Urteil des OLG Brandenburg vom 18.01.2008, 3 U 20/09

Entschieden
18.01.2008
Schlagworte
Kündigung, Versicherungsnehmer, Krankenversicherung, Aufrechterhaltung des vertrages, Agenturvertrag, Unfall, Umbuchung, Widerklage, Versendung, Klagerücknahme
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Quelle:

Norm: § 87a Abs 3 S 2 HGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 3. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 20.05.2009

Aktenzeichen: 3 U 20/09

Dokumenttyp: Urteil

Rückzahlung von Versicherungsvertreterprovision: Verteilung der Darlegungs- und Beweislast; Pflicht des

Versicherungsunternehmens zur Nachbearbeitung im

Kündigungsfall; Klausel über die Anerkennung von Provisionsbuchungen bei Hinnahme von Abrechnungen

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Januar 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) (Az.: 11 O 328/06) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung sowie der Anschlussberufung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 64.639,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 58.095,18 seit dem 18. Juli 2006, aus weiteren 2.552,08 seit dem 7. November 2006 und aus weiteren 3.991,98 seit dem 29. Oktober 2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 8 % und die Beklagte 92 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von Handelsvertreterprovisionen in Anspruch. Die Parteien schlossen zunächst am 23. Juli 2001/13. August 2001 (Anlage K1, Bd. „Prozessunterlagen“ (im Folgenden: PU) Bl. 1 ff.) einen Agenturvertrag, in dem die Beklagte eine Generalagentur der Klägerin übernahm. Nach Ziffer 2. des Vertrages war die Beklagte als Versicherungsvertreterin damit betraut, für die Unternehmen der Klägerin Versicherungsverträge zu vermitteln. Mit Vertrag vom 24. März 2005/16. April 2005 wurde der Agenturvertrag aufgehoben und eine Vertriebsvereinbarung geschlossen (Anlage K2, Bd. PU, Bl. 19 ff). Die Beklagte war damit weiterhin als Handelsvertreterin für die Klägerin tätig, ihr wurde die Leitung einer Geschäftsstelle übertragen und es wurden ihr weitere Vertriebspartner zugeordnet, an deren Geschäften sie mit einer Provision beteiligt war.

2Am 1. November 2005 kündigte die Klägerin die Vertriebsvereinbarung zum 28. Februar 2006, da die Umsätze erheblich zurückgegangen waren. Bis zum 31. Juli 2005 war das Provisionskonto der Beklagten ausgeglichen, es wies ein Stornoreserveguthaben von 112.437,09 auf. Aufgrund von Stornierungen der Verträge wurde das Stornoreserveguthaben bis zum Ende des Jahres 2005 jedoch aufgebraucht. und es entstand ein Negativsaldo. Mit Schreiben vom 7. April 2006 teilte die Klägerin der Beklagten die Berechnung des Ausgleichsanspruch gemäß § 89 HGB in Höhe von 6.872,93 mit, den sie mit ihren Forderungen verrechnete, so dass ein Saldo von 60.529,30 zugunsten der Klägerin verblieb. Bis Ende Juni 2007 berechnete die Klägerin einen Saldo von 78.000,39 zu ihren Gunsten. Auf diesen Betrag schrieb sie als Rückkaufswert aus einer Lebensversicherung 1041,81 gut, so dass ein Betrag in Höhe

Rückkaufswert aus einer Lebensversicherung 1041,81 gut, so dass ein Betrag in Höhe von 76.958,58 verblieb, den sie mit der Klage geltend macht. Hinsichtlich des Kontoverlaufs im Einzelnen wird auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 vorgelegte Übersicht, Bd. I, Bl. 118 c bis 118 e GA, verwiesen.

3Die der Beklagten gutgeschriebenen Provisionen stammten teilweise aus Eigengeschäften der Beklagten, im Übrigen handelt es sich um sogenannte „Overhead“- Provisionen aufgrund von Vermittlungen von Vertriebspartnern, die der Beklagten zugeordnet waren und die außerdem eigene Provisionen erhielten. Gerieten Versicherungsnehmer mit der Beitragszahlung in Rückstand, mahnte die Klägerin die Beiträge mehrfach an und übersandte Stornogefahrmitteilungen an den zuständigen Vermittler. Hinsichtlich der Geschäfte, die die Beklagte nicht selbst vermittelt, für die sie aber eine Overheadprovision erhalten hatte, wurden ihr keine eigenen Stornogefahrmitteilungen übersandt. Kündigte ein Versicherungsnehmer, versandte die Klägerin teilweise Stornogefahrmitteilungen an die jeweiligen Vermittler, zum Teil unterließ sie die Nachbearbeitung ganz. Hinsichtlich der jeweils stornierten Verträge, der Gründe für die Stornierungen und des Umfangs der Nachbearbeitungen für die Versicherungsverträge wird auf die mit dem Schriftsatz vom 17. Dezember 2006 (Bd. I, Bl. 117 GA) vorgelegten monatsweise geordneten Listen stornierter Verträge in den Anlagenordnern I-VI sowie die ergänzende Darstellung im Schriftsatz vom 6. Januar 2009 (Bd. III, Bl. 479 GA) verwiesen. Hinsichtlich der Höhe der von der Klägerin berechneten Provisionsbelastungen wird auf die monatlichen Provisionsabrechnungen mit Einzelpostennachweisen verwiesen, die mit den Listen der Stornierungen in den Anlagenordnern I-VI jeweils geordnet nach Monaten für den Zeitraum August 2005 bis einschließlich Juli 2007 vorliegen.

4Die Klägerin forderte die Beklagte zum Ausgleich des von ihr berechneten Saldos mehrfach auf, unter anderem am 6. Juli 2006 unter Fristsetzung zum 17. Juli 2006.

5Die Klägerin hat behauptet, sie habe der Beklagten Stornogefahrmitteilungen hinsichtlich der von ihr vermittelten Verträge auch im Zeitraum von November 2005 bis einschließlich Februar 2006 übersandt.

6Die Klägerin hat beantragt,

7die Beklagte zu verurteilen, an sie 76.958,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 69.492,37 seit dem 18. Juli 2006, auf weitere 2.270,23 seit dem 7. November 2006 sowie auf weitere 5.195,98 seit dem 29. Oktober 2007 zu zahlen.

8Die Beklagte hat beantragt,

9die Klage abzuweisen.

10 Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

11die Klägerin zu verurteilen, an sie 86.663,72 zu zahlen.

12 Die Klägerin hat beantragt,

13die Widerklage abzuweisen.

14 Die Beklagte hat die Richtigkeit des von der Klägerin geltend gemachten Saldos und die Unterrichtung der Versicherungsagenten mit Nichtwissen bestritten. Sie habe ab November 2005 keine Abrechnungen und Stornogefahrmitteilungen aus eigener Tätigkeit mehr erhalten, da sie seit Oktober 2005 kein Büro mehr gehabt habe. Zur Begründung der Widerklageforderung hat sie sich auf Nachtrag Nr. 1 zum Agenturvertrag vom 23. Juli 2001/ 13. August 2001 (Anlagekonvolut B1, Bd. I, Bl. 32 GA) berufen, der in Teil A.I.3. die Vereinbarung einer Erfolgsprovision vorsehe. Die Erfolgsprovisionen hinsichtlich der Sparten Lebens- und Krankenversicherung für das Jahr 2004 seien nicht in voller Höhe gezahlt worden. Für die Krankenversicherung sei ab einer Jahresnettoproduktion von 5.100,- jährlich eine Erfolgsprovision von 250 % zu zahlen. Da sie für das Jahr 2004 in der Krankenversicherung eine Jahresnettoproduktion in Höhe von 9.363,- erzielt habe, stehe ihr ein Anspruch auf Erfolgsprovision von 23.407,50 zu. Hinsichtlich der Abschlüsse im Einzelnen hat sie auf die Auflistungen, Anlagen B 7 und B 8, Bd. I, Bl. 198, 199 ff. GA sowie die zusammenfassende Übersicht, Anlage B 9, Bd. I, Bl. 212 GA verwiesen. Auf diese Provision seien nur 7.677,66 gezahlt worden, so dass ein Anspruch in Höhe von 15.729,84 verbleibe. Für die Sparte Lebensversicherung sei eine Erfolgsprovision von 7,5 ab einer Jahresnettoproduktion von 3.000.000,- zu zahlen, sofern der Stornosatz nicht 15 % übersteige. Da sie im Jahr

von 3.000.000,- zu zahlen, sofern der Stornosatz nicht 15 % übersteige. Da sie im Jahr 2004 eine Jahresnettoproduktion von 9.457.850,- bei einer Stornoquote von nur 11,4 % erzielt habe, ergebe sich ein Anspruch auf Erfolgsprovision in Höhe von 70.993,88 €. Insoweit hat sie auf die Auflistungen, Anlagen B 4 und B 5, Bd. I, Bl. 172, 173ff. GA sowie die zusammenfassende Übersicht, Anlage B 6, Bd. I, Bl. 197 GA verwiesen.

15 Zur Widerklageforderung hat die Klägerin behauptet, ab dem Jahr 2004 seien die Provisionssätze im Nachtrag Nr. 4 zum Agenturvertrag erheblich angehoben worden, gleichzeitig sei mündlich vereinbart worden, dass die Erfolgsprovision nicht mehr gezahlt werde. Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt Beanstandungen dagegen erhoben, dass ab 2004 keine Erfolgsprovisionen mehr berechnet worden seien. Die von der Beklagten angeführte Zahlung von 7.677,66 sei nicht als Erfolgsprovision der Sparte Krankenversicherung, sondern als Nachvergütung der Krankenversicherungsprovision gezahlt worden. Sie hat hilfsweise eingewandt, dass die Erfolgsprovision im Jahr 2004 in der Sparte Lebensversicherung infolge der Stornierungen im Umfang von etwa 80 % nicht verdient worden sei. Bei der Krankenversicherung komme ausweislich des ersten Nachtrages zum Agenturvertrag, S.2 (Bd. I, Bl. 33 GA) eine Erfolgsprovision erst ab einem Betrag von 1.500,- in Betracht, der nicht erreicht sei.

16 Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen, da sowohl die Klageforderung als auch die Widerklageforderung nicht ausreichend dargelegt seien. Im Einzelnen wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung (Bd. I, Bl. 218 GA) Bezug genommen.

17 Gegen das am 22. Januar 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15. Februar 2008 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. April 2008 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Beklagte hat nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 16. Juli 2008 mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt, die sie zugleich begründet hat. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag, mit der Anschlussberufung verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag weiter.

18 Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist der Vortrag der Parteien dahin ergänzt worden, dass die Klägerin unstreitig nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten ab 1. März 2006 für die dann noch stornierten Versicherungsverträge Stornogefahrmitteilungen an jeweils neue Vermittler versandte, denen der betroffene Kundenbestand übertragen worden war.

19 Zur Begründung ihrer Berufung vertritt die Klägerin die Auffassung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Darlegungen der Provisionsrückforderungsansprüche als unzureichend zurückgewiesen. Sie habe die Voraussetzungen der Rückforderung vorgetragen. Sie habe nach Verbrauch der Stornoreserve in ihren Agenturabrechnungen jeweils darauf hingewiesen, dass Einwendungen gegen die Kontoauszüge nur unverzüglich vorgenommen werden könnten. Würden keine Einwendungen erhoben, gelte dies nach vier Wochen als Anerkenntnis sämtlicher Buchungen.

20 Die Klägerin und Berufungsklägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 6. Januar 2009 (Bd. III, Bl. 479 ff. GA) in Höhe von 2.571,- zurückgenommen und beantragt nunmehr,

21unter Abänderung des am 18. Januar 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) (Az.: 11 O 328/06) die Beklagte zu verurteilen, an sie 74.387,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 66.921,37 seit dem 18. Juli 2006, auf weitere 2.270,23 seit dem 16. November 2006 sowie auf weitere 5.195,98 seit dem 23. Juli 2007 zu zahlen.

22 Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

23die Berufung zurückzuweisen.

24 Mit der Anschlussberufung beantragt sie,

25unter Abänderung des am 18. Januar 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) (Az.: 11 O 328/06) die Klägerin zu verurteilen, an sie 86.663,72 zu zahlen.

26 Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

27die Anschlussberufung zurückzuweisen.

28 Die Beklagte verteidigt die Klageabweisung, die dem in der mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2007 erteilten Hinweis entsprochen habe. Hinsichtlich der Widerklage hätte

29. Oktober 2007 erteilten Hinweis entsprochen habe. Hinsichtlich der Widerklage hätte das Gericht allerdings den Vortrag aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Dezember 2007 berücksichtigen müssen. Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit der Widerklageforderung. Sie berichtigt die erstinstanzlich im Rahmen des Vortrages zur Widerklageforderung dargelegte Jahresnettoproduktion für die Lebensversicherung auf 9.575.692,- €. Hieraus berechnet sie eine ihr zunächst zustehende Erfolgsprovision von 71.817,69 netto. Nach Storni ergebe sich eine Jahresnettoproduktion von 4.094.744,00 €, die einer Erfolgsprovision in Höhe von 30.710,58 entspreche. Im Einzelnen wird auf die Übersicht Anlage B 13, Bd. III, Bl. 576 GA und die monatsweise Darstellung in den Anlagen B11, B12, Bd. III, Bl. 551 bis 575 GA verwiesen. In der Krankenversicherung ergäben sich nach Berücksichtigung der Stornierungen als Wertungssumme Monatsbeiträge in Höhe von 3.813,64 €. Daraus resultiere eine Erfolgsprovision in Höhe von 9.534,10 €. Im Einzelnen wird auf die Übersicht Anlage B 16, Bd III, Bl. 591 GA und die monatsweise Darstellung Anlage B 14, B 15, Bd. III, Bl. 577 bis 590 GA verwiesen.

29 Die Klägerin behauptet, ungeachtet der mündlichen Aufhebung der Vereinbarung über die Erfolgsprovision sei diese für das Jahr 2004 wegen umfangreicher Stornierungen auch nicht verdient. Der Umfang der Stornierungen der im Jahre 2004 von der Beklagten vermittelten Lebensversicherungsverträge habe sich erst im Jahr 2005 auf mehr als 20 % feststellen lassen. Bei der Krankenversicherung sei ihrer Ansicht nach das Mindestabschlussvolumen für die Erfolgsprovision nicht erreicht worden. Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegten Listen über Stornierungen korrigiert sie ihrerseits um weitere Stornierungen, die von der Beklagten nicht berücksichtigt worden seien. Insoweit wird auf die Übersicht Bd. III, Bl. 611 GA und die korrigierten Listen, Bd. III, Bl. 612 bis 637 GA (Lebensversicherung) und Bd. III, Bl. 638 bis 652 GA (Krankenversicherung) verwiesen.

30 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L.. Hinsichtlich des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2009, Bd. IV, Bl. 700 GA verwiesen.

II.

I.

31 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung von Provisionen in Höhe von insgesamt 64.639,24 zu.

32 Die Klage ist zulässig, insbesondere handelt es sich nicht um eine unzulässige Saldenklage.Die Zusammensetzung der Forderung lässt sich aus der mit der Klage vorgelegten und im Hinblick auf die späteren Erweiterungen ergänzten Gesamtübersicht der Entwicklung der Forderungshöhe ab 1. August 2005 bis einschließlich Juni 2007, Bd. I, Bl. 118 c GA, den vorgelegten Agenturabrechnungen und den monatlichen Einzelpostennachweisen nachvollziehen. Soweit die Beklagte mit der Klageerwiderung die Richtigkeit eines nicht näher bezeichneten Saldos mit Nichtwissen bestritten hat, ist dieses Bestreiten unzureichend; der Beklagten sind während des Vertragsverhältnisses monatliche Abrechnungen übersandt worden, für die Zeit nach Wirksamwerden der Kündigung sind die Abrechnungen jedenfalls im Rechtsstreit vorgelegt worden. Der Beklagten war es für den gesamten Abrechnungszeitraum möglich, die Rechnungspositionen konkret zu bestreiten.

33 1) Die Klägerin hat wegen der wirksam abgeschlossenen, aber später stornierten Verträge einen Anspruch auf Rückzahlung bereits gezahlter Provisionen aus § 92 Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB analog; die Anspruchsvoraussetzungen liegen für die überwiegende Anzahl der Verträge vor.

34 Voraussetzung des Rückforderungsanspruchs ist, dass ein Provisionsanspruch wegen Nichtzahlung der Erstprämie gemäß § 92 Abs. 4 HGB nicht entstanden ist, oder dass der Anspruch wegen Zahlungsverzuges und Kündigung des Versicherungsunternehmens oder Kündigung des Versicherten entfallen ist.

35 Zwischen den Parteien ist im Nachtrag Nr. 1vom 24. März 2005 zur Vertriebsvereinbarung vereinbart worden, dass bei der Krankenversicherung die volle Abschlussprovision nur verdient wird, wenn die ersten zwölf Monatsbeiträge entrichtet wurden, bis zu diesem Zeitpunkt besteht ein anteiliger Rückforderungsanspruch (Teil B.I.3. des Nachtrages Nr. 1 zur Vertriebsvereinbarung; Bd. PU, Bl. 23). Soweit Krankenversicherungsverträge unter der Geltung des Agenturvertrages vom 23. Juli 2001 geschlossen wurden, galt nach dessen Nachtrag Nr. 1 vom 17. Dezember 2001, dort Teil A.I.5. (Bd. I, Bl. 33 GA) dieselbe Regelung. Für die Lebensversicherung ist

dort Teil A.I.5. (Bd. I, Bl. 33 GA) dieselbe Regelung. Für die Lebensversicherung ist vereinbart, dass die Provision durch 50 % der gezahlten Beiträge abgedeckt sein muss (Bd. PU, Bl. 24) . Bis zu diesem Zeitpunkt besteht ein anteiliger Rückforderungsanspruch der Klägerin in Höhe der 50 % des gezahlten Beitrages übersteigenden Provision (Teil B.II.3. des Nachtrages Nr. 1 zur Vertriebsvereinbarung vom 24. März 2005, Bd. PU, Bl. 24 bzw. entsprechend Teil A.II.1.c. des Nachtrages Nr. 1 zum Agenturvertrag vom 17. Dezember 2001, Bd. I, Bl. 36 GA). Für die Sach-, Haftpflicht-, Unfall- und Kraftfahrtversicherung gilt, dass bei Storno im ersten Jahr ab Haftungsbeginn die Provision zu 100 % belastet wird (Teil B.III.1 des Nachtrages Nr. 1 zur Vertriebsvereinbarung vom 24. März 2005, Bd. PU, Bl. 25 bzw. entsprechend Teil A.III.4. des Nachtrages Nr. 1 zum Agenturvertrag vom 17. Dezember 2001, Bd. I, Bl. 38 GA).

36 Voraussetzung der Rückzahlungspflicht ist ferner, dass gemäß § 92 Abs. 2 i.V.m. § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB analog der Unternehmer die Nichtausführung des Geschäfts nicht zu vertreten hat. Ihn trifft die Pflicht, bei Gefährdung eines Vertrages die Nachbearbeitung des Vertrages selbst vorzunehmen oder zu veranlassen (BGH VersR 1983, 371; BGH NJW-RR 1988, 546; BGH VersR 2005, 1078 (1079)), er muss sich bemühen, den Versicherungsnehmer zur Vertragsfortführung und insbesondere zur Prämienzahlung zu veranlassen. Tut der Unternehmer dies nicht, ist die Nichtausführung des Geschäfts von ihm zu vertreten mit der Folge, dass der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 S. 1 HGB bestehen bleibt. Der Unternehmer ist für das Vorliegen der Voraussetzungen der Rückzahlungspflicht darlegungs- und beweispflichtig. Er muss für jede einzelne Provisionsrückforderung die Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB darlegen und gegebenenfalls beweisen (Küstner/Thume- Küstner , Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. I, 3. Aufl, Rz. 1240; OLG Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohm- Löwisch , HGB, 2. Aufl., Bd. 1, § 92 Rz. 32; OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1266). Die Darlegungen der Klägerin genügen diesen Anforderungen. Sie hat zur allgemeinen Vorgehensweise vorgetragen, ergänzend aber Vertragslisten für jeden Monat erstellt, die den Versicherungsvertrag, den Versicherungsnehmer, die Höhe der erhaltenen Provision, das Datum der Mahnungen, das Datum und den Empfänger der Stornogefahrmitteilungen, den Grund der Vertragsbeendigung und die Höhe der Rückforderung, bei anteiliger Rückforderung unter Angabe des Anteils der Gesamtprovision, darstellen. Die von ihr zu jedem Versicherungsverhältnis versandten Mitteilungen und die Kündigungsschreiben hat sie chronologisch geordnet mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 vorgelegt und in ihrem Vortrag auf die Anlagen verwiesen. Die Bezugnahme erfolgt in verständlicher, leicht nachvollziehbarer Weise und ist zulässig (vgl. BVerfG, NJW 1994, 2683; Zöller- Greger , ZPO, 26. Aufl., § 130 Rz. 2). Auch die vom Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (OLGR 1999, 469) stützt die Auffassung des Landgerichts nicht. Dort wird lediglich die Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers für die Nachbearbeitung festgestellt, ohne dass die Anforderungen an den Vortrag im Einzelnen konkretisiert werden.

37 Hinsichtlich des Umfangs der Pflicht zur Nachbearbeitung gilt, dass im Einzelfall zu entscheiden ist, was der Unternehmer zu tun hat, was ihm einerseits möglich, andererseits aber auch zumutbar ist, um den Versicherungsbestand im Interesse des Versicherungsvertreters, aber auch im eigenen Interesse zu erhalten. Er hat dabei die Wahl, ob er die Nachbearbeitung selbst vornehmen will und im Einzelnen darzulegende Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreift oder ob er sich darauf beschränkt, dem Handelsvertreter durch Mitteilung der Stornogefahr die Gelegenheit zu geben, die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen (BGH NJW-RR 1988, 546; BGH VersR 2005, 1078 (1079); LAG München, 27.09.1990, Az.: 6 Sa 562/88; LAG Baden-Württemberg, 28.09.2000; 21 Sa 23/00; Staub- Emde, 5. Aufl., § 92 Rz. 12; Baumbach/Hopt- Hopt , HGB, 33. Aufl., § 87 a Rz. 27). Vorliegend ist hinsichtlich der Art der Nachbearbeitung zu differenzieren:

38 a) Soweit die Beklagte selbst den Abschluss von Versicherungsverträgen vermittelt hat, sind von der Klägerin jeweils Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte übersandt und ihr ist so die Möglichkeit zur eigenen Nachbearbeitung in ausreichender Weise eröffnet worden. Der Senat ist nach Vernehmung des Zeugen L. davon überzeugt, dass die Beklagte auch Stornogefahrmitteilungen im Zeitraum zwischen dem 1. November 2005 und dem 28. Februar 2006 erhalten hat. Der Zeuge L. schilderte zur Verfahrensweise bei gefährdeten Verträgen, dass mit der Korrespondenz an den Versicherungsnehmer jeweils eine Stornogefahrmitteilung an den Vermittler automatisch übersandt werde. Die manuelle Bearbeitung erfolge nur, wenn es Rückmeldungen zu den Verträgen gebe, etwa der Vermittler eine bevorstehende Zahlung ankündige oder ein Postrücklauf vorliege. Ein Postrücklauf bezüglich der an die Beklagte übersandten Stornogefahrmitteilungen sei nicht zu verzeichnen gewesen. Die Stornogefahrmitteilungen seien zunächst an die Geschäftsanschrift der Beklagten in der Straße 28 in S. und später an die Wohnanschrift Straße 124 e in S. versandt

Straße 28 in S. und später an die Wohnanschrift Straße 124 e in S. versandt worden. Anlass der geänderten Adressierung sei eine am 21. Dezember 2005 bei der Klägerin eingegangene Anschriftenbenachrichtigungskarte der Deutschen Post AG gewesen, in der die Wohnanschrift der Beklagten als aktuelle Anschrift mitgeteilt worden sei. Daraufhin seien alle weiteren Benachrichtigungen an die Wohnanschrift geschickt worden. Störungen in dem von der Klägerin genutzten Computersystem habe es in dem streitigen Zeitraum nicht gegeben.

39 Der Senat hält den Zeugen L., der bei der Klägerin beschäftigt ist, für glaubwürdig. Der Zeuge hatte sich anhand der Unterlagen sorgfältig auf die Vernehmung vorbereitet und gab bereitwillig zu den einzelnen ihm zuvor mitgeteilten Verträgen Auskunft. Er verfügte über Informationen zu den Daten der Stornogefahrmitteilungen und die jeweils verwendete Adresse der Beklagten und belegte auch seine Angaben über die Mitteilung der Anschriftenänderung mit einer Kopie der bei der Klägerin eingegangenen Anschriftenbenachrichtigungskarte. Die von dem Zeugen mitgeteilten Daten und die Adressierung stimmten mit den im Rahmen des Rechtsstreits zu den jeweiligen stornierten Versicherungsverträgen vorgelegten Unterlagen überein, wie nachfolgend zur Höhe der Forderung im Einzelnen dargestellt wird. Der Zeuge L. schilderte seine Kenntnisse sachlich und gut nachvollziehbar, ihm war ersichtlich an einer genauen und vollständigen Information des Senates über die Verfahrensweise der mit der Nachbearbeitung betrauten Abteilung der Klägerin gelegen.

40 Der Senat ist aufgrund der Angaben des Zeugen auch vom Zugang der Stornogefahrmitteilungen überzeugt. Angesichts der Anzahl der an die Klägerin übersandten Stornogefahrmitteilungen die Beweisaufnahme betraf insgesamt 28 Versicherungsverträge, für die teilweise mehrere Mitteilungen an die Beklagte gesandt worden sind ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Klägerin bei unrichtiger Adressierung jedenfalls in einer Vielzahl der Fälle ihre Schreiben als unzustellbar hätte zurückerhalten müssen. Andere Ursachen, die den fehlenden Postrücklauf erklären könnten, sind nicht ersichtlich, insbesondere waren Störungen bei der Versendung nicht zu verzeichnen. Hinzu kommt, dass der Beklagten in demselben Zeitraum, für den sie den Zugang von Stornogefahrmitteilungen bestritten hat, die Abrechnungen 12/05, 1/06 und 2/06 zugegangen sein müssen, wie sich aus ihrem Widerspruch gegen die Abrechnungen ergibt (Bd. PU, Bl. 298).

41 Nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, hier also ab dem 1. März 2006, war die Klägerin generell nicht mehr verpflichtet, Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte zu übersenden. Dies ist zwischen den Parteien in § 8 der Vertriebsvereinbarung (Bl. 21 Bd. PU) geregelt; eine solche Regelung ist auch als zulässig anzusehen, da nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Handelsvertreter bei persönlicher Nachbearbeitung die Gefahr der Abwerbung entstünde (Küstner/Thume- Küstner, aaO., Rz. 1237 mwN).

42 Ab dem 1. März 2006 erfolgte die Nachbearbeitung, indem eine Stornogefahrmitteilung zunächst an die zuständige Fachabteilung der Klägerin und anschließend an einen jeweils den Provisionsbestand der Beklagten übernehmenden Nachfolger zur Nachbearbeitung übergeben wurde. Diese Verträge sind in den Vertragslisten der Klägerin jeweils mit dem Vermerk „Stornogefahrmitteilung an H.“ versehen. Den Vortrag der Klägerin zur Nachbearbeitung nach Beendigung des Vertragsverhältnisse hat die Beklagte nicht bestritten.

43 Die Klägerin war schließlich entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung auch nicht verpflichtet, Klage gegen säumige Versicherungsnehmer zu erheben. Von der Klageerhebung darf der Versicherer bei der Nachbearbeitung im Regelfall absehen (OLG Frankfurt/M. VersR 1981, 480; OLG Karlsruhe, VersR 1982, 67; BGH WM 2005, 1078 (1079) mwN). Konkrete Umstände, die hier ausnahmsweise die Klageerhebung hinsichtlich einzelner Vertragsverhältnisse geboten hätten, sind von der Beklagten zu keinem der stornierten Verträge vorgetragen worden.

44 b) Die Verträge, die von den der Beklagten zur Betreuung zugeordneten Vertriebspartnern vermittelt worden sind, sind von der Klägerin nachbearbeitet worden, indem Stornogefahrmitteilungen an die jeweils unmittelbar tätig gewordenen Abschlussvermittler übersandt worden sind. Die Klägerin hat ihre sich aus § 87a Abs. 3 S. 2 HGB analog ergebende Nachbearbeitungspflicht damit erfüllt.

45 Die Vermittler sind diejenigen Personen, die Kontakt zu den Versicherungskunden haben und schon im eigenen Interesse die Nachbearbeitung vornehmen, um den ihnen zustehenden Abschlussprovisionsanspruch zu erhalten. Zudem ist zwischen den Parteien in § 4 Nr. 2 der Vertriebsvertrages, (Bd. PU, Bl. 20) vorgesehen, dass Stornogefahrmitteilungen jeweils nur an den unmittelbaren Abschlussvermittler versandt

Stornogefahrmitteilungen jeweils nur an den unmittelbaren Abschlussvermittler versandt werden. Zwar können vertragliche Vereinbarungen die Anforderungen an die Nachbearbeitung aus § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB wegen der §§ 92 Abs. 2, 87 a Abs. 5 HGB nicht herabsetzen; im Verhältnis zwischen den Parteien ergibt sich aus der zitierten Klausel aber die Kenntnis der Beklagten davon, dass die Klägerin Stornogefahrmitteilungen nur an die Abschlussvermittler übersendet. Die Beklagte hat daher mit Beginn des Vertriebsvertrages die Möglichkeit, die ihr zugeordneten Abschlussvermittler allgemein dazu anzuhalten, dass Nachbearbeitungen erfolgen oder mit den Abschlussvermittlern zu vereinbaren, dass sie selbst über Stornogefahren und die hierzu durchgeführte Nachbearbeitung informiert wird.

46 c) Der Provisionsanspruch entfällt auch dann, wenn der Vertrag nicht wegen ausbleibender Prämienzahlung, sondern wegen vorzeitiger Beendigung, z.B. Kündigung, nicht zur Ausführung kommt (Münchener Kommentar- von Hoyningen-Huene , HGB, 2. Aufl., § 92 Rz. 34). Auch in diesen Fällen bleibt der Provisionsanspruch bestehen, wenn entsprechend § 87a Abs. 3 S. 2 HGB die Beendigung vom Unternehmer zu vertreten ist, weil er eine Nachbearbeitung nicht vorgenommen hat (Küstner/Thume, aaO, Rz. 1261). Die Klägerin hat nicht für alle Kündigungsfälle die Nachbearbeitung dargelegt. Ein Anspruch auf Rückzahlung besteht zu diesen, im Einzelnen unten dargestellten Versicherungsverträgen nicht.

47 Keine Nachbearbeitungspflicht besteht bei Kündigungen nach Auffassung des Senats, wenn der Handelsvertreter bereits Kenntnis von der Vertragsbeendigung hat und so in die Lage versetzt ist, eine eigene Nachbearbeitung vorzunehmen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohm- Löwisch, HGB, 2. Aufl., § 92 Rz. 21; OLG Frankfurt/Main, VersR 1997, S. 1015 (1016)). Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich der von Abschlussvermittlern oder deren Familienangehörigen als Versicherungsnehmer geschlossenen Verträge vor. Eine Pflicht zur Nachbearbeitung im Kündigungsfall besteht auch dann nicht, wenn die Nachbearbeitung erkennbar aussichtslos ist (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohm- Löwisch , HGB, 2. Aufl, § 92 Rz. 23; Münchener Kommentar- von Hoyningen-Huene , HGB, 2. Aufl., § 92 Rz. 30; Staub- Emde, HGB, 5. Aufl., § 92 Rz. 12; LAG München, VersR 1992, 183; LAG Frankfurt/Main NJW 1982, 254 (255)), etwa wenn der Versicherungsnehmer in der Kündigung seine Zahlungsunfähigkeit oder sein fehlendes tatsächliches Interesse (z.B. Abmeldung eines versicherten Fahrzeuges, Arbeitslosigkeit und Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung) mitteilte oder wenn er ausdrücklich darum bat, von Vertreterbesuchen Abstand zu nehmen. Dabei durfte die Klägerin auch davon ausgehen, dass die von den Versicherungsnehmern angegebenen Gründe für die Kündigung zutreffend waren; ergänzende Nachweise hierfür musste sie ohne konkrete Anhaltspunkte nicht anfordern.

48 d) Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Erstattung der Provision, wenn Versicherungsnehmer eine Beitragsreduzierung beantragten und die Klägerin diesem Wunsch nachkam. Die Nachbearbeitung in Fällen der Nichtzahlung soll gerade mit dem Ziel erfolgen, dass der Vertrag erhalten werden soll. Hierzu stünde es in Widerspruch, wenn der Versicherer den von Kunden geäußerten Wünschen nach einer Beitragsanpassung entgegentreten müsste.

49 Keine Nachbearbeitungspflicht besteht ferner bei anteiligen Stornierungen infolge der Ausübung eines vertraglichen Rechts des Versicherungsnehmers bei Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen, da diese nicht „vom Unternehmer zu vertreten“ sind, sondern den vertraglichen Bedingungen der vermittelten Verträge folgen. Hierunter zählen die Beitragsrabattgewährungen (z.B. „Gesundheitscheck“ in der Krankenversicherung) und der Widerspruch gegen ursprünglich vereinbarte, aber widerrufliche Dynamisierungen von Versicherungsverträgen.

50 e) Soweit die Klägerin die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Nachbearbeitung in verschiedenen Kündigungsfällen nicht dargelegt hat, kann sie sich auch nicht auf die im Nachtrag Nr. 1 vom 24. März 2005 zur Vertriebsvereinbarung aufgeführte Klausel unter Ziffer IX. 7. (Bd. PU, Bl. 31) berufen, wonach alle Provisionsbuchungen als anerkannt gelten, wenn gegen deren Richtigkeit nicht binnen eines Monats nach Empfang der Provisionsabrechnung schriftlich Widerspruch erhoben wird. Klauseln, nach deren Inhalt die widerspruchslose Hinnahme von Abrechnungen eine Anerkenntniswirkung haben soll, sind wegen der in den §§ 92 Abs. 2, 87 a Abs. 5 geregelten Unabdingbarkeit des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB unwirksam. Erforderlich ist für die Annahme eines Verzichts auf weiter gehende Forderungen vielmehr eine eindeutige Erklärung des Handelsvertreters (BGH NJW 1996, 588; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 87 c Rz. 29; Münchener Kommentar HGB- von Hoyningen-Huene , HGB, 2. Aufl., § 87 a Rz. 57). Eine solche Erklärung ist im Schweigen auf die Abrechnung nicht zu sehen.

51 2. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt. BGB, soweit Versicherungsverträge nicht zur Ausführung gelangten, weil dem Vertrag fristgerecht widersprochen worden ist oder weil die Klägerin einen Vertrag nicht angenommen hat. Der Provisionsanspruch entsteht nur für wirksame vermittelte Verträge (Münchener Kommentar HGB- von Hoyningen-Huene , 2. Aufl., § 87 Rz. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn- Löwisch , HGB, 2. Aufl., § 87 Rz. 14). Das zweiwöchige Widerrufsrecht aus § 5a VVG a. F. bzw. aus § 8 Abs. 4 VVG bei Lebensversicherungsverträgen bewirkt, dass der Versicherungsvertrag bis zum Ablauf der Widerrufsfrist schwebend unwirksam ist (Prölss, VVG, 27. Aufl., § 5 a Rz. 56; OLG Frankfurt/Main, VersR 2005, 631 ff.). Die Erklärung des Widerrufs hat die Folge, dass ein wirksamer Versicherungsvertrag nicht entstanden ist (BGH VersR 2004, 497ff.). Eine Nachbearbeitungspflicht besteht insoweit nicht. So gelagert sind die Rückforderungen zu den Verträgen

52

53 3. Unter Berücksichtigung der zu 1. a) e) dargestellten Grundsätze und der Rücknahmeerklärungen im Schriftsatz vom 6. Januar 2009 (Bd. III, Bl. 479 GA) ergeben sich ausgehend von der Forderungsdarstellung der Klägerin (Bd. I, Bl. 118 c bis 118 e GA), folgende Forderungen, wobei die Darstellung als negativer Saldo eine Forderung zulasten der Beklagten kennzeichnet:

54

55 Die Abzüge von der Berechnung der Klägerin ergeben sich durch nicht nachbearbeitete Kündigungen. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Bei der Kündigung (Vers-Nr. 30950621 B 14 (LV)) lag Zahlungsunfähigkeit vor, zudem war der Vermittler G… informiert. Über die Kündigung (Vers-Nr. 32331754 B 14 (LV)) wurde die Beklagte informiert. Die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 10061449 B 14 (LV)) war zahlungsunfähig. Die Kündigungen (Vers-Nr. 31967806 A 16 (KV), (Vers-Nr. 32948144 F 15 (Kfz)) und (Vers-Nr. 34597675 F 15 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

56

57 Die Kündigung ist nicht nachbearbeitet worden. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Über die Kündigung (Vers-Nr. 32331754 B 14 (LV)) war die Beklagte informiert. Die Kündigungen (Vers-Nr. 31293559 C 12 (Sach)) und (Vers- Nr. 31777973 C 12 (Sach) sowie die Stornierungen der Kfz-Haftpflichtversicherungen (Vers-Nr. 31778757 F 15) und (Vers-Nr. 32012461 F 15 und F 31) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

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59 Die Abzüge ergeben sich infolge nicht nachbearbeiteter Kündigungen oder Zahlungsausfälle. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Die Kündigung (Vers-Nr. 33826158 A 16 (KV)) erfolgte wegen Interessefortfalls. Hinsichtlich der Versicherungs-nehmerin (Vers.-Nr. 26040973 B 14 (LV) ist von einem Verwandtschaftsverhältnis zur ebenfalls in Z. wohnhaften Abschlussvermittlerin M. T. auszugehen. Die Versicherungsnehmerinnen (Vers-Nr. 10061449 D 28 (Haftpflicht), Nr. 10061449 E 17 (Unfall)) und (Vers-Nr. 02924467 E 25 (Unfall)) waren zahlungsunfähig. Die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32402035 B 14 (LV)) bat bei ihrer Kündigung, von Vertreterbesuchen Abstand zu nehmen. Die Kündigungen (Vers- Nr. 25802001 E 17 (Unfall), (Vers-Nr. 28349901 F 15 (Kfz)) und (Vers-Nr. 27842674 F 15 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

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61 Die Abzüge ergeben sich durch nicht nachbearbeitete Kündigungen oder Zahlungsausfälle. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Bei der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 31888838 B 30 (LV)) handelt es sich um eine Abschlussvermittlerin. Hinsichtlich der Stornierung „F.“ (Vers.-Nr. 36786730 B 14 (LV) hat der Zeuge L. bekundet, dass eine Stornogefahrmitteilung an die Privatanschrift der Beklagten (… Straße 124 e) am 7. Januar 2006 versandt worden ist. Die Versicherungsnehmer (Vers.-Nr. 32401508 B 14 (LV)) und (Vers-Nr. 32402035 B 14 (LV)) baten mit der Kündigung, von Vertreterbesuchen Abstand zu nehmen. Die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32232861 B 22 (LV)) ist eine Angehörige des Abschlussvermittlers F. S.. Die Kündigungen (Vers-Nr. 34815846 F 15 (KfZ)) und (Vers-Nr. 36773902 F 15 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Kündigungen betrafen Beitragsänderungen. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

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63 Die Abzüge ergeben sich infolge nicht nachbearbeiteter Kündigungen oder Zahlungsausfälle. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Bei der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 31888838 B 30 (LV)) handelt es sich um eine Abschlussvermittlerin. Wegen der Stornierungen (Vers.-Nr. 32686587 B 14 (LV)) und (Vers.Nr. 27060251 B 14 (LV)) sind nach Angaben des Zeugen L. am 9. Dezember 2005 am 7. November 2005 jeweils eine Stornogefahrmitteilung an die Büroanschrift der Beklagten gesandt worden. Die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32402035 B 14 (LV)) bat mit der Kündigung, von Vertreterbesuchen Abstand zu nehmen. Die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 24943376 B 14 und B 22 (LV)) ist Abschlussvermittlerin, bei und (Vers.-Nr. 24943335 B 14 und 24945467 B 14 (LV) handelt es sich um Familienangehörige. Die Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 37177749 B 14 und B 22 (LV)) und (Vers-Nr. 32330426 D 10 (Haftpflicht)) waren zahlungsunfähig. Die Kündigungen (Vers-Nr. 32682164 F 56 (Kfz)) und (Vers-Nr. 32012461 F 15 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

64

65 Die Abzüge ergeben sich infolge einer nicht nachbearbeiteten Kündigung. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Der Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 37177749 B 30 (LV)) war zahlungsunfähig, zudem erklärte er seine Kündigung nach Rücksprache mit dem Abschlussvermittler H.. Der Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 33701450 C 12 (Sach)) erklärte nach einem Schadensfall mit der Kündigung, dass er kein Vertrauen mehr zur Klägerin habe, eine Nachbearbeitung war insoweit nicht geboten. Der Zeuge L. bestätigte, dass wegen des Vertrages …, (Vers-Nr.: 32606379 B 14 (LV)) an das Büro der Beklagten am 14. November und 8. Dezember 2005 Stornogefahrmitteilungen versandt worden sind, ebenso wegen des Vertrages …, (Vers-Nr. 32685209 B 14 (LV)) am 6. Dezember 2005 und dass wegen des Vertrages …, (Vers-Nr: 32012461 F 49 (Kfz) am 2. Dezember 2005 eine Kopie der Kündigung an das Büro gesandt worden ist. Die Kündigungen (Vers-Nr. 33788887 C 12 (Sach)), (Vers-Nr. 29255602 F 15 (Kfz)) und (Vers-Nr. 28568070 F 15 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

66

67 Der Abzug ergibt sich durch einen nicht nachbearbeiteten Zahlungsausfall. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Der Zeuge L. hat die Versendung von Stornogefahrmitteilungen an das Büro der Beklagten bezüglich des Vertrages (Vers.- Nr. 322130691 B 22 (LV)) am 7. November 2005, bezüglich des Vertrages (Vers.Nr. 28650936 B 14 (LV)) am 8. Dezember 2005 und bezüglich der Verträge (Vers-Nr. 34478405 B 22 (LV)) am 5. November und 8. Dezember 2005 und (Vers-Nr. 34478405 B 30 (LV)) am 14. November und 8. Dezember 2005 bekundet. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

68

69 Die Abzüge resultieren aus nicht nachbearbeiteten Kündigungsfällen. Im Übrigen sind alle Stornobeträge berücksichtigungsfähig: Der Zeuge L. hat die Versendung von Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte bestätigt, bezüglich des Vertrages „F.“ (Vers.- Nr. 36786730 B 14 (LV)) am 7. Januar 2006 an die Wohnanschrift der Beklagten, bezüglich des Vertrages (Vers.Nr. 32606361 B 14 (LV)) am 5. November und 8. Dezember 2005 an das Büro, bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 37187029 B 14 (LV)) am 17. Dezember 2005 ebenfalls an das Büro und am 21. Januar 2006 an die Wohnanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 09690653 B 14 (LV)) am 5. November und 8. Dezember 2005 an die Büroanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 37192771 B 14 (LV)) am 9. Dezember 2005 an die Büro- und am 7. Januar 2005 an die Wohnanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 34478405 B 14 (LV)) am 5. November und 8. Dezember 2005 an die Büroanschrift, hinsichtlich des Vertrages (Vers-Nr. 31538201 B 14 (LV)) am 13. Januar und 8. Februar 2006 an die Wohnanschrift und bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 28273697 B 22 (LV)) am 21. November 2005 und 9. Dezember 2005 an die Büroanschrift. Der Vertrag (Vers-Nr. 37419430 A 16 (KV)) ist wegen Zahlungsunfähigkeit gekündigt worden. Die Kündigungen der Verträge (Vers-Nr. 36577063 A 16 (KV)), (Vers-Nr.34941584 F 15 (Kfz) und (Vers-Nr. 32354319 F 23 (Kfz)) erfolgten wegen Interessefortfalls. Bei der Versicherungsnehmerin G… (Vers-Nr. 30945357 C 12 (Sach)) handelt es sich um eine Angehörige des Abschlussvermittlers G. G.. Die weiteren Stornierungen betrafen Beitragsänderungen oder es sind Stornogefahrmitteilungen versandt worden.

70 April 2006 : - 6.565,31

71 Es sind alle Stornierungen berücksichtigungsfähig: Der Zeuge L. hat die Versendung von Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte bestätigt: bezüglich des Vertrages (Vers.- Nr. 32606452 B 14 (LV)) am 21. Februar 2006 an die Wohnanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers.Nr. 36744358 B 14 (LV)) am 3. Dezember 2005 an die Büroanschrift und am 7. und 13. Januar 2006 an die Wohnanschrift und bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 32912785 B 14 (LV)) am 9. Dezember 2005 an die Büroanschrift und am 7. Januar 2006 an die Wohnanschrift. Die Kündigung der Versicherungsnehmerin (Vers- Nr. 32518723 B 22 (LV)) ist der Abschlussvermittlerin W… mitgeteilt worden. Hinsichtlich der Kündigung der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 28383173 B 14) ist die Beitragsfreistellung misslungen, weil der hierfür erforderliche Mindestbeitrag noch nicht erreicht war. Im Übrigen sind Stornogefahr-mitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

72

73 Der Abzug resultiert aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Im Übrigen sind alle Stornierungen berücksichtigungsfähig: Der Zeuge L. hat die Versendung von Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte bestätigt und zwar bezüglich des Vertrages (Vers.-Nr. 20829611 B 14 (LV)) am 7. Dezember 2005 an die Büroanschrift und am 7. Januar 2006 an die Wohnanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers.Nr. 32012461 B 14 (LV)) am 7. Januar 2006, wobei sich aus den vorgelegten Unterlagen die Versendung an die Wohnanschrift nachvollziehen lässt; bezüglich des Vertrages (Vers-Nr. 31985030 B 14 (LV)) sind nach den Bekundungen des Zeugen am 27. Januar und 20. Februar 2006 Stornogefahrmitteilungen an die Privatanschrift übersandt worden und hinsichtlich des Vertrages (Vers-Nr. 31983530 B 14 (LV)) am 14. November 2005 und am 8. Dezember 2005 an die Geschäftsanschrift und am 7. Januar 2006 an die Privatanschrift. Im Übrigen sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

74

75 Der Abzug resultiert aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Die weiteren Stornobeträge sind berücksichtigungsfähig: Bei der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32230691 B 14 (LV)) handelte es sich um eine Innendienstmitarbeiterin des Büros der Beklagten (Teil A.III. des Nachtrages Nr. 1 zur Vertriebsvereinbarung vom 24. März 2005), bei der von ausreichender Kenntnis über die Möglichkeiten der Beitragsreduzierung und –freistellung auszugehen ist. Im Übrigen hat der Zeuge L. die Versendung von Stornogefahrmitteilungen an die Beklagte bestätigt: bezüglich des Vertrages (Vers.-Nr. 36766070 B 14 (LV)) am 11. Februar 2006 an die Privatanschrift, bezüglich des Vertrages (Vers.Nr. 20599966 B 22 (LV)) am 13. Januar und 8. Februar 2006, jeweils an die Wohnanschrift und bezüglich der Verträge (Vers-Nr. 32913817 C 12 (Sach) und 32913817 D 10 (Haftpflicht)) am 17. Januar und 8. Februar 2006 jeweils an die Privatanschrift. Die Nachbearbeitung des Vertrages (Vers-Nr. 28055227 B 14 (LV)) ist durchgeführt worden, eine Beitragsfreistellung kam mangels Erreichen der Mindestversicherungssumme nicht in Betracht. Der Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 33161044 E 17 (Unfall)) war verstorben. Der Versicherungsnehmer (Vers.-Nr. 26963968 D 10 (Haftpflicht)) war Abschlussvermittler. Im Übrigen sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

76

77 Der Abzug resultiert aus einer nicht nachbearbeiteten Kündigung. Die weiteren Stornobeträge sind berücksichtigungsfähig: Bei dem Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 27759340 B 22 (LV)) handelt es sich um einen Abschlussvermittler, die Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32230691 C 12) war Mitarbeiterin der Beklagten. Die Nachbearbeitung des Vertrages (Vers-Nr. 28383173 B 14 (LV)) ist durchgeführt worden, eine Beitragsfreistellung kam mangels Erreichens der Mindestversicherungssumme nicht in Betracht. Bezüglich der Stornierung des Vertrages (Vers-Nr. 31983530 B 14 (LV)) hat der Zeuge L. die Versendung von Stornogefahrmitteilungen am 14. November 2005 und am 8. Dezember 2005 an die Geschäftsanschrift und am 7. Januar 2006 an die Privatanschrift bekundet. Die Kündigung (Vers-Nr. 24943335 E 25 (Unfall)) betraf eine Beitragsänderung. Im Übrigen sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

78

79 Die Abzüge resultieren aus nicht nachbearbeiteten Kündigungsfällen. Die weiteren Stornobeträge sind berücksichtigungsfähig: Bei der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32232861 B 14 (LV)) handelt es sich um eine Angehörige des Abschlussvermittlers S.. Der Versicherungsnehmer (Vers-Nr. 30961495 B 14 (LV)) hatte mit der Kündigung mitgeteilt, dass Vertreterbesuche nicht erwünscht seien. Die Stornierung des Versicherungsvertrages (Vers-Nr. 32742133 B 14 (LV)) betraf eine Beitragsänderung. Hinsichtlich der übrigen Verträge sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

80

81 Die Abzüge resultieren aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Die weiteren Stornobeträge sind berücksichtigungsfähig: Bei der Versicherungsnehmerin (Vers-Nr. 32232861 B 22 (LV)) handelt es sich um eine Angehörige des Abschlussvermittlers F. S.. Die Stornierung des Versicherungsvertrages (Vers-Nr. 32576440 B 14 (LV)) betraf eine Beitragsänderung. Hinsichtlich der übrigen Verträge sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden.

82 Oktober 2006: - 1.645,24

83 Es ergeben sich keine Abzüge, weil Stornogefahrmitteilungen jeweils versandt worden sind; die in diesem Monat erfolgten Kündigungen bezogen sich lediglich auf Beitragsänderungen.

84

85 Die Abzüge resultieren aus nicht nachbearbeiteten Kündigungsfällen. Hinsichtlich der übrigen Verträge sind Stornogefahrmitteilungen jeweils unstreitig versandt worden. Die Stornierung des Vertrages (Vers-Nr. 31918973 B 14 (LV)) betraf eine Beitragsreduzierung.

86 Dezember 2006: - 288,06

87 Es ergeben sich keine Abzüge, weil Stornogefahrmitteilungen jeweils versandt worden sind.

88

89 Der Abzug ergibt sich aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Im Übrigen sind die Stornierungen nachbearbeitet worden.

90

91 Der Abzug ergibt sich aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Im Übrigen sind die Stornierungen nachbearbeitet worden.

92

93 Der Abzug ergibt sich aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Der Vertrag (Vers-Nr. 31778757 A 16 (KV) wurde wegen Beitritts zur gesetzlichen Krankenversicherung gekündigt. Im Übrigen sind die Stornierungen nachbearbeitet worden.

94

95 Der Abzug ergibt sich aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Im Übrigen sind die Stornierungen nachbearbeitet worden oder betrafen lediglich Beitragsreduzierungen.

96

97 Der Abzug ergibt sich aus einem nicht nachbearbeiteten Kündigungsfall. Im Übrigen sind die Stornierungen nachbearbeitet worden.

98 Unter Berücksichtigung der dargestellten Abzüge ist die Forderung der Klägerin ausgehend von der Berechnung Bd. I, Bl. 118 c bis 118 e GA wie folgt zu berechnen:

99

100 Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärte Hilfsaufrechnung hat aus den nachfolgend zu II. dargestellten Gründen keinen Erfolg.

101 Der Zinsanspruch ergibt sich jeweils aus § 286 Abs.1 S. 1 bzw. 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Verzug ist hinsichtlich der bis einschließlich Juni 2007 fälligen Forderungen aufgrund der Mahnung vom 6. Juli 2006 (Bd. PU, Bl. 301) am 18. Juli 2006 eingetreten. Hinsichtlich der Erweiterung in der Anspruchsbegründung für die von Juli bis einschließlich September 2006 fällig gewordenen Forderungen trat Verzug ab Zustellung am 7. November 2006 und hinsichtlich der von der letzten Klageerweiterung erfassten, im Zeitraum von Oktober 2006 bis einschließlich Juli 2007 fällig gewordenen Forderungen ist Rechtshängigkeit erst in der mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2007 eingetreten 261 Abs. 2 S. 1 ZPO), da der klageerweiternde Schriftsatz (Bl. 94, 94 R) zuvor nicht zugestellt worden ist.

II.

102 Die Anschlussberufung und die Widerklage sind nicht begründet.

103 1. Der Anspruch auf Zahlung der Erfolgsprovision für die Lebensversicherung scheitert daran, dass die Beklagte die Voraussetzungen des Anspruchs nicht dargelegt hat.

104 Der Versicherungsvertreter ist im Rahmen der Provisionsklage darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen seines Provisionsanspruchs (Küstner/Thume- Küstner , aaO, Rz. 910; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohm- Löwisch , aaO, § 92 Rz. 31).

105 Die Voraussetzungen für die Beurteilung der Erfolgsprovision für das Jahr 2004 sind in Teil A.II.2. des Nachtrages Nr. 1 vom 17. Dezember 2001 zum Agenturvertrag (Anlage B 1, Bd. I, Bl. 37 GA) geregelt. Danach ist die Erfolgsprovision verdient, wenn eine bestimmte Jahresnettoproduktion erreicht ist und der Stornosatz laut Vertriebsstatistik der Klägerin nicht mehr als 20 % betrug. Die Jahresnettoproduktion berechnet sich nach dem Jahresbeitrag multipliziert mit der Beitragszahlungsdauer. Für die Einstufung werden nur Verträge gewertet, für die der Erstbeitrag eingelöst wurde. Bei einer Stornierung innerhalb des ersten Jahres ab Haftungsbeginn wird die Produktion je Versicherungsvertrag um 100 % belastet und innerhalb des zweiten Jahres um 50 %.

106 Die Beklagte hat zwar auf den Hinweis im Termin am 12. November 2008 (Bl. 463 GA) ihre Darstellung der Jahresnettoproduktion korrigiert und Stornierungen bei der Berechnung berücksichtigt. Voraussetzung für die Gewährung der Erfolgsprovision wäre aber weiter, dass die Stornoquote unter 20 % liegt. Die zunächst vorgetragene Stornoquote von 11,4 % für die Lebensversicherung stammt aus einer Vertriebsstatistik, die noch von der ursprünglichen Jahresnettoproduktion in Höhe von 9.575.692,- ausging (Anlage B2, Bd. I, Bl. 84 GA). Die Klägerin hat die Gültigkeit Stornoquote bestritten. Zu den Auswirkungen der zusätzlichen Stornierungen und der sich daraus ergebenden Jahresnettoproduktion von nur noch 4.094.744,- auf den Stornosatz hat die Beklagte auch auf Senatshinweis vom 2. Februar 2009 weder konkret vorgetragen, noch Beweis für den von ihr behaupteten Stornosatz angeboten.

107 2. Für den Bereich der Krankenversicherung kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung über die Gewährung von Erfolgsprovisionen zwischen den Parteien einvernehmlich aufgehoben worden ist. Der Anspruch ist nach der von der Beklagten vorgenommenen Korrektur der Jahresnettoproduktion schon nicht mehr schlüssig dargelegt; er wäre jedenfalls erloschen, weil die Klägerin behauptet, ihr, der Beklagten, sei ein Betrag in Höhe von 7.677,66 als Erfolgsprovision bereits gezahlt worden.

108 Bei der Krankenversicherung ist Voraussetzung für die Entstehung der Erfolgsprovision eine Jahresnettoproduktion, die sich bei einer Stornierung im ersten Versicherungsjahr wieder reduziert (Teil A.I.5. des Nachtrages Nr. 1