Urteil des OLG Brandenburg vom 04.08.2008, 4 U 149/08

Entschieden
04.08.2008
Schlagworte
Negatives schuldanerkenntnis, Darlehensvertrag, Rückzahlung, Treu und glauben, Kündigung, Grundstück, Europarechtskonforme auslegung, Verwirkung, Angemessener zeitraum, Wirtschaftliches interesse
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 19.02.2010

Normen: Art 229 § 5 S 2 BGBEG, § 28 BDSG, § 355 HGB, § 488 Abs 1 S 2 BGB, § 398 BGB

Aktenzeichen: 4 U 149/08

Dokumenttyp: Urteil

Wirksamkeit der Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts; Kondizierbarkeit eines negativen

Schuldanerkenntnisses; Kündbarkeit einer Kontokorrentbürgschaft; Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 04.08.2008 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 217.989,15 nebst 4 % Zinsen aus 220.862,75 für die Zeit vom 01.07.1995 bis zum 26.07.1995, 4 % Zinsen aus 217.989,15 für die Zeit vom 27.07.1995 bis zum 31.07.1995 und 4 % Zinsen aus 217.989,15 ab dem 20.01.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht der bank e.G. (im Folgenden: …bank …) den Beklagten zu 1. auf Rückzahlung eines mit Vertrag vom 15.06.1994 gewährten Darlehens und die Beklagte zu 2. aus einer Bürgschaft für diese Forderung gegen den Beklagten zu 1. in Anspruch.

2Beide Beklagten schlossen unter den 28.09.1993 mit einer Frau C… M… einen Grundstückskaufvertrag zu einem Preis von 40.000,00 DM. Unter dem 22.12.1993 schloss zunächst der Beklagte zu 1. allein mit der Bausparkasse AG zwei Darlehensverträge im Umfang von insgesamt 465.000,00 DM, die u.a. zur Finanzierung des vorgenannten Grundstückskaufs sowie zur Errichtung eines Hauses auf diesem Grundstück dienen sollten. In Abänderung dieses Darlehensvertrages schlossen die Beklagten unter dem 29.03.1995 mit der Bausparkasse AG einen Vertrag über ein Grundschulddarlehen in Höhe von 375.000,- DM, zwei Vorausdarlehen in Höhe von 170.000,- DM sowie ein weiteres in Höhe von 30.000,- DM.

3Am 15.06.1994 schloss der Beklagte zu 1. mit der …bank den streitgegenständlichen Darlehensvertrag über einen Betrag von 432.000,00 DM, wobei als Verwendungszweck für dieses Darlehen ausdrücklich angegeben ist, „Zwischenfinanzierung Darlehen …“. Dieses Darlehen war zunächst bis zum 30.12.1994 befristet; mit Schreiben vom 29.03.1995 stimmte die …bank einer Verlängerung bis zum 30.06.1995 zu. Als Sicherheit für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag dienten ein notarielles Schuldversprechen beider Beklagter vom 14.06.1994, wobei sich beide Beklagten in dieser notariellen Urkunde darüber hinaus verpflichtet hatten, zu Gunsten der …bank eine Grundschuld in Höhe von 465.000,00 DM zu bestellen, sobald dies rechtlich möglich sei. Schließlich verpfändeten die Beklagten ihren Eigentumsverschaffungsanspruch in Bezug auf das Grundstück in Höhe eines Betrages von 465.000,00 DM an die …bank.

4Darüber hinaus übernahm die Beklagte zu 2. zur Sicherung „aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche“ eine Bürgschaft bis zu einem Betrag von 432.000,00 DM. Insoweit ist allerdings zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte zu 2. diese Bürgschaftserklärung am 15.06.1994 unterzeichnete und bereits am 20.06.1994 wieder kündigte oder ob die Beklagte die Bürgschaft unter dem 30.06.1994 sei es nur zu diesem Zeitpunkt oder erneut zu diesem Zeitpunkt übernahm.

5Unter dem 07.07.1995 teilte die Bausparkasse AG der …bank die Überweisung eines Betrages von 426.349,73 DM zur Ablösung der Zwischenfinanzierung mit, allerdings unter der Treuhandauflage, dass die …bank die Verpfändung der Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten freigebe. Die Überweisung ist tatsächlich erfolgt. Die ursprüngliche Befristung der Treuhandauflage bis zum 31.07.1995 wurde anschließend mehrfach verlängert.

6Unstreitig überwies der Beklagte zu 1. darüber hinaus unter dem 24.07.1995 zur Tilgung der Darlehensrückzahlungsforderung 5.620,27 DM; nach den Angaben der Klägerin ist das Darlehen darüber hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 30,00 DM getilgt worden.

7Unstreitig ist auch, dass die …bank dem Beklagten zu 1. in Bezug auf das im Kontokorrent geführte Konto zum streitgegenständlichen Darlehen eine Saldenmitteilung übersandte, die einen Kontostand von 0,00 auswies.

8Eine Freigabe des gepfändeten Anspruches der Beklagten auf Eigentumsverschaffung an dem Grundstück durch die …bank ist nicht erfolgt. Die …bank hatte den dem beurkundeten Notar erteilten Treuhandauftrag zur Pfandfreigabe unter die Bedingungen gestellt, dass zum Einen eine Eigentumsumschreibung auf beide Beklagten zu je ½ erfolgen sollte und zum Anderen die zu Gunsten der …bank bestellte Grundschuld nachrangig nach den zu Gunsten der Lebensversicherung AG und der Bausparkasse AG eingetragenen Grundschulden eingetragen werde. Die letztgenannte Bedingung hielt die Klägerin später nicht mehr aufrecht. Die weitere Bedingung der Eintragung beider Beklagter als Grundstückseigentümer zu je ½ wurde nicht erfüllt, weil die Beklagte zu 2. unter Verweis auf eine Abtretung der Rechte des Beklagten zu 1. auf Eigentumsübertragung sowie des Anwartschaftsrechts auf Rückübertragung des an die …bank verpfändeten Anteils an dem Eigentumsverschaffungsanspruch vom 17.02.1995 verlangte, dass allein sie als Eigentümerin eingetragen werde.

9Unter dem 24.11.1998 verlangte die Bausparkasse AG von der Klägerin die Rückzahlung des an die …bank überwiesenen Betrages von 426.349,73 DM. Die entsprechende Rückzahlung ist anschließend erfolgt.

10 Die Klägerin hat die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 13.06.2003 unter Fristsetzung bis zum 18.07.2003 im Hinblick auf die Bürgschaft zur Zahlung von 220.878,09 aufgefordert.

11 Mit der am 30.12.2004 eingegangenen Klage nimmt die Klägerin nunmehr beide Beklagten auf entsprechende Zahlung in Anspruch.

12 Die Beklagten haben bereits die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, die sich ihrerseits auf Vereinbarungen mit der …bank vom 06.08.1998 und 28.09.2000 stützt.

13 Darüber hinaus haben beide Beklagten geltend gemacht, das von der Klägerin gewährte Darlehen sei zurückgezahlt. Jedenfalls müsse sich die Klägerin an der Saldenmitteilung ihrer Rechtsvorgängerin per 31.12.1995 sowie den von der Klägerin mit Schreiben vom 11.02.1998 und 05.03.1998 abgegebenen Erklärungen festhalten lassen. Darüber hinaus haben sie sich auf Verjährung und Verwirkung berufen.

14 Die Beklagte zu 2. hat gegenüber ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft eingewandt, sie habe ausschließlich am 15.06.1994 eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet, diese Bürgschaft jedoch bereits am 20.06.1994 wieder gekündigt. Die Bürgschaft sei aufgrund der weiten Zweckerklärung unwirksam; das streitgegenständliche Darlehen sei auch nicht Anlass für die Übernahme der Bürgschaft gewesen. Die Bürgschaft sei zudem sittenwidrig gemäß § 138 BGB, da die Beklagte zu 2. zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft nicht über Einkommen oder Vermögen verfügt habe, aus dem sie auch nur die Zinsen für die verbürgte Forderung hätte zahlen können. Die Nichtigkeit der Bürgschaft ergebe sich darüber hinaus daraus, dass die zuständigen Sachbearbeiter der …bank der Beklagten zu 2. vor Unterzeichnung der Bürgschaft erklärt hätten, die Bürgschaft sei reine Formsache und werde nur „pro forma“ benötigt.

15 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens des Schriftsachverständigen S….

16 Es hat die Beklagten sodann mit Urteil vom 04.08.2008 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

17 Zur Begründung hat es ausgeführt, das Gericht gehe davon aus, dass die Abtretung vom 28.09.2000 wirksam und die Klägerin damit Inhaberin der Forderung sei. Ein Abtretungsverbot bestehe nicht. Das Bankgeheimnis hindere die Abtretung von Forderungen nicht. Die Abtretung sei auch jedenfalls bis zur Höhe von 426.444,16 DM aus den an den Beklagten zu 1. gewährten Krediten hinreichend bestimmt.

18 Die der Klägerin zustehenden Forderungen seien weder verwirkt noch verjährt. Die Verjährungsfrist sei mit Einreichen der Klage am 29.12.2004 gehemmt.

19 Für eine Verwirkung müssten über den Zeitablauf hinaus weitere Umstände hinzutreten, aus denen die Beklagten hätten darauf vertrauen können, dass die Klägerin ihnen gegenüber keine Ansprüche mehr geltend machen würde. Solche seien insbesondere unter Berücksichtigung der Höhe der offenen Forderungen von den Beklagten nicht vorgetragen.

20 Die Forderung sei entgegen der Behauptung des Beklagten zu 1. nicht in vollem Umfang durch Erfüllung erloschen. Zahlungen seien lediglich in Höhe von 5.670,27 DM erfolgt. Zwar habe auch die Bausparkasse zunächst im Juli 1995 an die Klägerin gezahlt. Den Verbleib des Geldes habe die Bausparkasse jedoch unwidersprochen von einer aufschiebenden Bedingung der Freigabe der Verpfändung der Auflassungsvormerkung abhängig gemacht, die nicht eingetreten sei. Die Klägerin sei deshalb verpflichtet gewesen, den Betrag wieder an die Bausparkasse zurückzuzahlen. Im Übrigen habe der Treuhandauftrag nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin wegen Beanspruchung des gesamten Grundstückes durch die Beklagte zu 2. nicht erfüllt werden können.

21 Der Beklagte zu 1. könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Erfüllung durch Verrechnung von Zahlungen der E… GmbH eingetreten sei. Die Klägerin bestreite derartige Zahlungen. Wann welche Zahlungen geleistet und in welcher Form diese verrechnet worden sein sollten, habe der Beklagte nicht substanziiert vorgetragen und auch keinen Beweis dafür angetreten.

22 Darüber hinaus sei die Klägerin berechtigt, die Beklagte zu 2. aus der von ihr übernommenen Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte zu 2. am 15.06.1994 eine Bürgschaft übernommen und diese am 20.06.1994 gekündigt habe und ob sie zur Kündigung der Bürgschaft zu diesem Zeitpunkt berechtigt gewesen sei.

23 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte am 30.06.1994 eine Bürgschaft übernommen, d.h. diese Bürgschaft auch unterzeichnet habe. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Sachverständigen S….

24 Die Bürgschaft sei jedenfalls insoweit wirksam, als die Forderungen Anlass der übernommenen Bürgschaft gewesen seien jedenfalls also für das Darlehen vom 15.06.1994 in Höhe von 432.000,00 DM.

25 Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bürgschaft gemäß § 138 BGB sittenwidrig sei. Unabhängig von den Einkommensverhältnissen der Beklagten zu 2. zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme seien bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit auch die weiteren Vermögensverhältnisse des Bürgen und das gegebenenfalls bestehende Interesse des Bürgen einer Darlehensgewährung zu berücksichtigen. Der Beklagten habe vorliegend der Eigentumsverschaffungsanspruch für das Grundstück zugestanden. Darüber hinaus habe auch auf Seiten der Beklagten zu 2. ein wirtschaftliches Interesse an der Darlehensgewährung bestanden, weil davon u.a. das Grundstück und das zwischenzeitlich errichtete Haus habe finanziert werden sollen.

26 Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter verfolgen.

27 Sie machen vor allem geltend, die Klägerin sei mangels wirksamen Rechtsübergangs nicht aktivlegitimiert. Die Abtretung der Forderungen unter dem 28.09.2000 sei wegen Verstoßes gegen ein vertragliches Abtretungsverbot unwirksam. Die einer Bank auferlegte Verschwiegenheitspflicht sei anerkannte Vertragspflicht, die als Nebenpflicht

auferlegte Verschwiegenheitspflicht sei anerkannte Vertragspflicht, die als Nebenpflicht stets als vereinbart gelte und in der Regel zu einem stillschweigenden Ausschluss der Abtretung gemäß § 399 BGB führe. Darüber hinaus sei die Abtretung wegen der Informationserteilung der Zedentin gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die §§ 4 Abs. 1 und 28 BDSG unwirksam. Schließlich liege ein Verstoß gegen die Datenschutzrichtlinie der EU vor.

28 Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Abtretung auch nicht hinreichend bestimmt. Die Schreiben vom 10.09.1998 und 28.09.2000 bezögen sich auf Kreditforderungen in Höhe von 18.537,19 DM bzw. 426.444,16 DM, ohne dass näher dargelegt werde, um welchen Kredit es sich hier handeln solle. Die angebliche generelle Vereinbarung vom 21.11.1994/28.11.1994 habe die Klägerin zwar dargelegt, jedoch nicht unter Beweis gestellt. Das Bestehen einer solchen Vereinbarung werde mit Nichtwissen bestritten.

29 Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unbefristet und auch nicht mit der Kündigung vom 18.06.1997 gekündigt worden.

30 Entgegen der Feststellung des Landgerichts sei der Zwischenkredit in Höhe von 432.000,00 DM durch die Zahlungen der Bausparkasse AG und des Restbetrages durch den Beklagten im Juli 1995 auch erloschen. Dies habe die …bank mit der Saldenmitteilung per 31.12.1995 bestätigt. Einwendungen gegen diesen Rechnungsabschluss seien von keiner Seite erhoben worden. Soweit das Landgericht feststelle, dass der Treuhandauftrag wegen der Beanspruchung des gesamten Grundstücks durch die Beklagte zu 2. nicht habe erfüllt werden können, verkenne es, dass die Verhinderung des Treuhandauftrages durch die …bank rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Obwohl der von der …bank gegenüber dem Beklagten zu 1. gewährte Zwischenkredit durch die Bausparkasse AG ausgeglichen worden sei, habe es sich die …bank angemaßt, die Eigentumsumschreibung nur zu genehmigen, wenn die Beklagten zu je ½ Eigentümer des Kaufgrundstücks würden. Diese Handlungsweise sei weder nachvollziehbar, noch zu billigen.

31 Die Klägerin sei auch nicht berechtigt, die Beklagte zu 2. aus der von ihr übernommenen Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Das Landgericht habe das Beweisangebot der Beklagten für die Übergabe der Kündigung der Bürgschaft vom 20.06.1994 fehlerhaft übergangen. Soweit es festgestellt habe, dass die Beklagte zu 2. am 30.06.1994 eine Bürgschaft übernommen habe, vernachlässige es die Darlegung der Beklagten, dass die Bürgschaft vom 15.06.1994 mit der Bürgschaft vom 30.06.1994 bis auf das Datum deckungsgleich sei. Die Beklagte zu 2. habe nur eine Bürgschaft, nämlich die vom 15.06.1994, unterzeichnet und anschließend gekündigt. Mit einem weiteren Gutachten werde die Beklagte zu 2. beweisen, dass die Bürgschaft am 15.06.1994 unterschrieben worden sei und nicht am 30.06.1994. Soweit die Rechtsanwaltskanzlei Dr. P… und Partner in einem Schreiben vom 30.07.1998 von einer Bürgschaft vom 30.06.1994 ausgehe, habe die vom Beklagten zu 1. beauftragte Kanzlei ohne Rücksprache mit dem Mandanten das Bestehen der Bürgschaft vom 30.06.1994 angenommen.

32 Auch die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 2. sich nicht auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung stützen könne, sei rechtsfehlerhaft. Auch wenn man den Erlös einer Verwertung des Grundstücks in Höhe des Kaufpreises von 34.155,00 DM dem Einkommen der Beklagten zu 2. hinzufüge, wäre die Beklagte zu 2. nicht in der Lage, dauerhaft die Darlehenszinsen zu bezahlen.

33 Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu 2. müsse hier völlig zurücktreten, da weder der Beklagte zu 1., noch die Beklagte zu 2. Eigentümer des in Rede stehenden Grundstücks geworden seien. Außerdem habe mit der Bürgschaft vom 15.06.1994 nicht das Darlehen für die Errichtung des Wohnhauses gesichert werden sollen, sondern lediglich der Zwischenkredit.

34 Auch der Höhe nach habe das Landgericht der Klägerin den Anspruch zu Unrecht zuerkannt. Im Hinblick auf die Hauptforderung habe es die Zahlung von 5.670,27 DM durch den Beklagten zu 1. nicht berücksichtigt. Es habe auch zu Unrecht gegenüber dem Beklagten zu 1. Zinsen ab dem 01.07.1995 zuerkannt, obwohl die …bank den erhaltenden Betrag erst am 31.12.1998 an die Bausparkasse AG zurückgezahlt habe.

35 Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass die Forderung weder verwirkt noch verjährt sei, verkenne es, dass nach der überwiegenden Rechtsprechung Ansprüche aus Bankgeschäften nach sechs Jahren verwirkten.

36 Die Beklagten erklären die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die ihnen

36 Die Beklagten erklären die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die ihnen aufgrund der Nichtfreigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches entstanden seien, weil die AG nach der Rücküberweisung von 426.349,73 DM mit Schreiben vom 27.10.1999 das mit Vertrag vom 29.03./07.04.1995 gewährte Darlehen gekündigt und das Restdarlehen mit 172.866,60 DM fällig gestellt habe. Der den Beklagten entstandene Schaden bestehe zum einen in dem Verlust des vereinbarten Disagio von 7 %, was einen Schaden von 26.250,- DM ausmache, und zum anderen in der Verpflichtung zur Zahlung eines Vorfälligkeitsentschädigung von 44.877,74 DM.

37 Die Beklagten beantragen,

38unter Abänderung des am 08.08.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 2 O 538/04, die Klage abzuweisen.

39 Die Klägerin beantragt,

40die Berufung zurückzuweisen.

41 Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Sie trägt ergänzend vor, die Primärbank und die Klägerin seien sich spätestens im Jahr 2000 einig gewesen, dass jedenfalls auch die Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Darlehen, einschließlich der Ansprüche aus der streitgegenständlichen Bürgschaft von der Primärbank auf die Klägerin übergegangen seien. Dies hätten die Primärbank bzw. deren Vorstandsmitglieder einerseits und die Klägerin andererseits mit gleichlautenden Erklärungen vom 19. und 20.05.2009 schriftlich bestätigt. Darüber hinaus lasse sich die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung aus den als Anlagen BE 6 bis BE 13 vorgelegten Kontenunterlagen nachvollziehen.

42 Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2010 haben die Beklagten geltend gemacht, bei dem Konto mit der Nr. …, auf das sich die von der Klägerin in Bezug genommene Anlage BE 6 beziehe, handele es sich um ein ehemaliges Konto des Beklagten zu 1., das ausweislich eines Schreibens der …bank vom 21.02.1996 zum Konto der C… GmbH umgewandelt worden sei. Bei dem im Kontoauszug vom 16.05.1998 ausgewiesenen Betrag, auf den die Klägerin ihre angebliche Abtretung aufbaue, müsse es sich zufälligerweise um ein mit dem streitgegenständlichen fast gleich hohes Darlehen der C… GmbH handeln.

43 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

44 Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur zu einem geringfügigen Teil in Bezug auf die Höhe der geltend gemachten Ansprüche Erfolg.

45 A. Berufung des Beklagten zu 1.

46 I. Der Kläger steht gegen den Beklagten zu 1. aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, der gemäß Art 229 § 5 S. 2 EGBGB seit dem 01.01.2003 auf das streitgegenständliche Darlehensverhältnis anwendbar ist, i.V.m. § 398 BGB aufgrund des zwischen der …bank und dem Beklagten zu 1. am 15.06.1994 geschlossenen Darlehensvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 217.989,15 zu.

47 1. Die …bank hat ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 wirksam an die Klägerin abgetreten.

48 a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Wirksamkeit der Abtretung kein Abtretungsverbot im Sinne des § 399 BGB entgegen.

49 Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 1. Alt BGB ausgeschlossen. Zwar wird in der Literatur diskutiert, ob die Abtretung einer Darlehensforderung durch eine Bank eine "Veränderung des Inhalts der Leistung" bewirkt, dies allerdings nur für den Fall einer Abtretung an einen nicht den Regeln des KWG unterfallenden Gläubiger (Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 473). Dieses Problem stellt sich bei der Abtretung an die Klägerin nicht.

50 Auch eine (konkludente) Vereinbarung eines Abtretungsverbots im Sinne des § 399 S. 2 BGB lässt sich nicht feststellen. Eine solche kann entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht aus dem in Nr. 2 Abs. 1 S. 2 der AGB der …banken normierten

Beklagten - nicht aus dem in Nr. 2 Abs. 1 S. 2 der AGB der …banken normierten unstreitig in den Darlehensvertrag einbezogenen, Bankgeheimnis hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 27.02.2007 XI ZR 195/05 Rn. 15 ff.; bestätigt mit Urteil vom 27.10.2009 XI ZR 225/08 - Rn. 14 = NJW 2010, 361, 362), der der Senat folgt, begründet das Bankgeheimnis nur schuldrechtliche Pflichten der darlehensgewährenden Bank mit der Folge, dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis nur Schadensersatzansprüche begründen, nicht jedoch als konkludente Vereinbarung eines Abtretungsverbotes verstanden werden kann.

51 b) Die Abtretung verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB i.V.m. § 28 BDSG. Auch mit dieser Frage hat sich der BGH in seinem Urteil vom 27.02.2007 (XI ZR 195/05 Rn. 25 ff.) ausführlich auseinandergesetzt. Gegen den Charakter des § 28 BDSG als zur Nichtigkeit einer Abtretung führendes Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB spricht auch insoweit folgt der Senat dem BGH - zum Einen, dass ansonsten die vom Gesetzgeber gemäß §§ 398 BGB, 354 a HGB, 22d Abs. 4 KWG gewollte Abtretbarkeit (= Verkehrsfähigkeit) von Geldforderungen ausgehebelt bzw. von einer Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an einer Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an der Nichtweitergabe in jedem Einzelfall abhängig gemacht würde und zum Anderen, dass die Sanktionierung eines Verstoßes gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit und als ein eine Schadensersatzpflicht begründendes Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dem Schutzzweck des § 28 BDSG hinreichend Rechnung trägt. Dabei ist wie der BGH in seiner Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 225/08 Rn. 22) in Zusammenhang mit einem (im vorliegenden Fall von vornherein nicht in Betracht kommenden) Verstoß gegen § 203 StGB betont hat insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zessionar bei einer Abtretung von Forderungen durch eine Bank über das nach § 402 BGB bestehende Auskunftsrecht nur solche Informationen erhält, die für ihn erforderlich sind, um die Forderung geltend machen zu können. Dagegen erhält er keine umfassenden Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung der Geheimhaltungsinteressen des Schuldners darstellen können.

52 c) Weder die Auslegung der Vereinbarungen der Parteien im Hinblick auf die Wirkung des Bankgeheimnisses, noch das Verständnis des § 134 BGB i.V.m. den Regelungen des BDSG verstoßen in dem unter a) und b) ausgeführten Sinn gegen höherrangiges Recht.

53 aa) Die Wertung des Gesetzes, wonach die Abtretung ungeachtet einer persönlichkeitsrechtlichen Relevanz der nach § 402 BGB zu erteilenden Auskünfte wirksam sein soll, begegnet insbesondere im Hinblick auf das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG geschützte informationelle Selbstbestimmungsrecht keinen Bedenken (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 11.07.2007 1 BvR 1025/07). Sie dient der Verkehrsfähigkeit von Forderungen und damit einem für die Privatrechtsordnung wesentlichen Allgemeinbelang.

54 bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt auch nichts anderes, wenn man Art. 6, 7 der Europäischen Richtlinie 95/46/EG in den Blick nimmt.

55 Die Umsetzung dieser Richtlinie in nationales Recht, die durch die Regelungen des BDSG erfolgt ist, ist nicht zu beanstanden sein. Den Regelungen der Art. 6 und Art. 7 der Europäischen Richtlinie kann nicht entnommen werden, dass diese eine europarechtskonforme Auslegung dahin gebietet, dass an die Weitergabe von persönlichen Daten im Rahmen einer Abtretung von Forderungen zwischen Kreditinstituten als Rechtsfolge die Nichtigkeit der Abtretung anknüpfen müsste. Insbesondere sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 23, 24 der Richtlinie nur verpflichtet, dass jede Person, der wegen einer rechtswidrigen Verarbeitung oder anderen mit der Richtlinie nicht zu vereinbarenden Handlung ein Schaden entsteht, das Recht hat, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen Schadensersatz zu verlangen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Anwendung der Richtlinie sicherzustellen, insbesondere für Verstöße Sanktionen festzulegen.

56 d) Die zwischen der Klägerin und der …bank getroffene Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 (K 9; Bl. 50 d.A.) bezieht sich auch auf die streitgegenständliche Forderung gegen den Beklagten zu 1. aus dem Vertrag vom 15.06.1994 und genügt den Anforderungen an die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung.

57 aa) Eine Abtretung der streitgegenständlichen Forderung ist nicht mit der Vereinbarung vom 06.08.1998 erfolgt. Mit dieser Vereinbarung sollten gemäß deren § 1 Ziff. 3 Forderungen abgetreten werden, die sich auf 18.537,19 DM beliefen. Bei der streitgegenständlichen Forderung handelt es sich dagegen um die Darlehensrückzahlungshauptforderung (ohne Zinsen) aus dem Vertrag vom 15.06.1994 von ursprünglich 432.000,- DM (K 1; Bl. 10), die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit

von ursprünglich 432.000,- DM (K 1; Bl. 10), die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in voller Höhe geltend macht. Darüber hinaus ging nach eigenem Vortrag der Klägerin die …bank am 06.08.1998 noch davon aus, dass aufgrund der Überweisung der Bausparkasse AG im Juli 1995 Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung eintreten könnte. Die Rückzahlung des überwiesenen Betrages hat die Bausparkasse AG erst mit Schreiben vom 24.11.1998 gefordert.

58 bb) Die Vereinbarung vom 28.09.2000, ausweislich deren Regelung in § 1 Ziff. 3 Forderungen abgetreten worden sind, die sich auf 218.037,44 belaufen, betrifft demgegenüber die streitgegenständliche Forderung und ist insoweit auch hinreichend bestimmbar.

59 Die für eine wirksame Abtretung erforderliche Bestimmbarkeit ist dann gegeben, wenn unter Anwendung allgemeiner Auslegungsgrundsätze die Identität der Forderung ermittelt werden kann, die die Vertragsparteien der Abtretungsvereinbarung abtreten wollten (vgl. dazu nur: Staudinger-Busche, BGB, § 398 Rn. 53).

60 Danach lässt sich die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung zwar nicht aus dem Text der Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 selbst herleiten, aber aus den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.05.2009 vorgelegten Kontenunterlagen und der im Zusammenhang mit der Abtretung vom 28.09.2000 zwischen der …bank und der Klägerin geführten Korrespondenz.

61 Aus der Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 ergibt sich, dass Gegenstand der Abtretung Forderungen der …bank aus Krediten sein sollten, die sie "dem Kreditnehmer R… T…" zur Verfügung gestellt hatte und die sich auf "EUR 218.037,44 (DM 426.444,16 DM)" beliefen.

62 Der Betrag von 426.444,16 DM setzt sich nach dem Vortrag der Klägerin, belegt durch die Angaben in der Kontenverlaufsdarstellung zum Konto Nr. 7… (Anlage BE 8), zusammen aus einem im Jahr 1998 gebuchten Gesamtrückstand von 426.349,73 DM zuzüglich per 30.12.1998 gebuchter Sollzinsen in Höhe von 80,94 DM zuzüglich weiterer per 30.03.1999 gebuchter Sollzinsen in Höhe von 13,49 DM.

63 Bei dem Gesamtrückstand von 426.349,73 DM wiederum handelt es sich genau um denjenigen Betrag, der nach der zwischen den Parteien unstreitigen Zahlung des Beklagten zu 1. in Höhe von 5.620,27 DM am 24.07.1995 und der weiteren ebenfalls unstreitigen - Tilgung in Höhe von 30,- DM im Juli 1995 aus dem streitgegenständlichen Darlehen noch offen war. Dieser Betrag entspricht gleichzeitig demjenigen, den die Bausparkasse AG unstreitig im Juli 1995 zum Zweck der vollständigen allerdings, wie im Folgenden noch zu erörtern sein wird, letztlich nicht wirksam gewordenen - Ablösung des Kredits an die …bank überwiesen hat.

64 Aus den von der Klägerin als Anlagen BE 9 und BE 11 bis BE 13 vorgelegten Unterlagen wird darüber hinaus ersichtlich, dass die …bank der Klägerin gerade die aufgrund der nicht erfolgten Ablösung durch die Bausparkasse AG offene Forderung von 426.349,73 DM zur Abtretung angeboten und die im Zusammenhang mit der Abtretung vom 28.09.2000 erfolgte Kaufpreiszahlung in Höhe von 426.444,16 DM gerade auch als Tilgung dieser Forderung verbucht hat. Dabei ist es unerheblich, dass sich die Kontounterlagen, die die Klägerin zur Darstellung der Höhe der Forderung von 426.444,16 DM heranzieht, auf die Kontonummer 7… beziehen, während sich das Angebot auf Abtretung und die Verbuchung des Kaufpreises in Höhe von 426.349,73 DM auf ein Konto mit der Nr. 4… beziehen. Dies hat die Klägerin schlüssig damit erklärt, dass es sich bei dem Konto mit der Nummer 7… um ein bis zur Rücküberweisung der 426.349,73 DM an die Bausparkasse AG am 15.01.1999 eingerichtetes Konto für eine Eventualverbindlichkeit handelte, was im Übrigen wie im folgenden noch zu erörtern sein wird - der Mitteilung der …bank an den Beklagten zu 1. vom 26.02.1998 zur Einbuchung eines Treuhandavals entspricht, und die Forderung nach der Rücküberweisung auf das Konto mit der Nr. 4… umgebucht wurde.

65 Für die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung kommt es auch nicht darauf an, ob die …bank e.G. die auf dem Konto-Nr. 7… per 30.12.1998 gebuchten Sollzinsen in Höhe von 80,94 DM und die per 30.03.1999 gebuchten Sollzinsen in Höhe von 13,49 DM tatsächlich verlangen durfte. Für die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung geht es vielmehr nur darum, dass sich aus dem als Anlage BE 8 vorgelegten Kontoverlauf der in der Abtretungserklärung genannte Betrag von 426.444,16 DM nachvollziehen lässt.

66 Die Beklagten können sich auch nicht wie im Schriftsatz vom 12.01.2010 erfolgt - mit Erfolg darauf berufen, der Vortrag der Klägerin zur Identität der streitgegenständlichen

Erfolg darauf berufen, der Vortrag der Klägerin zur Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung sei deshalb nicht schlüssig, weil sich die Klägerin im Ausgangspunkt auf die Anlage BE 6 stütze (Bl. 695 d.A.) stütze, die die Engagement-Nr. 158062 betreffe und sich damit so der Vortrag der Beklagten - nach den Angaben der …bank in einem Schreiben vom 21.02.1996 auf Forderungen gegen die C… GmbH beziehe. Es bedarf keiner Aufklärung, aus welchem Grund die Anlage BE 6 per 16.05.1998 in der Oberzeile die Angabe "Engagementnummer: 158062: T…/C… GmbH" aufweist. Entscheidend ist vielmehr allein, dass auch in der Anlage BE 6 der für die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung bedeutsame Betrag von 426.349,73 DM der Konto-Nr. 7… und damit der für Privateinlagen des Beklagten zu 1. geführten Kundenstamm-Nr. 554626079 zugeordnet ist. Der Vortrag im Schriftsatz vom 12.01.2010 gibt deshalb keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

67 2. Der danach wirksam an die Klägerin abgetretene Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens ist auch entstanden.

68 Der Abschluss des Darlehensvertrages vom 15.06.1994 zwischen der …bank und dem Beklagten zu 1. ist unstreitig.

69 Ebenso ist unstreitig, dass die …bank den Darlehensbetrag von 432.000,- DM ausgezahlt hat.

70 3. Der Rückzahlungsanspruch ist auch fällig. Dies gilt unabhängig von einer Kündigung des Darlehens durch die …bank oder die Klägerin. In dem Darlehensvertrag war nämlich eine Frist für die Rückerstattung des Darlehens ursprünglich bis zum 30.12.1994 bestimmt, die schließlich bis zum 30.06.1995 (K 2; Bl. 12) verlängert wurde.

71 Selbst wenn die Verlängerung wie die Beklagten meinen - tatsächlich einseitig erfolgt wäre und nicht vor dem als Bestätigung formulierten Schreiben vom 29.03.1995 eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Beklagten zu 1. gerichtet auf eine Verlängerung der Befristung abgegeben worden sein sollte, könnte die Unwirksamkeit der Verlängerung aber jedenfalls nicht die Konsequenz haben, die die Beklagten ihr beimessen wollen, nämlich dahin, dass der Kreditvertrag dann konkludent unbefristet geworden wäre. Dies ist bereits deshalb dogmatisch nicht begründbar, weil die von der …bank am 29.03.1995 abgegebene Erklärung einer entsprechenden Auslegung ihres nachfolgenden Verhaltens als konkludente Erklärung über die Gewährung eines unbefristeten Darlehens entgegenstünde. Die Unwirksamkeit der Verlängerung der Befristung könnte deshalb lediglich zur Folge haben, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch gemäß § 609 Abs. 1 BGB a.F. nicht zum 30.06.1995, sondern aufgrund der auch beklagtenseits nicht in Abrede gestellten ersten Fristverlängerung bereits zum 30.03.1995 bereits mit Ablauf dieser Frist fällig geworden wäre.

72 4. Teilweise ist der ursprünglich in Höhe von 432.000,- DM (= 220.878,09 €) entstandene und von der Klägerin auch in voller Höhe geltend gemachte Anspruch auf Darlehensrückzahlung allerdings wenn auch nur in Höhe von insgesamt 5.650,27 DM (= 2.888,94 €). Der Klägerin steht deshalb nur ein Anspruch in Höhe von 217.989,15 zu.

73 a) Der Beklagte zu 1. hat nach seinem von der Klägerin nicht bestrittenen - Vortrag am 24.07.1995 5.620,27 DM zur Tilgung der streitgegenständlichen Forderung an die …bank überwiesen. Die Klägerin hat darüber hinaus zugestanden, dass das Darlehen in Höhe weiterer 30,- DM getilgt worden ist und dies daraus hergeleitet, dass der Betrag von 426.349,37 DM, den die Bausparkasse AG im Juli 1995 an die …bank überwiesen hat, zur Tilgung des gesamten Darlehensrückzahlungsanspruches geführt hätte.

74 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Darlehensrückzahlungsforderung durch die Überweisung der Bausparkasse AG in Höhe von 426.349,37 DM allerdings nicht erloschen.

75 Die Zahlung eines Dritten im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB kommt dem Schuldner nur zugute, wenn sie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung versehen ist (BGH Urteil vom 27.06.2008 V ZR 83/07 Rn. 28). Der Dritte muss die Leistung bewirken 362 Abs. 1 BGB). Das Bewirken der geschuldeten Leistung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten Erfolges. Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinbarung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält; darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH a.a.O. Rn. 26; BGH Beschluss vom 23.01.1996 XI ZR

der Leistungserfolg nicht ein (BGH a.a.O. Rn. 26; BGH Beschluss vom 23.01.1996 XI ZR 75/95 Rn. 2).

76 Danach ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Überweisung durch die Bausparkasse AG nicht zur Erfüllung der Darlehensrückzahlungsforderung geführt hat. Die in dem Schreiben vom 07.07.1995 (B 2; Bl. 102 d.A.) liegende Tilgungsbestimmung war mit der Treuhandauflage verbunden, dass die …bank über den überwiesenen Geldbetrag nur verfügen durfte, wenn sie gewährleistete, dass sie die "Verpfändung der Auflassungsvormerkung" freigab. Bis zur Freigabe der Verpfändung konnte die im Anschluss an das Schreiben vom 07.07.1995 erfolgte Überweisung deshalb nur eine vorläufige Befriedigung der …bank herbeiführen. Die Pfandfreigabe ist durch die …bank in der Folgezeit ausweislich des Schreibens vom 22.10.1997 zwar erklärt worden (K 8; Bl. 46). Die …bank stellte die Verwendung dieser Pfandfreigabeerklärung durch den Notar aber ihrerseits unter die Treuhandauflage, dass zum einen die Eigentumsumschreibung auf die Beklagten zu je ½ erfolgen und zum anderen eine Grundschuld zugunsten der …bank eingetragen sein müsse. Da diese Bedingungen unstreitig nie eingetreten sind, konnte mit der mit Schreiben vom 22.10.1997 dem Notar übersandten Pfandfreigabeerklärung unter Treuhandauflage aber die Treuhandauflage der Bausparkasse AG aus dem Schreiben vom 07.07.1995 nicht erfüllt werden mit der Folge, dass die …bank dadurch den im Juli 1995 überwiesenen Betrag nicht endgültig zur freien Verfügung erhielt. Sie war vielmehr nach Ablauf der verlängerten Bindefrist aufgrund der infolge des Schreibens vom 07.07.1995 getroffenen Treuhandvereinbarung mit der Bausparkasse verpflichtet, den im Juli 1995 erhaltenen Betrag vom 426.349,73 DM auf die Aufforderung vom 24.11.1998 hin an die Bausparkasse AG zurück zu überweisen.

77 c) Die Darlehensrückzahlungsforderung ist auch nicht aufgrund der Saldenmitteilung der …bank per 31.12.1995 (B 3; Bl. 103) erloschen.

78 aa) Das streitgegenständliche Darlehen ist als Kontokorrentkredit gewährt worden. Dies bedeutet, dass regelmäßige Rechnungsabschlüsse entsprechend der Regelung des § 355 HGB vereinbart waren. Dies hat der Senat folgt insoweit der nach wie vor herrschenden Novationstheorie zur Folge, dass mit dem Rechnungsabschluss und dessen Anerkenntnis durch den Vertragspartner die in die Verrechnung eingestellten Einzelforderungen erlöschen und nur noch die danach festgestellte Saldoforderung geltend gemacht werden kann. Mit dem Rechnungsabschluss gibt die kontoführende Partei ebenso wie die andere Partei durch Anerkenntnis (hier konkludent durch fehlenden Widerspruch innerhalb eines Monats) ein konstitutives Schuldanerkenntnis in Bezug auf die Saldoforderung ab. Dieses Schuldanerkenntnis erstreckt sich gleichzeitig auf alle Posten des Kontokorrents, die durch ihre Verrechnung den Saldo ergeben. Darüber hinaus ist mit dem positiven Anerkenntnis des Saldos und der ihm zugrunde liegenden Rechnungsposten regelmäßig das negative Anerkenntnis verbunden, dass weitere kontokorrentgebundene Ansprüche nicht bestehen.

79 Das bedeutet hier, dass die …bank mit der Saldenmitteilung per 31.12.1995 "0,00" ein negatives Schuldanerkenntnis dahingehend abgegeben hat, dass Ansprüche gegen den Beklagten zu 1. aus dem zur Konto-Nr. 4… geführten Darlehen nicht mehr bestehen.

80 Allerdings ist dieses negative Schuldanerkenntnis im Sinne des § 397 Abs. 2 BGB ebenso wie ein positives Schuldanerkenntnis bei beiden handelt es sich gleichermaßen um konstitutive Schuldanerkenntnisse (a.A. MüKo-Langenbucher, HGB § 355 Rn. 100; s. aber auch die Fundstellen zur h.M. ebenda) - wie sich aus § 812 Abs. 2 BGB ergibt, kondizierbar, wenn es ohne Rechtsgrund abgegeben wurde. Ohne Rechtsgrund ist ein negatives Schuldanerkenntnis im Rahmen eines Kontokorrents abgegeben, wenn die Forderung, deren Nichtbestehen anerkannt worden ist, tatsächlich doch bestanden hat. In diesem Fall verpflichtet das Vertragsverhältnis, in dessen Rahmen die Kontokorrentabrede getroffen worden ist, nicht zu Anerkennung eines unrichtigen Saldos.

81 Tatsächlich bestand die Forderung der …bank aus dem Darlehensvertrag wie bereits ausgeführt auch noch am 31.12.1995 in einer Höhe von umgerechnet 217.989,15 €, weil sie durch die Überweisung durch die Bausparkasse AG nicht (endgültig) erfüllt war.

82 Der Kondiktion des negativen Schuldanerkenntnisses steht auch nicht entgegenstehen, dass der …bank zum Zeitpunkt der Saldenmitteilung per 31.12.1995 aufgrund des Treuhandauftrages der Bausparkasse AG vom 07.07.1995 bekannt war (oder jedenfalls hätte bekannt sein müssen), dass die Forderung aus dem Darlehensvertrag noch nicht (vollständig) endgültig erloschen war.

83 Zwar wird vertreten, dass ein negatives Schuldanerkenntnis nur dann kondizierbar sei, wenn der das Anerkenntnis Zurückfordernde nicht nur beweise, dass entgegen dem Anerkenntnis eine Forderung tatsächlich bestehe, sondern auch dass er sich bei Abgabe des Anerkenntnisses darüber geirrt habe (OLG Köln FamRZ 1996, 249; OLG Bamberg OLG-Report 2003, 81, 82). Diese Frage stellt sich allerdings nur im Rahmen des § 814 BGB. § 814 BGB setzt jedoch die positive Kenntnis der Nichtschuld auf Seiten des Bereicherungsgläubigers voraus. Dazu gehört auch, dass der Bereicherungsgläubiger die richtige rechtliche Wertung getroffen haben muss, nichts zu schulden (Müko- Langenbucher, a.a.O., § 355 Rn. 104), d.h. hier, dass die Forderung noch nicht endgültig erloschen war; die bloße Annahme der Möglichkeit, dass die Forderung noch bestehen könnte, reicht dafür nicht.

84 Positive Kenntnis in diesem Sinne ist auf Seiten der …bank aber nicht feststellbar. Aus ihrer Sicht stellte sich die Situation nämlich so dar, dass die Forderung in Höhe des von der Bausparkasse AG gezahlten Betrages zwar noch nicht endgültig erfüllt, der zur Erfüllung bestimmte Geldbetrag jedoch eingegangen und damit auch dem Darlehenskonto gutzuschreiben und lediglich unsicher war, ob die endgültige Erfüllung mit Wirkung zu Juli 1995 eintreten würde.

85 Kann die Klägerin danach ihr in der Saldenmitteilung liegendes negatives Schuldanerkenntnis kondizieren, hat dies zur Folge, die Ansprüche der …bank aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 wieder aufleben, die ihr vor der Feststellung des Saldoabschlusses zustanden (OLG Düsseldorf, NJW 1985, 2723, 2724).

86 bb) Dem können die Beklagten auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die …bank wie die Klägerin dem Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 26.02.1998 (B 17; Bl. 643 d.A.) mitgeteilt hat "das Risiko der Rückabwicklung des Treuhandauftrages" der Bausparkasse AG "in Form der Einbuchung eines Treuhandavals erfasst" hat.

87 Die "Einbuchung eines Treuhandavals" bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass die Klägerin bzw. die …bank sich für den Fall eines Rückzahlungsverlangens der Bausparkasse AG abgesichert hat, d.h. eine Sicherheit erhalten hat, aus der sie den Beklagten zu 1. in Anspruch nehmen könnte mit der Folge, dass nur noch ein Anspruch aus dieser Sicherheit und nicht aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag in Betracht käme. Die Einbuchung eines Treuhandavals bringt vielmehr in der Buchhaltung der …bank die Verpflichtung zur Gewährung einer Sicherheit durch die …bank zugunsten der Bausparkasse AG für die eventuell bestehende Verpflichtung zur Rückzahlung des aufgrund der Treuhandvereinbarung erhaltenen Geldbetrages hier der im Juli 1995 überwiesenen 426.349,37 DM - zum Ausdruck. Auch bei einem sog. Avalkreditvertrag übernimmt eine Bank im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegenüber einem Kunden die Verpflichtung zur Übernahme von Bürgschaften, Garantien etc. zugunsten eines Dritten (vgl. nur: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 65 Rn. 29 ff.). Dies ändert nichts daran, dass Grundlage für den Anspruch der …bank gegen den Beklagten zu 1. weiterhin und insbesondere auch, nachdem die Bausparkasse AG mangels Eintritts der Treuhandbedingungen den überwiesenen Betrag zurückgefordert hat, allein der nicht durch Erfüllung erloschene Anspruch aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 geblieben ist.

88 d) Die Forderung ist auch nicht aufgrund der Äußerungen der Klägerin in dem Schreiben vom 12.02.1998 (B 7; Bl. 109 d. A.) erloschen.

89 Ein Erlass der Rückzahlungsschuld im Sinne des § 397 BGB ergibt sich aus diesem Schreiben nicht. Soweit die Klägerin von der vollständigen Rückzahlung des streitgegenständlichen Darlehens ausgeht, handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung, nicht um eine Willenserklärung, die dahin ausgelegt werden könnte, dass sie ein Erlöschen der Forderung erst herbeiführen soll.

90 e) Schließlich ist die Forderung nicht aufgrund einer Zahlung der E… GmbH unter dem 15.06.1995 in Höhe von 430.000,- DM erloschen. Dies haben die Beklagten zwar im Rahmen ihrer Klageerwiderung (Bl. 77/78) behauptet. Der Vortrag ist jedoch schon weil er sich mit dem weiteren Vortrag der Beklagten zur Überweisung durch die Bausparkasse AG im Juli 1995 nicht vereinbaren lässt weder schlüssig, noch unter Beweis gestellt.

91 5. Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die zunächst geltende dreißigjährige Verjährungsfrist, die frühestens am 01.07.1995 begonnen hat, ist seit dem 01.01.2002 durch die nunmehrige dreijährige Verjährungsfrist abgelöst worden. Der

01.01.2002 durch die nunmehrige dreijährige Verjährungsfrist abgelöst worden. Der Ablauf dieser Verjährungsfrist ist durch Einreichung der Klage am 30.12.2004 und ihre Zustellung "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO am 19.01.2005 rechtzeitig gehemmt worden.

92 6. Der Geltendmachung des Anspruches stehen entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine Einwendungen aus § 242 BGB entgegen.

93 a) Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht verwirkt.

94 Die Annahme einer Verwirkung setzt sowohl ein Zeitmoment als auch Umstandsmoment voraus. Hier fehlt es bereits an dem erforderlichen Zeitmoment.

95 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dafür nämlich nicht daran anzuknüpfen, dass das Darlehen im Jahr 1994 aufgenommen worden ist und auch nicht daran, dass der Rückzahlungsanspruch im Jahr 1995 fällig geworden ist. Die auf diese Zeitpunkte abstellende Sichtweise, die Klägerin bzw. die …bank hätte den Anspruch über einen Zeitraum von 10 Jahren nicht geltend gemacht, übersieht, dass der Anspruch zwar wie ausgeführt mit Ablauf des 30.06.1995 fällig war, für die Bank jedoch angesichts der im Juli 1995, wenn auch wegen der Treuhandbedingung noch nicht mit endgültiger Erfüllungswirkung erfolgten Überweisung durch die Bausparkasse AG keine Veranlassung zur Geltendmachung bestand. Dies war dem Beklagten zu 1. jedenfalls nach dem Schreiben der Klägerin vom 26.02.1998 (B 17; Bl. 643 d.A.) auch bekannt. Anlass zur Geltendmachung der Forderung hatte die …bank bzw. die schon aufgrund der Vollmacht vom 11.11.1997 für diese handelnde Klägerin frühestens, nachdem die Bausparkasse AG mit Schreiben vom 24.11.1998 den überwiesenen Betrag zurückverlangt hatte. Dies kann deshalb aber auch der früheste Zeitpunkt für den Beginn des für eine Verwirkung maßgeblichen Zeitmoments sein. Von Ende November 1998 bis zur gerichtlichen Geltendmachung im vorliegenden Verfahren sind aber nur wenig mehr als sechs Jahre vergangen. Dies reicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bis zum 01.01.2002 noch eine 30-jährige Verjährung für die Forderung galt, für die Annahme eines eine Verwirkung begründenden Zeitmoments nicht aus.

96 Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der von den Beklagten angeführten Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 27.03.2006 19 U 5845/05). Soweit in diesem Beschluss die Verwirkung von Ansprüchen aus einer Bankverbindung nach Ablauf von sechs Jahren angenommen wird, lassen sich die dem zugrunde liegenden Erwägungen nicht auf jedweden Anspruch aus einer Bankverbindung und erst Recht nicht auf den im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Anspruch übertragen. Die Beklagten übersehen, dass sich die vorgenannte Entscheidung auf Ansprüche eines Bankkunden gegen die Bank bezog, die auf Rückabwicklung eines 9 Jahre vor der Geltendmachung vollständig zurückgezahlten Darlehens gerichtet waren. Für diese Situation hat das OLG München der Tatsache, dass die Bank handelsrechtlich gemäß § 257 HGB nur über einen Zeitraum von 6 Jahren zur Aufbewahrung verpflichtet ist, sowohl für das Zeitmoment als auch für das Umstandsmoment einer Verwirkung besondere Bedeutung beigemessen. Abgesehen davon, dass dem Beklagten zu 1. das streitgegenständliche Darlehen als Privatperson gewährt worden ist, so dass die Aufbewahrungsfrist des § 257 HGB auf Seiten des Beklagten zu 1. gar nicht in Rede stehen kann, steht der Übertragbarkeit der Erwägungen des OLG München auch entgegen, dass es im vorliegenden Fall um den Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta geht, die der Beklagte zu 1. im Jahr 1994 erhalten hat, d.h. um Geldmittel, die die …bank dem Beklagten zu 1. zur Nutzung auf Zeit überlassen hat und deren Nutzung, da sie nicht zurückgezahlt worden sind, nach wie vor fortbesteht.

97 b) Die Geltendmachung des Darlehensrückzahlungsanspruches stellt sich auch nicht deshalb als rechtsmissbräuchlich dar, weil die …bank im Juli 1995 die Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches in Bezug auf das von den Beklagten mit Vertrag vom 28.09.1993 gekaufte Grundstück nicht erteilt hat. Dies gilt schon deshalb, weil dem Beklagten durch die Nichtfreigabe des Pfandes soweit eine Verpflichtung zur Rückzahlung der 426.349,73 DM in Rede steht - kein Nachteil entstanden ist. Hätte die …bank die Freigabe erklärt, wäre zwar aufgrund der unter Treuhandauflage erfolgten Überweisung durch die Bausparkasse AG der streitgegenständliche Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen von 15.06.1994 erloschen. Die Beklagten wären als Mitdarlehensnehmer in Bezug auf die durch die Bausparkasse AG gewährten Darlehen jedoch einem gleich hohen Anspruch der Bausparkasse AG ausgesetzt gewesen, der tatsächlich entweder gar nicht entstanden oder jedenfalls mit der nach dem 24.11.1998 erfolgten Rücküberweisung durch die bank erloschen ist.

98 7. Dem danach in Höhe von 217.989,15 bestehenden Darlehenrückzahlungsanspruch

98 7. Dem danach in Höhe von 217.989,15 bestehenden Darlehenrückzahlungsanspruch kann der Beklagte zu 1. auch nicht mit Erfolg im Wege der mit Schriftsatz vom 25.05.2009 (hilfsweise) erklärten Aufrechnung Schadensersatzansprüche entgegensetzen, weil die …bank im Juli 1995 die Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches in Bezug auf das von den Beklagten mit Vertrag vom 28.09.1993 gekaufte Grundstück nicht erteilt hat.

99 Ein Schadensersatzanspruch wegen eines ihm in Bezug auf die mit der Bausparkasse AG getroffenen Darlehensvereinbarungen entgangenen Disagiovorteils in Höhe von 26.250,- DM oder einer Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 44.877,74 DM an die Bausparkasse AG, für den als Anspruchgrundlage nur §§ 280 Abs. 1, 406 BGB in Betracht kommen könnten, steht dem Beklagten zu 1. gegen die Klägerin nicht zu.

100 a) Zwar hat die …bank dadurch, dass sie den gepfändeten Eigentumsverschaffungsverschaffungsanspruch im Juli 1995 nicht freigegeben hat, ihre gegenüber den Beklagten bestehenden Pflichten verletzt.

101 Die Verpflichtung zur Freigabe des Pfandes ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die mindestens konkludent im Zusammenhang mit der