Urteil des OLG Brandenburg vom 08.06.2004, 4 U 116/04

Entschieden
08.06.2004
Schlagworte
Anrechenbare kosten, Treu und glauben, Einfamilienhaus, Prozess, Abrede, Bauherr, Abrechnung, Vergütung, Rechtfertigung, Berechnungsgrundlagen
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Quelle:

Normen: § 631 BGB, § 641 BGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 06.07.2005

Aktenzeichen: 4 U 116/04

Dokumenttyp: Urteil

Vergütung des Tragwerkplaners: Prüffähigkeit der Abrechnung mit falschem Rechnungsposten; Einwand fehlender Prüffähigkeit

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 08.06.2004 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.167,28 nebst 4 % Zinsen seit dem 28.04.2000 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 63 % und die Beklagte 37 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 16 % und die Beklagte 84 %.

Die erstinstanzlichen Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte zu 37 %; die Kosten der Streithelferin im Berufungsverfahren trägt die Beklagte zu 84 %. Im übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1I. Die Parteien streiten um die Vergütung von Leistungen des Klägers als Tragwerksplaner für das Einfamilienhaus der Beklagten auf der Grundlage seiner Honorarrechnung vom 26.01.2000. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem am 08.06.2004 verkündeten Urteil verwiesen 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

2In dem teilweise angegriffenen Urteil hat das Landgericht Potsdam die Beklagte zur Zahlung von 2.076,20 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung des zusprechenden Teils hat das Landgericht ausgeführt, die Rechnung des Klägers vom 26.01.2000 sei prüffähig. Bei der Einschätzung der Prüffähigkeit sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte als Architektin ein hohes Maß an Fachkenntnis aufweise. Soweit die Beklagte dem Kläger keine Kostenermittlung vorgelegt habe, sei dieser berechtigt, sein Honorar auf der Grundlage eigener Schätzungen zu errechnen. Der Kläger habe durch die Vorlage des Schreibens der Beklagten vom 14.05.2000 eine Auftragserteilung für die Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 des § 64 HOAI) schlüssig dargelegt. Die Einwendungen der Beklagten hiergegen seien unbeachtlich. Eine weitergehende Auftragserteilung durch die Beklagte habe der Kläger, der selbst bis in das Jahr 2000 hinein von einer Beauftragung durch die G. GmbH ausgegangen sei, allerdings nicht schlüssig dargetan. Eine Leistungserbringung des Klägers in der Leistungsphase 3 sei lediglich in einem Umfang von 0,7 % festzustellen; in den Leistungsphasen 1 und 2 seien von ihm ausweislich seiner Dokumentation -gar keine Leistungen erbracht worden. Somit stehe dem Kläger für seine festgestellten Leistungen in den Phasen 3 und 4 ein Vergütungsanspruch nach § 64 HOAI zu. Die Nebenkosten seien nicht nachvollziehbar dargelegt. Der Vergütungsanspruch des Klägers betrage 2.076,20 brutto und sei weder verjährt noch verwirkt. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem von der G. GmbH abgetretenen Anspruch in Höhe von 3.778,80 greife nicht durch. Das Vorbringen der Beklagten zu der Gegenforderung sei unsubstantiiert.

3Mit der Berufung verfolgt die in der I. Instanz teilweise unterlegene Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung uneingeschränkt weiter und rügt rechtliche und tatsächliche Fehler des Landgerichts. Die Beklagte ist in der Berufungsbegründung weiterhin der Auffassung, dass die Klage unschlüssig ist. Sie sei nicht die Auftraggeberin für die

Auffassung, dass die Klage unschlüssig ist. Sie sei nicht die Auftraggeberin für die Leistungen des Klägers. Dies ergebe sich auch aus Schreiben des Klägers und seinen Erklärungen in zwei mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht. Allein das Schreiben der Beklagten vom 14.05.2000 genüge nicht, um eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast für die Auftragserteilung zu begründen. Es sei allenfalls dazu geeignet, die Schlüssigkeit des Klägervorbringens herbeizuführen, so dass aufgrund der Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens angesichts der fehlenden Beweisangebote des Klägers eine Beweislastentscheidung zu treffen gewesen sei. Die Beklagte rügt weiterhin die fehlende Prüffähigkeit der Honorarrechnung vom 26.01.2000 und die unzutreffende Ermittlung der Rohbaukosten. Schließlich entspreche die Berechnung des Honorars in dem Urteil des Landgerichts nicht §§ 62 ff. HOAI. Bei richtiger Berechnung hätte sich nur ein Betrag in Höhe von 1.021,30 ergeben dürfen. Hinsichtlich der Hilfsaufrechnung verweist die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält dies für hinreichend substantiiert.

4Die Beklagte beantragt,

5die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 08.06.2004 abzuweisen.

6Der Kläger beantragt,

7die Berufung zurückzuweisen.

8Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

9II. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

10 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen fälligen Honoraranspruch aus §§ 631 Abs. 1, 632 BGB i. V. m. §§ 8 Abs. 1, 62 ff. HOAI für die von ihm als Tragwerksplaner in den Leistungsphasen 3 und 4 des § 64 HOAI erbrachten Leistungen für das Bauvorhaben ..., in Höhe von 1.167,28 €.

11 a) Der Kläger hat dem Grunde nach einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte für die Ausführung der statischen Entwurfs- und Genehmigungsplanung.

12 Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht aufgrund des Vorbringens der Parteien im Ergebnis davon überzeugt, dass die Beklagte als Auftraggeberin des Klägers für seine im November 1997 erbrachten Leistungen der statischen Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ihr Einfamilienhaus anzusehen ist.

13 aa) Dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass sich aus dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 14.05.2000 fast drei Jahre nach der Leistungserbringung angesichts der eindeutigen Wortwahl ein die Schlüssigkeit der Klage begründendes Zugeständnis der Beklagten hinsichtlich der persönlichen Beauftragung des Klägers ergibt. Zur näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 8 des angegriffenen Urteils verwiesen.

14 Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich dem Schreiben der Beklagten vom 14.05.2000 das sich ausdrücklich auf die Leistungen des Klägers aus November 1997 bezieht keine Auftragserteilung der Beklagten im Namen oder als Vertreterin der G. GmbH entnehmen lässt. Soweit die Beklagte in diesem Schreiben von „ich“ spricht, verwendet sie diese Wortwahl auch bezüglich des Abschluss ihres privaten Hausbauvertrages, so dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie wie die Beklagte nun im Prozess behauptet ein Handeln in fremdem Namen meinen könnte. Bei der an § 133 BGB orientierten Auslegung des Schreibens vom 14.05.2000 ist auch zu bedenken, dass es die Reaktion der Beklagten auf das anwaltliche Mahnschreiben mit Klageandrohung vom 25.04.2000 darstellt, mit dem die Beklagte persönlich zur Zahlung aufgefordert worden war. Von einem überdurchschnittlich gebildeten Menschen, wie es die Beklagte aufgrund ihres Berufes unzweifelhaft ist, kann auch ohne die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes bei der Beantwortung eines solchen Schreibens ohne weiteres erwartet werden, dass er Formulierungen in seinem Antwortschreiben nicht vorschnell wählt, sondern wohl durchdacht hat.

15 bb) Im übrigen hat das Landgericht aus den wechselhaften Einlassungen der Beklagten zu den Vereinbarungen über die Genehmigungsplanung im Ergebnis zu Recht geschlossen, dass ihr Vorbringen in dem gerichtlichen Verfahren widersprüchlich und damit als Bestreiten der Beauftragung des Klägers unbeachtlich ist.

16 (1) Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung entgegen ihrem Schreiben vom 14.05.2000 daran festhält, nicht selbst Auftraggeberin für die Leistungen des Klägers in der Leistungsphase 4 zu sein, ist ihr allerdings zuzugeben, dass die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Schreiben des Klägers und der damals von ihm bevollmächtigten Rechtsanwältin in Übereinstimmung mit den Erklärungen des Klägers in zwei mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht Potsdam belegen, dass er bis zu dem Schreiben der H. GmbH vom 04.02.2000 offenbar davon ausgegangen ist, die G. GmbH sei hinsichtlich des Privathauses der Beklagten seine Vertragspartnerin für die Leistungserbringung. Seine diesbezüglichen Erklärungen beziehen sich zwar unter anderem in den Schreiben vom 25.11.1999 und 08.12.1999 inhaltlich fast ausschließlich auf die Abrechnung seiner Leistungen für die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5), die auf der Grundlage eines schriftlichen Auftrages des Herrn E. für die G. GmbH vom 10.10.1998 erfolgt sind, und lassen damit keine sicheren Rückschlüsse auf die im Jahr 1997 begründeten Vertragsverhältnisse für die vorhergehenden Leistungsphasen zu. Allerdings lässt sich den damaligen Äußerungen des Klägers tatsächlich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass für frühere Leistungsphasen die Beklagte als Auftraggeberin in Betracht kommen könnte. Inhaltlich nicht erhellend ist in diesem Zusammenhang auch das außergerichtliche Schreiben der damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 27.01.2000, in dem nicht nur die zeitliche Abfolge der Leistungserbringung und der jeweilige Leistungsgegenstand sondern auch die handelnden Personen Vater des Klägers statt des Klägers nicht in der erforderlichen Weise unterschieden werden.

17 Ausweislich dieser Umstände ist der Kläger offenbar über längere Zeit vor der Rechnungsstellung vom 26.01.2000 der Auffassung gewesen, die G. GmbH sei auch für seine Leistungserbringung für das Einfamilienhaus der Beklagten im November 1997 in den noch streitgegenständlichen Leistungsphasen 3 und 4 seine Auftraggeberin. Angesichts der erst zum 10.08.1998 beendeten Geschäftsführertätigkeit der Beklagten für diese GmbH ist die Möglichkeit eines Irrtums des Klägers über die Identität seines Auftraggebers, der auch darin seinen Ausdruck gefunden hat, dass der Kläger in Teilen der von ihm im November 1997 erstellten Unterlagen als Bauherr die G. GmbH, in anderen die Beklagte persönlich genannt hat, durchaus nicht lebensfremd.

18 (2) Die vorprozessuale Unsicherheit des Klägers über die wahre Identität seines Auftraggebers entbindet die eine eigene Auftragserteilung in Abrede stellende Beklagte jedoch angesichts des jedenfalls durch die Vorlage des Schreibens der Beklagten vom 14.05.2000 schlüssigen Vorbringens des Klägers nicht von ihrer Verpflichtung, ihrerseits durch ein erhebliches Gegenvorbringen die Darlegung des Klägers zu entkräften, so dass sein Vorbringen als streitig und damit beweisbedürftig anzusehen wäre. Diesen Anforderungen genügt das im Prozess erfolgte Vorbringen der Beklagten zu der Beauftragung der statischen Genehmigungsplanung wegen erheblicher Widersprüchlichkeiten jedoch nicht.

19 (a) Nachdem die Beklagte in ihrem außergerichtlichen Schreiben vom 14.05.2000 noch behauptet hatte, an den Kläger für die Genehmigungsplanung ihres Einfamilienhauses ohne Rechnung 2.000,00 DM in bar übergeben zu haben, hat sie dieses eine private Auftragserteilung an den Kläger sehr nahe legende Vorbringen im Prozess durch ihren Schriftsatz vom 14.03.2001 (dort Seite 3) wieder zurückgenommen. Stattdessen hat sie bereits in der Klageerwiderung vom 21.09.2000 (dort Seite 2) erklärt, die im November 1997 erbrachten Leistungen des Klägers für ihr privates Bauvorhaben seien ein Teil seiner Akquisitionstätigkeit gewesen, da er unbedingt für die G. GmbH tragwerkplanerische Leistungen im Zuge des Bauvorhabens ... habe erbringen wollen. Angesichts des bereits am 17.03.1997 von der G. GmbH an den Vater des Klägers erteilten und mit Rechnung vom 10.04.1997 abgerechneten Auftrags für die statische Genehmigungsplanung der Häuser des Bauvorhabens ... war diese Darstellung des Leistungsanlasses mit dem tatsächlichen zeitlichen Ablauf der Planungsleistungen jedoch nicht in Einklang zu bringen und ist in der Folge von der Beklagten auch nicht mehr aufrecht erhalten worden..

20 (b) In dem Schriftsatz vom 12.02.2001 (dort Seite 5) ist dann seitens der Beklagten davon die Rede, dass sie selbst die statische Genehmigungsplanung im Jahr 1997 abgenommen habe, was eine vorherige Auftragserteilung durch die Beklagte an den Kläger nahe legt und hinsichtlich der Abnahme der Leistung mit dem Schreiben der Beklagten vom 14.05.2000 übereinstimmt.

21 (c) Gleichwohl trägt die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 14.03.2001 (dort Seiten 2 und 3) vor, der Kläger sei mit der Genehmigungsplanung für ihr Privathaus von ihr schriftlich im Namen der G. GmbH beauftragt worden, ohne dass sie in der Folge ein derartiges

im Namen der G. GmbH beauftragt worden, ohne dass sie in der Folge ein derartiges Beauftragungsschreiben vorzulegen vermag. Die einzige von der Beklagten vorgelegte schriftliche Auftragserteilung der G. GmbH für die Genehmigungsplanung des Bauvorhabens ... stammt vom 17.03.1997 (Anlage B 2), umfasst 21 Häuser des Typs A bis D also gerade nicht das als Typ E bezeichnete Wohnhaus der Beklagten und ist zudem an den Vater des Klägers gerichtet. Der Kläger hat erstmals am 10.10.1998 für die Ausführungsplanung eine schriftliche Beauftragung von der G. GmbH erhalten. Das behauptete Leistungsverhältnis zwischen dem Kläger und der G. GmbH für die im November 1997 erstellte Genehmigungsplanung des Privathauses lässt sich damit nicht belegen.

22 (d) In einem Schriftsatz vom 24.05.2002 (dort Seite 2) behauptet die Beklagte schließlich und diese Behauptung wird mit der Berufungsbegründung offensichtlich weiterverfolgt –, es habe am 26.09.1997 nach dem Abschluss der Ergänzungsvereinbarung zwischen der Beklagten und der G. GmbH vom selben Tag eine telefonische Absprache zwischen ihrem Ehemann und dem Kläger über die Tragwerksplanung des Privathauses gegeben, bei der geklärt worden sei, dass die G. GmbH Auftraggeberin sein solle. In einem weiteren Telefonat am 06.10.1998 mehr als ein Jahr später habe sich ihr Ehemann dann mit dem Kläger über einen Pauschalpreis für das Privathaus von 3.000,00 DM verständigt.

23 Den deutlichen inhaltlichen Widerspruch dieses erneut geänderten Vorbringens zu den Erklärungen der H. GmbH vom 30.11.1999 und 04.02.2000 Bauherr sei allein die Beklagte persönlich und nicht die Tochterfirma G. GmbH erklärt die Beklagte nicht. Zudem ist der Inhalt des § 1 Satz 2 der Ergänzungsvereinbarung, die Gesellschaft werde die erforderlichen Kosten der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben der Geschäftsführerin übernehmen, dahin zu verstehen, dass die GmbH gerade nicht nach außen als Auftraggeberin gegenüber dem Kläger auftreten sollte, sondern nur dazu bereit war, die der Beklagten aus einem eigenen Auftrag entstehenden Kosten im Innenverhältnis zu tragen. Somit bestand gerade nach dem Abschluss der Ergänzungsvereinbarung kein Anlass dafür, den Kläger im Namen der G. GmbH mit der Genehmigungsplanung zu beauftragen.

24 b) Ein fälliger Vergütungsanspruch des Klägers für die statische Entwurfs- und Genehmigungsplanung des Bauvorhaben ... besteht allerdings nur in der tenorierten Höhe.

25 aa) Die von dem Kläger am 26.01.2000 erteilte Honorarrechnung ist prüffähig im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI. Zur Begründung der vorhandenen Prüffähigkeit der wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 6 und 7 des Urteils verwiesen. Der von der Beklagten in der Berufungsbegründung unter vollständiger Verweisung auf nicht näher konkretisiertes erstinstanzliches Vorbringen weiterverfolgte Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Honorarrechnung vom 26.01.2000 lässt keine Auseinandersetzung mit den landgerichtlichen Erwägungen zu der eigenen Sachkunde der Beklagten immerhin einer Architektin erkennen. Auch der Hinweis auf die unzutreffend ermittelten Rohbaukosten begründet keinen Mangel der Prüffähigkeit der Honorarrechnung, da ein falscher Rechnungsposten in der Kalkulation nur die Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Rechnung aufwirft, aber nicht deren grundsätzliche Nachvollziehbarkeit hindert. Selbst wenn der Ansatz der Rohbaukosten als ein Hindernis für die Prüffähigkeit angesehen würde, wäre es der Beklagten als Bauherrin nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, wenn sie zuvor dem Tragwerksplaner wie hier weder eine Kostenfeststellung noch einen Kostenanschlag auf der Grundlage der DIN 276 zur Verfügung gestellt hat und dieser daher eine eigene Schätzung der anrechenbaren Kosten unter Zuhilfenahme der Rohbausumme erstellen muss. Die Treuwidrigkeit des Einwandes fehlender Prüffähigkeit ergäbe sich in einer solchen Konstellation zumindest im Hinblick auf § 8 Abs. 1 HOAI aus dem bestehenden Auskunftsanspruch des Tragwerkplaners gegen den Bauherrn (vgl. hierzu Dahlhoff/Kniffka, HOAI, vor § 62 Rn. 20 m.w.N. in Fn. 19).

26 bb) Die Beklagte beanstandet mit der Berufung allerdings zu Recht die von der Kammer durchgeführte Berechnung des Vergütungsanspruchs des Klägers.

27 (1) Auf der Grundlage der §§ 62 ff. HOAI ergibt sich zu den Berechnungsgrundlagen vorab folgendes:

28 (a) Gemäß § 62 Abs. 4 HOAI sind als anrechenbare Kosten bei Gebäuden und den zugehörigen baulichen Anlagen 55 % der Kosten der Baukonstruktionen (Rohbaukosten) sowie 20 % der Kosten der Installationen in Ansatz zu bringen. Auch hier gilt wegen § 9 Abs. 2 HOAI das Nettokostenprinzip. Diese Kosten sind gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) HOAI für die hier streitige Leistungsphase 3 nach der Kostenberechnung, hilfsweise nach

HOAI für die hier streitige Leistungsphase 3 nach der Kostenberechnung, hilfsweise nach der Kostenschätzung, und für die streitige Leistungsphase 4 nach der Kostenfeststellung, hilfsweise nach dem Kostenanschlag zu ermitteln. Keine dieser Unterlagen liegt hier vor.

29 Der Kläger hat daher auf der Grundlage der Bruttobausumme laut Pauschalvertrag (350.000,00 DM) unter Zuhilfenahme des statistischen Rohbaukostenanteils von 49,67 % (Stand: 12/1999) eine Rohbausumme von 173.845,00 DM ermittelt und den Kostenanteil für Installationen mit Null angesetzt. Diesem Rechenansatz, den auch das Landgericht mit überzeugender Begründung akzeptiert hat, ist die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr entgegengetreten. Nach der gemäß § 9 Abs. 2 HOAI erforderlichen Bereinigung um die in der Rohbausumme mit 16 % enthaltene Mehrwertsteuer verbleibt eine Nettorohbausumme in Höhe von 149.866,37 DM.

30 Von der Rohbausumme dürfen nach § 62 Abs. 4 HOAI als anrechenbare Kosten bei Gebäuden und den zugehörigen baulichen Anlagen 55 % angesetzt werden, das sind vorliegend 82.426,50 DM.

31 (b) Zu der Einordnung der Leistungen des Klägers in die Honorarzonen des § 63 Abs. 1 HOAI ist zu beachten, dass bei der Festlegung der Honorarzone § 4 Abs. 4 HOAI entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht einschlägig ist. Bei dem Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung ist daher für die Vergütung des Tragwerkplaners nicht stets die niedrigste Honorarzone zugrunde zu legen. Im Zuge der Einordnung ist vielmehr festzustellen, dass es sich bei dem Haus der Beklagten mindestens um ein „durchschnittliches“ Einfamilienhaus handelt. Zu überdurchschnittlichen Anforderungen an den Tragwerksplaner ist hierbei nichts ersichtlich. Der Kläger selbst hat seine Leistungen der Honorarzone II zugeordnet, was von der Beklagten durch die Vorlage der eigenen Berechnung der G. GmbH erstinstanzlich auch akzeptiert worden ist. Auch der Senat hält die Einstufung der Leistungen in die Honorarzone II für angemessen. Daher besteht kein Anlass für die von der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht erklärte Abstufung der Leistungen des Klägers in die Honorarzone I.

32 (2) Daraus folgt unter Berücksichtigung der Feststellungen zur Leistungserbringung in dem inhaltlich nicht angegriffenen Gutachten des F. vom 26.09.2003 und unter Zuhilfenahme der Honorartafel zu § 65 HOAI folgende Honorarberechnung für die Leistungsphasen 3 und 4 in der Honorarzone II:

33 Anrechenbare Kosten: 82.426,50 DM Mindestsatz bei 80.000 DM: 7.130,00 DM Mindestsatz bei 90.000 DM: 7.860,00 DM Differenz: 730,00 DM Anteil nach § 5a HOAI: 177,13 DM 100 % des Honorars sind daher: 7.307,13 DM Auf die Phase 4 entfallen 30 %: 2.192,14 DM Ausgeführt wurden von dieser Phase ausweislich des Gutachtens nur 87,5 1.918,12 DM %, daher: hierauf entfallende 16 % Umsatzsteuer: 306,90 DM Honorar des Klägers für Phase 4: 2.225,02 DM Gesamthonoraranspruch des Klägers: 2.283,00 DM Das sind: 1.167,28

34 c) Hinsichtlich der Zinsentscheidung und der von der Beklagten erstinstanzlich noch erhobenen Verjährungs- und Verwirkungseinrede wird auf die Begründung auf Seite 13 des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Gegen die dortigen zutreffenden Erwägungen des Landgerichts hat die Berufung nichts erinnert.

35 2. Die mit der Berufung von der Beklagten weiterverfolgte Hilfsaufrechnung ist unbegründet.

36 a) Der von der Beklagten auf der Grundlage der Abtretungsurkunde vom 29.08./01.09.2003 geltend gemachte Rückzahlungsanspruch der G. GmbH gegen den Kläger in Höhe von 3.778,80 ist von ihr nicht schlüssig dargelegt worden.

37 Soweit die Beklagte ausführt, der Kläger habe für seine Leistungen in der Ausführungsphase Abschlagszahlungen in der unstreitigen Höhe von 11.698,60 DM

Ausführungsphase Abschlagszahlungen in der unstreitigen Höhe von 11.698,60 DM brutto erhalten, obwohl ihm wegen der bautechnischen Realisierung nur einiger Häuser nach den Berechnungen der G. GmbH nur 4.307,90 DM an Honorar zugestanden hätten, ist eine ausreichende Rechtfertigung für diese Kürzung des mit dem Kläger vereinbarten Pauschalpreises trotz der unstreitig von ihm erbrachten Leistungen nicht nachvollziehbar. Die behauptete Erteilung des Auftrags an den Kläger für die Ausführungsplanung nur unter der aufschiebenden Bedingung des Verkaufs der Häuser und der Freigabe der Ausführungsplanung durch die Auftraggeberin lässt sich der schriftlichen Auftragserteilung vom 10.10.1998 nicht entnehmen. Eine von der Beklagten angeführte am 10.10.1998 vor der Erteilung des schriftlichen Auftrags erfolgte telefonische Beschränkung des Auftrags in dem oben genannten Sinne ist angesichts des fehlenden Niederschlags dieser Abrede in dem schriftlichen Auftrag so wenig nachvollziehbar, dass es aufgrund des Bestreitens des Klägers eines deutlichen substantiierteren Vorbringens zu den näheren Einzelheiten des Telefongesprächs und dem Hintergrund der dann lückenhaften schriftlichen Bestätigung bedurft hätte. Im übrigen spricht das Vorbringen der Beklagten, alle seinerzeit von Herrn E. abgeschlossenen Verträge wiesen solche Vorbehalte auf vorgelegt werden hierzu die Anlagen B 39 bis B 42 –, eher dafür, dass aus dem diesbezüglichen Schweigen in dem Auftrag an den Kläger darauf zu schließen ist, dass eine solche Vereinbarung mit ihm möglicherweise versehentlich nicht abgeschlossen worden ist.

38 b) Die Berechtigung des Gegenanspruchs bedurfte keiner weiteren Aufklärung in dem Berufungsverfahren, nachdem bereits das Landgericht auf Seite 14 seiner Entscheidungsgründe auf den nicht erklärten Widerspruch zwischen dem schriftlichen Auftrag und dem Beklagtenvorbringen zu dem Telefonat vom 10.10.1998 hingewiesen hatte. Gleichwohl hat die Beklagte auch in der Berufungsbegründung ihr Vorbringen nicht konkretisiert, sondern lediglich pauschal auf das unzureichende erstinstanzliche Vorbringen verwiesen.

39 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

40 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

41 Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

42 Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 5.855,00 festgesetzt.

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