Urteil des OLG Brandenburg vom 13.03.2017

OLG Brandenburg: arglistige täuschung, treu und glauben, vermittler, culpa in contrahendo, miete, unrichtigkeit, bedingter vorsatz, negative feststellungsklage, eigentumswohnung, wohnfläche

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 3.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 U 100/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 123 BGB, § 166 BGB, § 242

BGB, § 249 BGB, § 421 BGB

Bankenhaftung bei finanzierter Kapitalanlage:

Wissensvorsprung der Bank über eine arglistige Täuschung

durch Falschangaben des Vermittlers zu

Mietpoolausschüttungen

Leitsatz

1. Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei

Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie für sie selbst erkennbar in Bezug

auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer

einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv erkannt haben muss sie diesen

Wissensvorsprung nicht (Anschluss BGH WM 2004, 1221, 1225; BGHZ 161, 15, 20 = WM

2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 - XI ZR 204/04 = BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).

2. Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über

ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige

Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise

zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat (Anschluss

BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).

3. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, die erzielbare Miete

konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der Rentabilität und

hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren Miete die erzielbare

Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben eines Vermittlers zur

Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen, wie Angaben zu einer

erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus den Mieterträgen

vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträgen/Gebühren und

Rückstellungen.

4. Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn eine

Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen,

die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis gleichgestellt, wenn sich die

für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den

Umständen des Einzelfalles aufdrängen mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht

berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Anschluss BGH, Beschluss

vom 28.01.1992 – XI ZR 301/90 = WM 1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 – XI

ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris Tz. 14).

5. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten zur

Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in den Fällen des

institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines objektiven

Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage

abzustellen (Anschluss BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 61;

BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 192/04, juris Tz. 36).

6. Eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage gegen eine Bank wegen

Verletzung ihrer Aufklärungspflicht aufgrund eines Wissensvorsprungs lässt sich im

allgemeinen nicht allein auf Falschangaben Dritter stützen, sondern erst auf die Erkennbarkeit

von Falschangaben Dritter durch die Bank.

7. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen, also nicht vertragsgemäßen

Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der Gläubiger darauf einläßt, denn sie

entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden Leistung und kann daher vom Gläubiger

ohne Rechtsnachteile zurückge-wiesen werden (Anschluss BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII

ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht

vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die

Ablehnung des Angebots nicht in Annahmeverzug (Anschluss BGH, Beschluss vom

08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).

Tenor

Auf die Berufung der Kläger und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung

wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 – 8 O 203/05 - abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Kläger von den Darlehensrückzahlungs- und

Zinszahlungsverpflichtungen aus ihrem Vorausdarlehensvertrag vom 25./29.07.1997,

Konto-Nummer: ...mit der Beklagten zu 2) freizustellen;

2. es wird festgestellt, dass aus dem vorbezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine

Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2) gegenüber

den Klägern bestehen;

jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils ... an die Beklagten als

Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, das Bausparguthaben der Kläger nebst Zinsen aus

dem Bausparvertrag Nr. ...abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden

Betrag an die Kläger zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Klägern gesamtschuldnerisch den

gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des

Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 2 bezeichneten

Eigentumswohnung entstehen.

5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen diese zu 29%,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu 66% und die Erstbeklagte zu weiteren 5%. Von

den außergerichtlichen Kosten der Erstbeklagten tragen diese 71% und die Kläger 29%.

Von den außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten tragen diese 66% und die Kläger

34%.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger verlangen im Hauptvorbringen, gestützt auf Schadensersatz, die

Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihr die Zweitbeklagte als Vorausdarlehen

im Hinblick auf zwei Bauspardarlehensverträge mit der Erstbeklagten zur Finanzierung

des Kaufpreises einer vermieteten Eigentumswohnung gewährt hat.

1997 trat ein Vermittler der H & B-Gruppe an die Klägerin zu 1.), eine damals 25-jährige

Einzelhandelskauffrau, und an den Kläger zu 2.), einen damals 25-jährigen

Polizeibeamten, mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten Immobilie zum

Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge heran. In einer Beispielrechnung

vom 11.07.1997 war für jeden der Kläger die Netto-Miete jährlich für einen Anteil von

50% an einer Etagenwohnung J...-B...-Str. 5 in ... H...mit 2388 DM angegeben, die

jährlichen Instandhaltungsrücklagen mit 144 DM und die jährlichen Verwaltungskosten

mit 468 DM (vergleiche Blatt 195, 197 GA). Am 29.07.1997 unterzeichneten die Kläger

einen Besuchsbericht, in dem die Beklagten als finanzierende Bank für eine

Finanzierungssumme von 150.000 DM aufgeführt sind (vgl. Anlage D 3b, Bl. 526 GA),

einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag an die I... GmbH und der B... GmbH

über eine vermietete Wohnung in Hamburg, J...-B...-Str. 5 und über eine

Finanzierungssumme von 150.000 DM. Der Auftrag nennt im Verwendungszweck als

Empfänger unter anderem die Erstbeklagte (vgl. Anlage D5, Bl. 529 GA). Am gleichen

Datum unterzeichneten die Kläger eine Vereinbarung über eine Mietenverwaltung mit

einer zur H & B-Gruppe gehörenden H... GmbH (vgl. Anlage D 4, Bl. 527 GA). Gleichfalls

am 29.7.1997 ließen die Kläger ihre Annahme eines notariell beurkundeten

Kaufangebotes über die vermittlungsgegenständliche Eigentumswohnung notariell

beurkunden (vgl. Anlage A 6, Bl. 217 GA) und unterzeichneten einen Darlehensvertrag

mit der Zweitbeklagten, vertreten durch die Erstbeklagte über ein Vorausdarlehen von

150.000 DM, das später durch zwei Bausparverträge mit der Erstbeklagten getilgt

werden sollte (vergleiche Anlage D8, Blatt 531 ff. GA). Als Kreditsicherheit war eine

Grundschuldeintragung zu Gunsten der Erstbeklagten über 150.000 DM vereinbart. Mit

Anwaltsschreiben vom 08.04.2003 ließen die Kläger die Beklagten zum Schadensersatz

auffordern und mit Anwaltsschreiben vom 15.09.2003 den Darlehensvertrag widerrufen.

Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten hätten ihnen gegenüber wegen

vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften.

Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HwiG gestützt,

sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.

Die Beklagten haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten und gegen

deren Verletzung gewandt, die Voraussetzungen für einen Haustürwiderruf für nicht

gegeben erachtet und die Verjährungseinrede erhoben.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klagen

abgewiesen. Die Voraussetzungen, unter denen die Beklagten als kreditgebende Banken

nur ausnahmsweise besondere Aufklärungs- und Hinweispflichten träfen, seien nicht

feststellbar. Die Auszahlung des Vorausdarlehens habe von einem Beitritt der Kläger zu

dem Mietpool abhängig gemacht werden dürfen, ohne dass dies als besonderer

Gefährdungstatbestand zu werten sei. Die Ausreichung von Darlehen an die H & B

Gruppe durch die Beklagte zu 1) begründe keinen schwer wiegenden Interessenkonflikt.

Die Voraussetzungen für einen eine Hinweispflicht auslösenden konkreten

Wissensvorsprung lägen nicht vor. Eine Kenntnis der Beklagten von Verschleierungen

wertbildender Faktoren für das finanzierte Geschäft sei nicht dargetan, auch eine

sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht hinreichend vorgetragen. Eine

Täuschung über Unterdeckungen von Mietpools sei allenfalls allgemein behauptet,

könne indessen hier keine Aufklärungspflicht der Beklagten auslösen. Eine versteckte

Innenprovision sei nicht anzugeben gewesen; schließlich hätten die Beklagten ihre Rolle

als Kreditgeberin auch nicht überschritten. Über die Zweckmäßigkeit der gewählten

Finanzierungsart hätten die Beklagten nicht aufklären müssen; zudem enthalte der

Besuchsbericht sowie der Vorausdarlehensvertrag vom 25./29.07.1997 die erforderlichen

Angaben. Ähnliches gelte für die Dauer der Finanzierung, hinsichtlich derer die Kläger

nicht einmal Auskunft verlangt hätten. Die Ermittlung des Beleihungswertes erfolge im

Interesse der Bank, nicht in dem des Kunden. Dass der Vermittler Falschangaben zu den

Kreditgrundlagen gemacht habe, die sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen

lassen müsste, sei nicht feststellbar.

Ein Einwendungsdurchgriff der Kläger nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG scheitere an der

Unanwendbarkeit dieser Bestimmung nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Das

Vorausdarlehen sei grundpfandrechtlich gesichert, und dies zu üblichen Bedingungen,

ohne dass ein nur unwesentlicher Teil des Kredites gesichert wäre. Ein

Einwendungsdurchgriff gemäß § 242 BGB komme nicht in Betracht.

Ein Rückgewähranspruch der Kläger nach § 3 Abs. 1 S. 1 HwiG scheide aus, da weder

eine Haustürsituation noch eine Ursächlichkeit zwischen dieser und dem Abschluss des

Darlehensvertrages feststellbar seien.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen

Klagebegehren uneingeschränkt weiter.

Sie im beanstanden Rechts- und Verfahrensfehler des Landgerichts und wiederholen,

vertiefen und ergänzen im Hinblick auf neuere höchstrichterliche Rechtsprechung ihr

Vorbringen.

Sie beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 - 8 O

203/05 -

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Zinsen des

Vorausdarlehens in Höhe von 36.777,80 € nebst 5% Zinsen über den Basisdiskontsatz

der Europäischen Zentralbank seit dem 09.05.2003 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie von den bestehenden

Darlehensrückzahlung- und Zinszahlungsverpflichtungen aus dem zwischen ihnen und

der Beklagten zu 2) bestehenden Vorausdarlehensvertrag vom 25.07.1999, Konto-

Nummer: ...freizustellen;

3. festzustellen, dass aus dem unter Ziffer 2 bezeichneten

Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der

Beklagten zu 2) ihnen gegenüber bestehen;

jeweils Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von

400/100000 an dem Grundstück ...an die Beklagten als Gesamtschuldner sowie die

Bewilligung der Eintragung im Grundbuch;

4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des

Übereignungsangebotes seit dem 09.05.2003 in Verzug befinden;

5. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, das ihr Bausparguthaben nebst Zinsen aus

dem Bausparvertrag Nr. ...abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden

Betrag an sie zu zahlen;

6. festzustellen, dass die Beklagten ihnen gesamtschuldnerisch den gesamten

Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des

Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten

Eigentumswohnung entstehen;

7. hilfsweise gegenüber den Anträgen zu Ziffern 1, 2, 3, 4 und 6

a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 48.104,57 € nebst

5% Zinsen über dem Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit

Rechtshängigkeit zu bezahlen;

b) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven

Jahreszinses des Darlehensvertrages vom 25.7.1997, Konto-Nummer ...auf der

Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der

Neuberechnung zu ihrem Gunsten ergebenden Betrag an sie zu zahlen.

8. Hilfsweise das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07.06.2006 – 8 O 203/05 -

aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Hilfsweise, für den Fall einer durchgreifenden Verjährungseinrede gegenüber

ihren Schadensersatzforderungen, stellen die Kläger nur die Anträge 2, 3 und 5, davon

die beiden ersten unbedingt.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes

verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie auf

sein Terminsprotokoll.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1. Die Kläger haben gegen die Erstbeklagte einen Anspruch auf Freistellung von ihren

Zahlungsverpflichtungen betreffend das Vorausdarlehen vom 25./29.07.1997 mit der

Zweitbeklagten, Kontonummer ..., als Schadensersatz wegen schuldhafter

Aufklärungspflichtverletzung (cic). Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger

Rechtsprechung des BGH bei Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie

für sie selbst erkennbar in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens

gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv

erkannt haben muss sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225;

BGHZ 161, 15, 20 = WM 2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 — XI ZR 204/04 =

BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).

a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben

über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die

arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art

und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet

hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51ff).

Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbeklagte für sie selbst erkennbar in Bezug auf

eine arglistige Täuschung der Kläger über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen

konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor. Die

Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.

aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann

auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich

aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der

arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04

= BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).

(1) Die Vermittlerin hat durch ihren Mitarbeiter den Klägern gegenüber in der

Beispielrechnung am 11.07.1997 die verfügbare Netto-Miete und im Besuchsbericht am

29.07.1997 die derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten

Mietpoolausschüttung für die 33,29 m² große Wohnung objektiv grob falsch mit 399,00

DM monatlich, entsprechend 11,99 DM/m² angegeben (vgl. Anlage A 2, 193, 195, 197;

D3b, 526 GA). Der Mietpool hat weder im Jahre 1996 noch in den Folgejahren diese oder

eine vergleichbare Ausschüttung erwirtschaftet. Tatsächlich erwirtschaftete der

entsprechende Mietpool nach der Abrechnung vom 04.06.1997 für 1996 nur eine

umgerechnete Ausschüttung von 9,10 DM/m² (vgl. Anlage 1/1 zum Klägerschriftsatz

vom 10.07.2006, 1376 GA). Im Jahre 1997 waren es 8,84 DM/m² (vgl. Anlage ½, 1378

GA). Ausschüttungsfähig erwirtschaftet wurde in diesem Jahr ein Abrechnungsergebnis

von 685.252,75 DM. Einer Wohnfläche von 42,11 m² entsprach ein Beteiligungsfaktor von

0,00652149 und damit eine Jahresausschüttung vom 4.468,87 DM (= 685.252,75 DM x

0,00652149). Geteilt durch die m² und die Monate der Mietpoolzugehörigkeit errechnen

sich 8,84 DM/m² monatlich (= 4.468,87 DM/12/42,11 m²). Für 1998 ergeben sich bei

einem Abrechnungsergebnis von 684.469,64 DM auf dem gleichen Weg 8,54 DM/m²

monatlich (vgl. Anlage 1/3, 1380 GA). Gegenüber den tatsächlich erwirtschafteten

Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich erwirtschaftbaren Ausschüttungen

für das Jahr 1996 damit um 32% überhöht [= (11,99 – 9,10)/9,10], für 1997 um 36% und

für 1998 um 40%.

(2) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler hat die Kläger arglistig getäuscht. Hierzu

genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins Blaue hinein zu bejahen sein

kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem entgegen der offensichtlichen

Erwartung des Erklärungsempfängers die zur sachgemäßen Beurteilung des

Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und der dies verschweigt. Nicht

einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten schließt in einem solchen Falle

Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.1980 - IVa ZR 1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66.

Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.).

Der Vermittler hat seine Angaben in der Beispielsrechnung vom 11.07.1997 und im

Besuchsbericht vom 29.07.1997 entweder in Kenntnis der spätestens ab dem

04.06.1997 bereits vorliegenden tatsächlichen Mietpoolausschüttung von nur 9,10

DM/m² für 1996 monatlich gemacht, oder ohne sich über dieses bereits abgerechnete

Ausschüttungsergebnis gekümmert zu haben und damit wissentlich ohne die zur

sachgemäßen Beurteilung erforderliche Kenntnis.

Die Angaben zu den Mietpoolausschüttungen waren, wie die von den Klägern

vorgelegten Mietpoolabrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen

Vernachlässigung erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich

augenscheinlich haltlos, ohne dass der Vermittler das Fehlen einer

immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte.

So hat er etwa hinsichtlich der Instandhaltungsrücklage für Mietpoolzugehörigen

Wohnungen klar erkennbar mit nur 8,65 DM/m² jährlich kalkuliert (vgl. Beispielsrechnung

vom 11.07.1997 für beide Kläger 288 DM: 33,29 m², Blatt 195, 197 GA), wobei dieser

Rücklagenbeitrag nicht einmal aus den zufließenden Mieten gebildet, sondern zur

Entlastung des Mietpools von dessen Mitgliedern durch zusätzliche eigene Zahlungen

aufzubringen war. Nach Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom

29.07.1997 verpflichteten sich die Kläger zur Entlastung des Mietpools

Instandhaltungsrücklage und Verwaltungsgebühr gesondert monatlich an den

Mietpoolverwalter zu entrichten; dementsprechend erteilten sie zugleich eine

Einzugsermächtigung für die Instandhaltungsrücklagen, die Mietpoolgebühren und die

WEG-Gebühr (Anlage A4, Blatt 200, 201 GA). Tatsächlich betrug der Aufwand für die

Bildung einer Instandhaltungsrücklage unter Verwendung zugeflossener Mieten

demgegenüber etwa im Jahre 1998 umgerechnet nicht 8,65 DM/m² sondern 24,20 (=

161.575,74 DM x 0,00500828 /33,44 m²; vgl. Mietpoolabrechnung für dieses Jahr, Anlage

1/3, Blatt 1380 GA). Die Mietpoolabrechnung für das Jahr 1997 ergibt zusammenfassend

eine die Ausschüttung schmälernde Belastung des Pools mit Ausgaben und

Auszahlungen in Höhe von insgesamt 735.143,16 DM und damit einen monatlichen

Abzug von umgerechnet 9,49 DM/m² (vergleiche Blatt 1378 GA). 1998 ergaben sich für

den Mietpool Ausgaben und Auszahlungen, die das verbleibende ausschüttungsfähige

Abrechnungsergebnis schmälerten, in Höhe von insgesamt 790.990,49 DM und damit

umgerechnet 9,87 DM monatlich pro Quadratmeter (vergleiche Blatt 1380 GA).

(3) Soweit die Beklagten geltend machen, die Angaben zur Ausschüttung hätten

mietpoolvertraglich unter einem jährlichen Anpassungsvorbehalt gestanden, ergibt sich

hieraus nichts anderes. Gerade dies zwingt zu der Annahme, die Angaben aus 1997 zur

aktuellen Ausschüttung entsprächen der letzen Anpassung, also derjenigen aus 1996,

zumal die Ausschüttung für 1996 bereits spätestens zum 04.06.1997 mit 9,10 DM/m²

abgerechnet war. Die Vermittleraussage für 1997 lag demgegenüber mit umgerechnet

11,99 DM/m² deutlich darüber und überstieg die bereits zuletzt ermittelte Ausschüttung

um 32%.

Überdies muss sich auch und gerade ein Anleger, der seine Anlage über einen Kredit

finanziert, bei der Angabe der für seinen Finanzierungsentschluss maßgebenden

Rechengrößen auf verantwortbar hergeleitete überprüfbare Aussagen verlassen können,

die jedenfalls der Dimension nach zutreffen und bei Unrichtigkeit seine Finanzierung

nicht gefährden oder zum Scheitern bringen. Dies betrifft insbesondere die Angaben zu

den erwartbaren Mietpoolausschüttungen, denn der Beitritt zu einem Mietpool

beeinflusst die Ertragserwartung des Erwerbers in hohem Maße (vgl. BGH, Urteil vom

13.10.2006 – V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz. 22) und ohne verlässliche Angaben

hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen Eigenaufwand, ein Kernstück seiner

Willensbildung zum Anlageentschluss (vergleiche BGH, Urteil vom 31.10.2003 - V ZR

423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal annähernd schätzen. Zudem

entbehrte die Angabe zum erzielbaren ausschüttungsfähigen Mietpoolertrag jeglicher

nachvollziehbaren immobilienbetriebswirtschaftlichen Grundlage, wie bereits erörtert und

wie die Abrechnungen für 1996 und die Folgejahre belegen. Überdies trägt der Senat

einem etwaigen mit dem Anpassungsvorbehalt verbundenen Prognose- oder

Erwartungsspielraum bereits zu Ungunsten der Kläger Rechnung, indem er mit der

höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung der finanzierenden Bank nicht jede

Fehlprognose sondern nur grob unrichtige Angaben über die erwartbare

Mietpoolausschüttung berücksichtigt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die mit den Mietern tatsächlich

vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des

Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom

Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen

Einnahmen und Ausgaben. Die Beklagten unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen

höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vergleiche

BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung

schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt,

die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der

Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren

Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben

eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen,

wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus

den Mieterträgen vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern,

Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.

Insbesondere mussten, wie die Beklagten verkennen, die Kläger bei der Gestaltung des

hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 29.07.1997 (Anlage A2), der die Zahlen aus

den Beispielsrechnungen vom 11.07.1997 nochmals zur Ermittlung des monatlichen

Eigenaufwands zusammenfasst, zwingend davon ausgehen, dass das Mietpoolergebnis

nicht um mehr Verwaltungskosten und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert

werden würde, als sie selbst dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem

eigenen Vermögen zuzuführen hatten; namentlich musste sich das

Ausschüttungsergebnis des Mietpools sodann in der für die Vorauszahlung

angegebenen Höhe bewegen. Den für ihre Finanzierung maßgeblichen Aufwand vor

Tilgungsleistung errechnete der Vermittler den Klägern nämlich wie folgt:

Die Kläger hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der

Ausgabenseite 557 DM und 101 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem

Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra

zuzuführen (vgl. Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom

29.07.1997 sowie die dazugehörige Einziehungsermächtigung; Anlage A4, 201 GA). Auf

der Einnahmeseite sollten und mussten sie 399 DM ansetzen und zwar als das an die

Erstbeklagte auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert

durch weiter Kosten für Verwaltung und Rücklagen.

Diesen Betrag überwies im Übrigen auch die H... “aus den Mieterträgen”

konzeptionsgemäß an die Erstbeklagte (vgl. Bericht der W...-E... D... I...-T... GmbH an das

frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – nunmehr Bundesanstalt für die

Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 KWG vom

27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder BaFin) und auf

dieser Grundlage ermittelte die Erstbeklagte gegenüber ihren Darlehensnehmern deren

nach Abzug der “Miete” verbleibende Eigenbelastung (vgl. BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die

Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG hat die Erstbeklagte

gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001 abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-

3), und die Richtigkeit der Feststellungen und Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf

den sich beide Parteiseiten bezogen haben, hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.

Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbeklagte

vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, dass es sich bei den ihr aus den

Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die “ursprünglich

’versprochenen Mieten‘” gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters Darlehensabteilung

Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr. 14). Dort heißt es

unter anderem: “Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche Probleme bei den

Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich ’versprochene Miete‘

und heute realisierten Mieten scheint auseinander zu klaffen." In einem Schreiben vom

25.05.1998 führte sie nach unbestrittenen Klägervorbringen in einem Schreiben an die H

& B GmbH aus: "Bei einem von Ihrem Haus eingereichten das Objekt in H...betreffenden

Finanzierungsfall haben wir festgestellt, dass eine Mietpoolausschüttung in Höhe von

12,53 DM pro Quadratmeter Wohnfläche an die Erwerber vorgesehen war. Von diesen

12,53 DM Einnahmen verbleiben dem Kunden nach Abzug von Kosten gemäß der

Liquiditätsrechnung noch rund 8,70 DM /m². Da die in den Mietpoolvereinbarungen

genannten Mieten unter anderem auch Basis für unsere Verkehrswertermittlungen sind

und diese Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert werden, bitten

wir Sie, auch aufgrund der Problematik in Verbindung mit dem § 278 BGB, um eine

schriftliche Information zu den Abzügen in Höhe von circa 3,80 DM je m² Wohnfläche..."

(vergleiche 1564 GA).

bb) Die Erstbeklagte hat mit der Veräußerin und der Vermittlerin der finanzierten Anlage

institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten

Zusammenwirkens ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von

ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige

Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer

Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder

eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien

ergeben, etwa, daraus dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten

Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank

unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder dass der Verkäufer

oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von

Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt

haben(BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).

Am 13.10.1988 schlossen H & B mit der Erstbeklagten einen Agenturvertrag bezüglich

der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst

für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R... P.... Im August

1989 wurde er auf die H & B GmbH in Dortmund und zum 01.03.1994 auf die B...

übertragen (Stellungnahme der P... D... R... zu den haftungsrechtlichen Risiken des von

den Vertriebsorganisationen H & B sowie Jugendsparberatung vermittelten

Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).

Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept.

Bevor die Wohnungen eines Objekts von H & B in den Vertrieb genommen wurden,

wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale

Beleihungshöhe je m² Wohnfläche, mit der Erstbeklagten vereinbart. Zu diesem Zweck

reichte H & B Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf dieser

Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für alle

Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der für

H & B tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die Finanzierung

erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise, Steuererklärungen

etc.). Der Kreditantrag und die so genannte Liquiditätsaufstellung wurden von den

Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des Kreditnehmers erstellt (BaFin

34). H & B leitete dann die Darlehensanträge und die Bonitätsunterlagen an die

Erstbeklagte zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die ihrerseits die Darlehensauszahlung

von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H & B-Gruppe

abhängig machte, wie hier.

Die Vermittler haben überdies ein Formular der Erstbeklagten von dieser unbeanstandet

benutzt (vergleiche Darlehensantrag Anlage A3, 199 GA). Der Darlehensantrag führt im

Briefkopf neben der Erstbeklagten zugleich die zur H & B-Gruppe gehörende B...

Beratungs- und Vermittlungsgesellschaft für B. mbH auf, der die Kläger den Objekt- und

Vermittlungsauftrag vom 29.07.1997 erteilt haben (vergleiche Anlage D5, 529 GA).

Ferner haben H & B der Erstbeklagten wiederholt Finanzierungen von

Eigentumswohnungen der hiesigen Verkäuferin in H..., J...- B... Straße, vermittelt und

zwar mit einer finanzierten Wohnfläche von 18.058 m² und einer Finanzierungssumme

von nahezu 70 Millionen DM (vergleiche BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).

cc) Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten

wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative

des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines

Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers

oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder

Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen

Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das

sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit

erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).

(1) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler, der die konzeptionelle

Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte sie den Klägern als

finanzierende Institute und legte ihnen deren Darlehensantragsformulare zur

Unterschrift vor. Die Vorlage eines an die Erstbeklagte gerichteten Darlehensantrages

im Zusammenhang mit einem nachgeschalteten Bauspardarlehen ist urkundlich belegt

(vgl. Anl. A3). Dass entgegen den Klägerdarstellungen, namentlich entgegen den

Darstellungen im Bericht vom 27.11.2001 (BaFin 59) zum typischen Geschäftsablauf

dem von der Erstbeklagten als Vertreterin der Zweitbeklagten abgegebenen

Darlehensvertragsangebot vom 25.07.1997 kein von H & B übermittelter

Darlehensantrag der Kläger vorausging, haben die Beklagten nicht geltend gemacht.

Dass den Klägern die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb

angeboten wurde, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten

gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten, ist unstreitig.

(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ist

nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A.

vom dem Landgericht Bochum im Termin am 30.01.2007 zum Verfahren 1 O 643/04,

Terminsprotokoll S. 6 (Anlage 12 zum Schriftsatz der Kläger vom 07.02.2007), deren

Beiziehung die Beklagten mit Schriftsatz vom 19.03.07 gleichfalls erbeten haben

(vergleiche 1763 GA). Gegenüber dem Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet

seit circa 1988 Mitglied im Vorstand der Erstbeklagten gewesen zu sein und das

Kreditgeschäft in Europa betreut zu haben. Er habe die Entscheidung, “ob finanziert

würde oder nicht” für entsprechende Objekte getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der

Firma H & B zum Vertrieb bestimmt vorgestellt worden seien, und hierbei gewusst,

welcher Kaufpreis mit den Erwerbern vereinbart werden sollte. Die streitgegenständliche

Anlage in H...ist ein entsprechendes Objekt, das H & B an Erwerber vertrieben und bei

dem die Beklagten die mit den Erwerbern vereinbarten Kaufpreise finanziert haben.

Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben

dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der

Umstand, dass die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der

Erstbeklagten als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des

Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der

Erstbeklagten zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur

Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren.

Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbeklagten ergibt sich weiterhin aus

den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H &

B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen,

insbesondere die maximale Beleihungswerte je m² Wohnfläche mit der Erstbeklagten

vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbeklagten

hierbei Entscheidungsnotizen und diese hatten den Charakter eines

Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen

Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte

Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).

Schließlich haben die Beklagten in ihrem letzten Schriftsatzes einen Beschluss der

Erstbeklagten aus Dezember 1995 zur Finanzierung der Erwerbsvorgänge betreffend die

durch H & B vertriebenen Eigentumswohnungen in der Immobilie, J...-B...-Straße 3 – 5 in

H..., eingeräumt (Beklagtenschriftsatz vom 16.10.2007 S. 3).

b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn

eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu

verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis

gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem

zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen

mussten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen

Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.1992 – XI ZR 301/90 = WM

1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 07.04.1992 – XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris

Tz. 14). So liegt es hier.

Dass die Vermittler von H & B den Kreditnehmern der Erstbeklagten gegenüber

Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des

Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A. , BaFin Anlage

4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich “versprochenen Mieten”). Nach dem Schreiben der

Erstbeklagten vom 25.05.1998 an H & B wurden die in den Mietpoolvereinbarungen

genannten Mieten und Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert

(vergleiche 1564 GA). Außerdem hätte es fern gelegen, anzunehmen, die

Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbeklagte konzeptionsgemäß direkt zur

teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überweisen ließ, und

die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres Anlageentschlusses sein mussten, seien

bei den Anlegergesprächen unerörtert geblieben.

Die greifbare Möglichkeit, dass diese Angaben zulasten der Anleger unrichtig waren,

musste sich aufdrängen. Dass H & B die Mietpoolausschüttungen

immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder

hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen

H... -verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H... mehr ausschüttete, als

tatsächlich eingenommen wurde (vergleiche BaFin 43) und die Erstbeklagte deshalb in

zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997

insgesamt 26 Vorausdarlehen als so genannte Mietpooldarlehen über einen

Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem

hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbeklagten, Herr A. , bereits 1994

die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen

oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 führt er im Hinblick

darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen

Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: “Wir müssen uns einmal

detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.” (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48

BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbeklagte spätestens im

Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen

müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren

(BaFin 43).

Unterlässt die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die

Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001

festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen

Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar

bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewusst ihre Augen vor solchen

Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.

c) Drängt sich damit auf, die Erstbeklagte habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und

der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese

tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d.h. darzulegen und zu beweisen, dass ihr die

grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl.

BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52), noch

erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von

Aufklärungspflichten zur Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in

den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines

objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden

Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1,

juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 192/04, juris Tz. 36).

Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.

aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen

Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Beklagte zurechnen lassen muss.

Zurechnen lassen muss sich die Erstbeklagte als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis

ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbeklagte

maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H & B

vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst war im hier

streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr zunächst als Zeuge benannte

Vorstandsmitglied A. .

Der Zeuge A. war, wie im Termin erörtert, nicht mehr zu vernehmen, nachdem die

Beklagten hierauf verzichtet haben (§ 399 ZPO). Der Zeuge hat die Verweigerung seiner

Aussage unter Berufung auf § 384 ZPO angekündigt (vgl. Bl. 2172, 2173 GA) und die

Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach dieser Bestimmung unter

Hinweis auf gegen ihn laufende und im übrigen senatsbekannte und mit den Parteien

erörterte Ermittlungsverfahren (vgl. etwa Schreiben der Staatsanwaltschaft Mannheim

vom 18.06.2007 zum AZ 611 Js 21697/04, betreffend sämtliche von der H & B-Gruppe

vertriebene Objekte, 2126 GA) schlüssig dargetan. Die Klägerin ist mit Schreiben vom

17.09.2007 über die Ankündigung des Zeugen und dessen Abladung (Vgl. § 386 III ZPO)

informiert worden (Sendeprotokoll 3seitiges Fax, 2174 GA). Sie hat die

Zeugnisverweigerungsgründe in der Folgezeit und im Termin unbeanstandet gelassen

und zudem nach Hinweis des Senates, diesen Zeugen aufgrund des von ihm

unwidersprochen und unbeanstandet geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechtes

nicht zu hören, rügelos verhandelt (vgl. hierzu Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. 387, Rn 1

mwN).

Soweit die Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2007

erstmals die Berechtigung des Zeugen zur Aussageverweigerung in Zweifel zu ziehen

versuchen, ist dem nicht mehr nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1986 - IVa ZR

99/85 = NJW-RR 1987, 445, Juris Tz. 12 m.w.N.).

Von der Vernehmung der von den Beklagten zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis

benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis dieser

Zeugen kommt es nicht an, da die Vermutung der Kenntnis erst widerlegt ist wenn

feststeht, dass keiner Kenntnis hatte.

bb) Das für die Erstbeklagte ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben

dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht

berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu

verschließen, musste sie also offen halten, mithin die ihm zu Gebote stehenden

Erkenntnismittel benutzen. Dass er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung

der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der

Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben

die Beklagten schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.

Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.08.1994 im

Hinblick darauf, dass sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei

einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: “Wir

müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen.” (vgl.

Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Dass er oder die Erstbeklagte dies für den Mietpool Hamburg,

J...-B...-Straße 3-5 getan und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der

Unbedenklichkeit der Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Beklagten

schon nicht einlassungsfähig dargelegt.

Auch mit den von ihnen vorgelegten Mieterlisten lässt sich die Unerkennbarkeit der

arglistigen Täuschung durch immobilienbetriebswirtschaftlich haltlose evident unrichtige

Angaben zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen nicht nachweisen. Eine auf

Mieterlisten gestützte Annahme möglicher Mietpooleinnahmen ist betriebswirtschaftlich

ohne Kenntnis der im Mietpool anfallenden Ausgaben für die Höhe der

ausschüttungsfähigen Mietpoolerträge ohne hinreichende Aussagekraft.

Ein Verzicht auf die Einholung verlässlicher Nachweise der Mieterträge durch die

Erstbeklagte, den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den

Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte

(gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52),

begründet erst Recht keine Unerkennbarkeit.

d) Die Schadensersatzpflicht der Erstbeklagten umfasst das geltend gemachte

Freistellungsbegehren der Kläger. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der

Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte

Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung,

welche die Beklagten hier nicht widerlegen konnten, davon auszugehen, dass die Kläger

bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen

Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den

Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das

Vorausdarlehen bei der Zweitbeklagten und die beiden Bausparverträge bei der

Erstbeklagten abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2006- XI ZR 6/04 =

BGHZ 161, 1, juris Tz. 61).

e) Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Für den

nach altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn.

10) verjährenden und am 01.01.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus

culpa in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195

BGB; Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4).

Ihr Beginn ist im hier zu beurteilenden Überleitungsfall nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1

EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu

berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 = BGHZ 171, 1), also ab dem

Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger Kenntnis derjenigen Umstände über schädigendes

Ereignis und Schädiger hat, die ihm ermöglichen, eine hinreichend aussichtsreiche, wenn

auch nicht risikolose Klage zu erheben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 199, Rn.

27 m.w.N.).

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung begründen nicht die Falschangaben

Dritter sondern erst die Erkennbarkeit von Falschangaben Dritter durch eine Bank einen

diese zu Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung. Dass die Kläger, die, wie sie

einräumen, die Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 08.04.2003 zum Schadensersatz

auffordern ließen, vor diesem Datum Kenntnis von Umständen gehabt hätten, aufgrund

derer sich ihnen, den Beklagten, die Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben über die

Mietpoolausschüttung und die Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler

hätte aufdrängen müssen, haben die für den Beginn der Verjährungsfrist darlegungs-

und beweisbelasteten Beklagten schon nicht einlassungsfähig ausgeführt und auch nicht

unter Beweis gestellt. Die an beide Beklagte am 23.08.2005 zugestellte Klage (328, 329

GA) hat eine frühestens mit Ablauf des Jahres der Anspruchsschreibens beginnende

Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204 Abs. 2 BGB) ist

nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

2. Das Fehlen von Rückzahlungsansprüchen der Zweitbeklagten gegen die Kläger folgt

aus dem dolo-agit-Einwand (§ 242 BGB), dem die Zweitbeklagte ausgesetzt ist. Auch sie

hat die Kläger so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung

stünden, denn auch sie hatte in Bezug auf eine arglistige Täuschung der Kläger über den

von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Ihr wird das

Wissen der Erstbeklagten, durch die sie sich bei Abschluss des

Vorausdarlehensvertrages vom 25./29.07.1997 hat vertreten lassen, zugerechnet, § 166

BGB.

3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger erfasst nach den obigen Ausführungen auch

die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr. ..., der im übrigen

gemäß § 9 der allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbeklagten

ohnedies problemlos kündbar wäre (vergleiche 540 GA).

4. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Beklagten für

künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich

für die Kläger aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der

Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch

nicht endgültig bezifferbar. Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner nach § 421

BGB.

5. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kläger

haben, wie im Termin erörtert, die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal

ansatzweise nachvollziehbar oder auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.

Die Summe der von ihnen behaupteten 85 monatlichen Zahlungen (09/1997 – 09/2004)

liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in dieser Zeit als Zinsen für das

Vorausdarlehn schuldeten. Die Beklagten sind dem Klägervorbringen überdies

entgegengetreten und die Kläger sind für die Zahlungen in behaupteter Höhe

beweisfällig geblieben.

Zudem haben sie die Mietpoolausschüttungen, die nach der Vereinbarung über die

Mietenverwaltung vom 29.07.1997 zunächst direkt an die Erstbeklagte zur teilweisen

Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überwiesen wurden,

unberücksichtigt gelassen. Ab Ende 1998 sind ihnen die Ausschüttungen

unwidersprochen selbst zugeflossen (vgl. auch BaFin 43). Insoweit handelt es sich um

einen schadensmindernden Vorteilsausgleich, hinsichtlich dessen die Kläger eine

sekundäre Darlegungslast trifft. Für die Jahre 2001 bis 2003 haben sie die

Ausschüttungen nicht einmal dargestellt.

Das Gleiche gilt für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei

Abschluss des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach

eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten.

Erlangte Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd

anzurechnen, soweit sie, wie von den Beklagten geltend gemacht (vergleiche

Beklagtenschriftsatz vom 18.11.2006 S. 47, Blatt 1698 GA), den Klägern als

Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI ZR 255/03 = BGHZ 161,

15). Dass oder inwieweit steuermindernde Umstände, namentlich negative Einkünfte aus

vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend entfallen und dieser Wegfall zu einer

den Steuervorteil neutralisierenden Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa

BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 288/00 = NJW 2002, 888), lässt sich nicht feststellen.

Die Bestandskraft der insofern maßgeblichen Veranlagungsbescheide lässt sich nicht

hinreichend beurteilen, da die insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kläger

(vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei

Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.

6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus

vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen

auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463

Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH,

Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Ein Annahmeverzug der Beklagten (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu

erforderliche Leistungsbereitschaft der Kläger, namentlich ihre Beschränkung auf die

ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, lässt

sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung

erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen,

also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der

Gläubiger darauf einläßt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden

Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden

(BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der

Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und

Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in

Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839).

Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muss der Schuldner die ihm gebührende

Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).

Das ist hier nicht der Fall. Die Kläger haben den Beklagten die Rückübereignung nach

eigenen Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend

gemachten Schadensersatzforderungen angeboten (vgl. 149 GA). Die Beklagten haben

sich hierauf unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen und die Kläger waren – auch am

Schluss der mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der von ihnen

geltend gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels nachvollziehbar

bezifferter Forderungshöhe nicht zu.

7. Über die Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden. Die Kläger haben sie für den Fall

gestellt, dass sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei

Vertragsabschluss feststellen lässt (vgl. 10 GA). Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

Davon abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein

Raum für die Annahme eines auf der Grundlage einer 31-jährigen Finanzierungsdauer

errechneten Finanzierungsschadens (vgl. Blatt 49 ff. GA) oder für

Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HwiG.

8. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,

da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht

entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten

Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst-

oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Soweit die Beklagten auf

verbraucherungünstige obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung

des BGH vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04 – verweisen, nach denen in den dortigen

Verfahren arglistige Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in

Besuchsberichten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren,

ergibt sich hieraus nichts anderes.

Auch von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 27.07.2006 - 5 U 63/00

= 3 O 100/99 LG Dortmund weicht der Senat nicht ab. Tragend war nach dem

Nichtzulassungsbeschluss des BGH vom 25.09.2007 - XI ZR 341/06 die Würdigung des

OLG, dass sich aus dem vorprozessualen und prozessualen Vortrag des Klägers dessen

Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1

Nr. 2 BGB vor dem maßgeblichen Zeitpunkt 01.01.2002 ergibt, Rechtsfehler nicht

erkennen ließ. Seine diesbezügliche Würdigung hat das OLG auf ein vorgerichtliches

Schreiben eines vom dortigen Kläger bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 12.11.1998

an die Beklagte gestützt (vergleiche UA 13) und auf die Erhebung der Klage im Jahre

1999. Beide Umstände tragen, wovon auch der Senat ausgeht, den Schluss, dass der

dortige Kläger zu den genannten Zeitpunkten hinreichende Kenntnis von seinem

Schaden und von der finanzierenden Bank als Schädigerin gehabt und eben deshalb die

Klage wegen der aus seiner Sicht hinreichenden Erfolgsaussicht erhoben hat. Derartige

Umstände fehlen im hier zu entscheidenden Fall.

Im Übrigen beruhen die Feststellungen des Senates, namentlich zu der hier zu

beurteilenden evidenten Unrichtigkeit und arglistigen Täuschung sowie zur

verjährungsrelevanten Kenntnis, auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert wird auf 127.556,39 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus

den Werten für den bezifferten Zahlungsantrag über 36.777,80 €, für die negative

Feststellungsklage betreffend das Vorausdarlehen Nr. ...über 150.000 DM = 76.693,78

€, für den Rückabwicklungsanspruch betreffend das Bausparguthaben der Kläger aus

dem Bausparvertrag Nr. ..., den der Senat auf der Grundlage der unwidersprochenen

Klägerangaben mit 6.415,43 € schätzt und aus dem Wert für den positiven

Feststellungsantrag zur gesamtschuldnerischen Schadensersatzhaftung beider

Beklagten, den der Senat gleichfalls in Anlehnung an die unwidersprochenen

Klägerschätzung mit 7.669,38 € ansetzt.

Die Anträge zu 2 und zu 3 betreffen das gleiche wirtschaftliche Interesse. Der Zug um

Zug Vorbehalt ist streitwertneutral. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges

hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt hier nicht streitwerterhöhend. Die

Hilfsanträge waren nicht zu bescheiden und bleiben bei der Festsetzung des

Gebührenstreitwertes unberücksichtigt.

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