlung ihn nicht berechtigt, gestützt auf § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B, seine Arbeiten (zeitweilig) einzustellen. Das Leistungsverweigerungsrecht des Auftragsnehmers setzt neben Nichtzahlung fälliger Zahlungen voraus, dass der Auftraggeber zur Zahlung gemahnt und ihm eine angemessene Nachfrist gesetzt worden und diese erfolglos verstrichen ist, § 16 N. 5 Abs. 5 VOB/B.

28 Der Kläger hat schon nicht dargelegt, die Beklagte nach Teilrechnungslegung zur Zahlung aufgefordert, geschweige denn, ihr die nach § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B erforderliche Nachfrist zur Zahlung gesetzt zu haben. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Mangels Vortrags des Klägers zur Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung wäre seine Weigerung, seine Arbeiten fortzuführen, unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage der Prüffähigkeit der Abschlagsrechnungen nicht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B gerechtfertigt, so dass er sich spätestens seit Zugang des Schreibens der Beklagten vom 20.1.2003 in Verzug mit der Vollendung seiner Leistungen im Sinne des § 5 Nr. 4 VOB/B befunden und die Beklagte darauf zu Recht ihre Kündigung vom 1.2.2003 gestützt hätte.

29 Die Widerklage ist dennoch unbegründet, weil die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs fast fünf Jahre nach dessen Entstehen und nach nahezu vollständiger Fertigstellung der Arbeiten, für die der Vorschuss begehrt wird, der Natur des Vorschussanspruchs als nur vorläufigen Anspruch zuwiderläuft.

30 Der aus den Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB, hergeleitete Vorschussanspruch soll den Werkbesteller instand setzen, das geschuldete Werk auf Kosten des Unternehmens in den vertragsgerechten Zustand versetzen zu lassen. Er ist

Kosten des Unternehmens in den vertragsgerechten Zustand versetzen zu lassen. Er ist lediglich vorübergehender Natur und zugleich zweckgebunden. Ihm wird entweder dadurch genügt, dass der Unternehmer dem Besteller die erforderlichen Mittel in Form einer Zahlung zur Verfügung stellt oder aber auch dadurch, dass dem Besteller gestattet wird, einen an sich fälligen Anspruch des Unternehmers (ganz oder) teilweise nicht zu erfüllen, sondern den Gegenwert einstweilen einzubehalten, zweckgerecht zu verwenden, sodann abzurechnen und letztlich den nicht verbrauchten Vorschuss an den Unternehmer auszukehren bzw. den verbrauchten Betrag mit der Werklohnforderung zu verrechnen (OLG Köln, BauR 1988, 483, 484). Folgerichtig besteht ein Anspruch auf Vorschuss nicht, wenn der Besteller die Mangelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme von vornherein oder später nicht oder nicht ernsthaft in angemessener Frist betreibt (Beckscher VOB Kommentar, Kobler, § 13 Nr. 5, Rn. 127, Ingenstau/Korbion-Vygen, VOB, § 8 Nr. 3, Rn. 42). Als angemessen wird in der Regel eine Frist von sechs Monaten bis höchstens einem Jahr, unter Umständen auch eine längere Frist, zugestanden. Mit dem Erfordernis der angemessenen Durchführung der Ersatzvornahme und zugleich Abrechnung der Mängelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten wird nicht nur der Vorläufigkeit des Vorschussanspruchs Rechnung getragen. Zugleich wird dem nicht seltenen Bestreben von Werkbestellern entgegengewirkt, nur vordergründig die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung zu verlangen, um zum einen Zeit zu gewinnen und zum anderen den Vorschussbetrag zu anderen Zwecken zu verwenden (OLG Köln, BauR 1988, 483, 484).

31 Die im allgemeinen dem Bauherrn zur Durchführung der Ersatzvornahme als angemessen zugestandene Frist von sechs Monaten bis maximal einem Jahr ist hier bei weitem überschritten, ohne dass nach dem Vorbringen der Beklagten die Elektroinstallation fertig gestellt worden sei. Dass sie gleichwohl noch immer den ernsthaften Willen zum Abschluss der Elektroinstallationsarbeiten hat, behauptet sie lediglich und bietet dafür zum Beweis Zeugnis ihres Ehemanns an. Angesichts der nach dem ursprünglichen Vertrag mit dem Kläger vereinbarten Fertigstellungsfrist von rund vier Monaten und der ihm gegenüber schon nach 6-wöchiger Verzögerung ausgesprochenen Kündigung begegnet ihr entsprechend geäußerter Wille indessen ernsthaften Bedenken. Dies gilt umso mehr, als sie nicht im Einzelnen dargelegt hat, aus welchen Gründen es bei Vollendung der Elektroinstallationsarbeiten zu einer derart erheblichen Verzögerung gekommen ist. Nachdem die Beklagte bereits in erster Instanz im März 2005, also vor nunmehr mehr als 2 ½ Jahren, einen bevorstehenden Abschluss der Arbeiten in Aussicht gestellt hat, und im angefochtenen Urteil wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bedenken gegenüber der von ihr geäußerten Absicht einer alsbaldigen Fertigstellung geäußert wurden, hätte dazu indessen Anlass bestanden. Bei dieser Sachlage ist die bloße unter Beweis gestellte Behauptung eines ernsthaften Willens, die Arbeiten innerhalb angemessener Frist zu vollenden, nicht ausreichend.

32 Abgesehen davon besteht hinsichtlich des weit überwiegenden Teils der Fertigstellungskosten ein Anspruch der Beklagten auf Vorschuss schon deshalb nicht (mehr), weil sie diese nach ihrem eigenen Vorbringen bereits zu 90 %, = 68.440 €, gezahlt hat. In Höhe des nach ihrem Vortrag bereits gezahlten Werklohns hat sich ihr Vorschussanspruch bereits überwiegend in einen Mehrkostenerstattungsanspruch umgewandelt. Dem kann sie nicht mit Erfolg die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.1.2006 - VII ZR 73/04 - entgegen halten. Soweit darin ausgeführt wird, dass die Voraussetzungen für den auf Zahlung von Kostenvorschuss gerichteten Anspruch nach Beseitigung der Mängel entfallen ist, lässt sich daraus für die hier zur Entscheidung anstehende Frage des unveränderten Fortbestandes des Vorschussanspruchs bei nahezu vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens nichts herleiten. Insbesondere rechtfertigen die v. g. Ausführungen nicht den von der Beklagten gezogenen Schluss, dass unabhängig von der Dauer und vom Fortschritt der Fertigstellungsarbeiten der Vorschussanspruch bis zu deren endgültiger Vollendung unverändert auf der ursprünglichen Grundlage, hier des Angebots des Drittunternehmers, fortbesteht. Gegenstand der Entscheidung waren ausschließlich prozessuale Fragen, nicht hingegen solche nach Art und Inhalt des Vorschussanspruchs. Zwar ist der Vorschussanspruch grundsätzlich erst nach vollständigem Abschluss der Ersatzvornahme abrechenbar, weil erst zu diesem Zeitpunkt die konkreten Mehrkosten ermittelt werden können. Wenn allerdings - wie hier - zur Vollendung nur noch geringe Restarbeiten erforderlich sind und im Übrigen die Fertigstellungskosten nicht nur feststehen, sondern bereits beglichen sind, verstößt die Geltendmachung des ursprünglich auf der Grundlage eines Angebots ermittelten Vorschussanspruchs in unveränderter Höhe als missbräuchliche Rechtsausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Die Geltendmachung des aus den Grundsätzen von Treu und Glauben abgeleiteten Vorschussanspruchs unterliegt ihrerseits den Grundsätzen von Treu und Glauben. Danach ist eine Rechtsausübung missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges

Danach ist eine Rechtsausübung missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt. Zu dieser Fallgruppe gehört u. a. die nutzlose Rechtsausübung und als Sonderfall die wegen einer Pflicht zur Rückgewähr nutzlose Rechtsausübung (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 50 f.).

33 Nachdem die Beklagte nach eigenem Vorbringen bereits 90 % der Fertigstellungskosten an den Drittunternehmer gezahlt hat, ist ein schutzwürdiges Eigeninteresse am Festhalten an ihrem Vorschussanspruch nicht erkennbar. Sinn und Zweck des für Mängelbeseitigungskosten aus § 242 BGB entwickelten Anspruchs auf Vorschuss ist es, den Bauherrn ohne Einsatz eigener Mittel in den Stand zu versetzen, Mängel seines Bauvorhaben durch einen Drittunternehmer beseitigen zu können, weil der Bauherr nach Fertigstellung des Bauwerks in der Regel die dafür vorgesehenen Mittel verbraucht hat. Übertragen auf den Vorschuss für Mehrkosten zur Fertigstellung eines vorzeitig gekündigten Werkvertrages soll er mit dem Vorschuss in die Lage versetzt werden, etwaige Mehrkosten ohne Einsatz eigener Mittel abzudecken. Dieser Zweck kann, nachdem die Beklagte bereits nach eigenem Vortrag erhebliche eigene Mittel zur Vollendung der Elektroinstallation eingesetzt hat, allenfalls noch in geringem Umfang für noch ausstehende Restarbeiten erreicht werden. Wegen des weit überwiegenden Teils der Fertigstellungskosten käme der Vorschuss zu spät, würde er mithin faktisch bereits als Mehrkostenerstattung ohne die gesetzlich vorausgesetzte Abrechnung fungieren.

34 Zudem ist es angesichts der langen Dauer der Fertigstellung durch den Drittunternehmer und der nach Angaben der Beklagten selbst mittlerweile kurz bevorstehenden Fertigstellung dem Kläger nicht zuzumuten, den geforderten Vorschuss als eine vorläufige Leistung zu erbringen, um unmittelbar im Anschluss daran von der Beklagten eine Abrechnung zu verlangen. Dies gilt umso mehr, als er mit etwaigen Einwendungen gegen die Höhe des Mehrkostenerstattungsanspruchs - wie z.B. mangelnde Vergleichbarkeit der Leistungen des Drittunternehmers mit den von ihm angebotenen - auf das anschließende Abrechnungsverfahren verwiesen wäre, mithin eine vorläufige Zahlung vorzuleisten und darüber hinaus das Risiko eines weiteren Prozesses zu tragen verpflichtet wäre.

35 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

36 Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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