Urteil des OLG Brandenburg vom 20.09.2000

OLG Brandenburg: treu und glauben, wichtiger grund, verfügung, kündigung, anrechenbare kosten, entgangener gewinn, haus, verlängerung der frist, vergütung, freier mitarbeiter

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 185/00

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 649 BGB, § 196 Abs 1 Nr 7

BGB, § 188 BGB, § 201 BGB, §

209 Abs 2 Nr 1 BGB

Ansprüche auf Zahlung restlichen Architektenhonorars;

Prüffähigkeit und Bindungswirkung der Schlussrechnung,

Verjährungsbeginn, Anrechnung ersparter Aufwendungen

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20.09.2000 (2 O 186/00) dahin

abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 37.885,55 € zu zahlen

nebst Zinsen auf 26.213,20 € in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG,

maximal jedoch 7,5 %, vom 28.07.2001 bis zum 31.12.2001 und in Höhe von 5 % über

dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2002 sowie auf weitere 11.672,35 € Zinsen in Höhe

von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2003. Im Übrigen wird die Klage

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz trägt der Beklagte. Die Kosten des

Berufungsverfahrens werden zu 7 % dem Kläger und zu 93 % dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Seite kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit

in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Architektenhonorars in Anspruch.

Unter dem 20.09.1995 schlossen die Parteien einen Vertrag (Bl. 23 ff) betreffend

Architektenleistungen - Leistungsphasen 6 und 7 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI - im Rahmen

der Sanierung und Renovierung der Mehrfamilienhäuser der sog. …- Siedlung in P…, die

in drei Bauabschnitten erfolgen sollte. Gemäß § 2 Ziff. 2.3. des Vertrages sind die

„Allgemeinen Vertragsbedingungen“ (AVB), die in § 8 Ziff. 8.1. des Kontraktes als

„Anlage 2“ bezeichnet werden, Bestandteil des Vertrages. Gemäß § 2 Ziff. 2.4 sollte die

genehmigte HU-Bau Grundlage für die zu erbringenden Leistungen sein. In § 3 Ziff. 3.1

heißt es, dass die Leistungen auf der Grundlage der dem Auftragnehmer vom

Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen auszuführen seien. Gemäß § 3 Ziff.

3.2 sollte das Aufstellen der Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnissen unter

Verwendung des „StLB/StlK“ erfolgen; die Anl. 4 des Vertrages (Bl. 32) bestimmte, dass

bei nicht standardisierten Leistungen Freitext zulässig sei. In § 6 (6.1.1.) werden für die

Vergütung der Leistungen „die anrechenbaren Kosten, die durch Abrechnung ermittelt

sind (Kostenfeststellung) ohne Umsatzsteuer“ zugrundegelegt. In Ziff. 6.1.3. wird ein

anteiliges Honorar von 70 % vereinbart. § 6 Ziff. 6.1.5 enthält die Vereinbarung eines

Umbauzuschlages i.H.v. 20 %; in Ziff. 6.1.7 wird der Mindestsatz der Honorartafel nach §

16 HOAI vereinbart.

Der Kläger seinerseits beauftragte unter dem 12.12.1995 den Architekten T… - nunmehr

Dr. T… - mit der Durchführung der durch ihn - den Kläger - zu erbringenden Leistungen.

Dr. T… übermittelte seine Arbeiten entweder dem Kläger zur Weiterleitung an den

Beklagten oder ließ sie - teilweise - dem Beklagten unmittelbar zukommen.

Mit Schreiben vom 12. 08.1996 (Bl.39 ff) und 30.08.1996 (Bl. 41 ff) beanstandete der

Beklagte die Leistungen des Klägers betreffend den 1. und 2. Bauabschnitt mit der

Begründung, es lägen Mängel hinsichtlich der Leistungsverzeichnisse (im folgenden:

LVZ) vor. In dem letztgenannten Schreiben drohte er die Kündigung des Vertrages für

den Fall weiterhin fehlerhafter Leistungen an. Unter Beifügung eines an den Kläger

gerichteten Schreiben des Herrn Dr. T... vom 15.08.1996 (Bl. 46) wies der Kläger unter

dem 11.09.1996 (Bl. 44 f) die Vorwürfe zurück.

Der Beklagte verwahrte sich mit Schreiben vom 04.10.1996 (Bl. 48 f) gegen die Vorwürfe

des Herrn Dr. T... und wies den Kläger an, mit dem Aufstellen der LVZ für den 3.

Bauabschnitt erst nach schriftlicher Weisung zu beginnen. Unter dem 10.10.1996 (Bl. 51)

leitete der Kläger ein an ihn gerichtetes Schreiben des Herrn Dr. T... an die Beklagte

weiter, in dem dieser mitteilte, er habe die LVZ für den 3. Bauabschnitt erstellt, soweit

dies bisher möglich gewesen sei. Nach Eingang der Planungsunterlagen seien die

Massen zu ermitteln und die LVZ gegebenenfalls anzupassen. Der Beklagte erwiderte

unter dem 17.10.1996 (Bl. 939), Herr Dr. T... könne noch gar keine LVZ für den 3.

Bauabschnitt erstellt haben, da er sich „noch nicht im Besitz der hierfür erforderlichen

Unterlagen (Ausführungszeichnungen)“ befinde.

Per Fax vorab unter dem 13.08.1997 (Bl. 294) teilte der Beklagte dem Kläger mit, das

LBA … habe nunmehr die Ausführungsplanung für die Rohbauarbeiten des 3. BA

freigegeben und als Termin für das Aufstellen der Leistungsbeschreibungen mit LVZ die

35. Kalenderwoche 1997 benannt; er setze dem Kläger daher als Termin das Ende der

34. Woche, d.h. den 22.08.1997. Ferner verlangte er unter Hinweis auf Ziff. 3.2. des

zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, dass der Kläger die

Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnissen unter Verwendung des StLB

(Standardleistungsbuches) aufstelle. Die vorgenannte Mitteilung leitete der Kläger unter

dem 14.08.1997 (Bl. 52) an Herrn Dr. T... weiter. Gleichfalls unter dem 14.08.1997 (Bl.

1041) übermittelte der Beklagte dem Kläger - unter Beifügung einer „Liste der

Ausführungszeichnungen“ (Bl. 1042 ff) - die „Planungsunterlagen der

Ausführungsplanung“ sowie „die entsprechenden Bestandszeichnungen“. Der 3. BA

umfasst die Häuser A 22, B, C, D, F, H und K, wobei es sich bei Haus D um eine

Wiederholung von Haus C handelt. Mit Schreiben vom 20.08.1997 (Bl. 53 f), dem

Beklagten wegen eines Fehlers im Ausdruck der Anschrift unstreitig erst am 02.09.1997

zugegangen, wies der Kläger den Beklagten darauf hin, es fehlten Unterlagen; er erklärte

das „Angebot, zur Beschleunigung des Verfahrens die Bestandsaufnahme als

Besondere Leistung“ nach schriftlicher Beauftragung durchzuführen. Er bat um die

Gewerke-Schlussrechnungen für den 1. und 2. BA, um Ausführungsänderungen und

Nachtragsarbeiten gleich in die LVZ einarbeiten zu können. Mit Schreiben vom

27.08.1997 (Bl. 293) kündigte der Kläger gegenüber dem Beklagten an, pro Gebäude

drei Arbeitstage zu benötigen. Ferner erklärte er, es sei nur bedingt

Standardleistungstext einsetzbar. Unter dem 02.09.1997 (Bl. 296) brachte der Beklagte

mit Schreiben an den Kläger in Erinnerung, dass er unter dem 13.08.1997 dessen

Leistung abgerufen habe; angesichts eines anzunehmenden Aufwandes von drei

Arbeitstagen pro Gebäude bei sieben Häusern, von denen zwei identisch seien, sei der

Gesamtzeitbedarf mit 18 Arbeitstagen (6 x 3) zu bemessen, so dass eine

Fertigstellungsfrist bis zum 08.09.1997 gesetzt werde. Alle Leistungen des 3. BA seien

standardisiert. Der Kläger wies mit Schreiben vom 13.09.1997(Bl. 55 f) erneut auf

fehlende Unterlagen hin und teilte dem Kläger mit Schreiben vom 18.09.1997 (Bl. 57)

unter Bezugnahme auf ein am 16.07.1997 mit Herrn T... geführtes Gespräch mit, kein

einziges LV könne „derzeit“ fertiggestellt werden. Er fügte eine Aktennotiz (Bl. 58 f) über

ein mit Dr. T... geführtes Telefonat bei, gemäß dem selbst eine Schätzung der Mengen

und Massen nicht möglich sei. Unter dem 05.10.1997 teilte der Kläger dem Beklagten

mit, er übersende als Anlage „die Leistungsbeschreibungen für die Gerüstarbeiten des

o.g. Bauvorhabens aller sieben Häuser des 3. BA einschl. Diskette“. Ob dem Beklagten

allerdings vorprozessual weitere LVZ außer denjenigen für die Gerüstbauarbeiten

zugegangen sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.11.1997 (Bl. 62) ließ der Beklagte unter Hinweis darauf, der

Kläger habe sich als „umfassend unfähig und in keiner Weise vertragstreu“ erwiesen, die

Kündigung aus wichtigem Grund aussprechen. Dem widersprach der Kläger unter dem

03.01.1998.

Unter dem 15.06.1999 erteilte er - auf der Grundlage der Kostenberechnung - die erste

Honorarschlussrechnung (Bl. 115 ff), mittels derer er - mit dem Zusatz: „vorbehaltlich

der Nachberechnung und Korrektur nach Eingehen der vollständigen Kostenfeststellung“

- sein Resthonorar geltend machte.

Der Kläger, der die Kündigung für unberechtigt hält, hat klageweise den Betrag geltend

gemacht, der sich nach Korrektur des Mehrwertsteuersatzes aus der vorbezeichneten

Schlussrechnung von 16 % auf 15 % sowie unter Berücksichtigung des von dem

Beklagten als Restforderung aus dieser Rechnung akzeptierten und auch gezahlten

Betrages von 5.361,- DM ergibt. Er hat geltend gemacht, es fehle an einem

Kündigungsgrund. Der Beklagte habe ihm nicht die erforderlichen

Ausführungsunterlagen zur Verfügung gestellt. Ersparte Aufwendungen müsse er sich

nicht anrechnen lassen, da es sich bei ihm - dies ist unstreitig - um ein Ein-Mann-Büro

handele und er keinen Ersatzauftrag habe akquirieren können.

Nachdem der Antrag in der Anspruchsbegründung vom 31.05.2000 (Bl. 9) auf

Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 54.971,78 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem

1.7.1999 gelautet hatte und der Kläger mit Schriftsatz vom 17.08.2000 (Bl. 306) - unter

Abänderung des Klageantrages bezüglich der Zinsen - den Antrag auf Verurteilung zur

Zahlung von 54.971,78 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG

angekündigt hatte, hat der Kläger im Termin vom 30.08.2000 (Bl. 464) den

vorbezeichneten Antrag - unter Rücknahme der ursprünglich weitergehenden

Zinsforderung - mit der Maßgabe gestellt, dass Verzinsung in Höhe von 7,5 % ab dem

01.07.1999 sowie in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG ab 01.05.2000

begehrt werde.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, zur Kündigung berechtigt gewesen zu sein, da dem Kläger alle

erforderlichen Unterlagen zur Erbringung seiner Leistungen zur Verfügung gestellt

worden seien. Unstreitig standen dem Kläger die HU-Bau mit Einzelkostenrechnungen

und Erläuterungsbericht zur Verfügung. Der Beklagte hat im Rechtsstreit eine Anzahl

von Unterlagen (Bl. 320-463) mit der Behauptung vorgelegt, diese hätten dem Kläger

zur Verfügung gestanden, was hinsichtlich einer Anzahl dieser Zeichnungen vom Kläger

mit Schriftsatz vom 29.08.2000 (Bl. 467) bestritten worden ist.

Mit der angefochtenen Entscheidung vom 20.09.2000 (Bl. 473 ff) hat das Landgericht die

Klage mit der Begründung abgewiesen, der geltend gemachte Anspruch stehe dem

Kläger - ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Wirksamkeit der

außerordentlichen Kündigung ankomme - schon deshalb nicht zu, weil sein Vorbringen

nicht schlüssig sei. Er habe trotz gerichtlichen Hinweises die ersparten Aufwendungen

nicht dargelegt. Im Übrigen wäre die Klage auch als (derzeit) unbegründet

zurückzuweisen, weil die anrechenbaren Kosten nicht ausreichend dargelegt seien.

Gegen diese ihm am 29.09.2000 zugestellte Entscheidung wendet sich der Kläger mit

der am 30.10.2000 eingegangenen und - nach Verlängerung der Frist bis zum

31.12.2000 - mit am 02.01.2001 eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung.

Er hat - unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens -

geltend gemacht, dass von der LP 6 ein Prozentsatz von 65 % und von der LP 7 ein

solcher von 25 % erbracht worden sei und kein wichtiger Grund für die ihm gegenüber

ausgesprochene Kündigung bestanden habe. Der Kläger hat mit der

Berufungsbegründung (Schriftsatz vom 02.01.2001 = unter nochmaliger Bezeichnung

als Bl. 473 ff in Bd. III abgeheftet; in Bd. II befinden sich bereits Bl. 473 ff) die Auffassung

vertreten, bereits unter dem 15.06.1999 eine prüffähige Rechnung vorgelegt zu haben;

die Prüfung sei auch - vor der Zahlung von 5.361,77 DM - durch den Beklagten erfolgt.

Gleichwohl habe er - der Kläger - nach Erhalt der „Kostenfeststellung des

Landesbauamtes“ (Anl. K 32 = Bl. 480 - III) auf der Grundlage der darin ausgewiesenen

anrechenbaren Kosten unter dem 15.12.2000 eine geänderte Honorarschlussrechnung

erstellt (Anl. K 33 = Bl. 481 ff III). Diese ist als „Honorarschlussrechnung 3. BA“

bezeichnet und der Berufungsbegründung beigefügt.

Der Kläger führt aus, ein Teil des Honorars entfalle auf erbrachte Leistungen; ein weiterer

werde nach der erfolgten Kündigung als entgangener Gewinn geltend gemacht. Der

Kläger hat angegeben, hiervon zunächst „entsprechend den getroffenen

Vereinbarungen“ nur 70 % geltend zu machen, sich unter dem Gesichtspunkt der

Mindestsatzunterschreitung jedoch auch die Geltendmachung des restlichen Honorars

vorbehalten zu wollen. Die durch den Beklagten erfolgten Zahlungen hätten sich

ausschließlich auf den 1. und 2. BA bezogen.

Nach Einwänden des Beklagten gegen die Schlussrechnung vom 15.12.2000, u.a. unter

dem Gesichtspunkt der fehlenden Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht

erbrachten Leistungen, und entsprechendem Hinweis des Senats in der Sitzung vom

23.05.2001 (Bl. 542), hat der Kläger mit Schriftsatz vom 20.06.2001 (Bl. 557 ff) die

Schlussrechnung vom 15.12.2000 näher erläutert. Als Anlage hat er einen

türkisfarbenen Leitzordner mit dem Bemerkungen vorgelegt, dieser enthalte die für den

3. BA von ihm erbrachten Leistungen. Es handele sich dabei um das LVZ

Gerüstbauarbeiten, Baulos 1-7, sowie hinsichtlich der restlichen Gewerke jeweils das

Roh-LVZ am Beispiel des Bauloses 1. Um die Massen für Baulos 1 vervollständigen zu

können, hätte es der mit seinen Schreiben vom 20.8., 13.9. und 18.9.1997 (Anl. K 10-

K12 = Bl. 53-60) angeforderten Unterlagen bedurft. Als Anlage K 37 (Bl. 565) hat der

Kläger einen Textausdruck der für die Auswertungstabellen gemäß LP 7 erstellten

Textdateien vorgelegt.

Unter dem 04.02.2003 (Anl. K 38 = Bl. 710 ff ) hat der Kläger eine 3. Schlussrechnung

mit einem Endbetrag von 40.538,44. € erteilt. Zur Begründung macht er sich die

Feststellungen in dem zwischenzeitlich durch den Senat eingeholten

Sachverständigengutachten zu eigen, dass die LP 6 (10 %) zu 60 % und die LP 7 (2 %)

zu 20 % erbracht seien. In der neuen - dritten - Schlussrechnung macht er zusätzlich die

restlichen 30 % des nach HOAI berechneten Honorars geltend und beruft sich insoweit

darauf, mit der Kürzung des Honorars auf 70 % im Vertrag mit dem Beklagten würden

die Mindestsätze unterschritten, so dass die Vereinbarung insoweit unwirksam sei. Er hat

daraufhin die Klage auf den Betrag der 3. Schlussrechnung - 40.538,38 € - erweitert und

die zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten im Schriftsatz vom 21.11.2003 (Bl. 997 ff)

näher erläutert.

Nachdem der Sachverständige Dr. F… in seinem ersten durch den Senat eingeholten

Gutachten die beklagtenseits übermittelten Unterlagen (Bl. 320-463) als für den 3. BA

unzureichend bewertet und sich der Beklagte anschließend darauf berufen hatte, der

Kläger sei bereits aufgrund der für den 1. und 2. BA übermittelten Unterlagen - diese

befänden sich in dem dem Senat zum Termin vom 22.10.2003, Bl. 954 ff, überreichten

Großordner - imstande gewesen, die Leistungen für den 3. BA zu erbringen, hat der

Sachverständige nach Einsichtnahme in die in dem Großordner befindlichen Unterlagen,

deren vollständigen vorprozessualen Erhalt der Kläger indes bestritten hat (Bl. 957), im

Termin vom 22.10.2003 erklärt, letztere seien, selbst in der Zusammenschau mit den

Bestandsraumbüchern für die ersten beiden Bauabschnitte, die dem Kläger unstreitig

zur Verfügung standen, unzulänglich. Der Kläger hat daraufhin geltend gemacht, zur

Leistungserbringungen betreffend die BA 1 und 2 nur aufgrund eigener sehr

ausführlicher Bestandsaufnahme vor Ort imstande gewesen zu sein. Diese

überobligationsmäßige Leistung auch für den 3. BA zu erbringen, sei er jedoch nicht

mehr bereit gewesen. Er bestreitet den vorprozessualen Erhalt der beklagtenseits zum

Termin vom 23.01.2004 mitgebrachten und dem Senat mit Schriftsatz vom 18.03.2004

(Bl. 1103) als Anl. BB 14 überreichten sechs Leitz-Ordner mit weiteren Unterlagen.

Nachdem der Kläger zunächst - in der Berufungsbegründung - unter Klageerweiterung

um 1.485,27 DM beantragt hatte,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 56.457,05 DM nebst 4 % Zinsen auf 54.971,78 DM

vom 01.07. bis 05.08.1977, 7,5 % Zinsen auf 29.093, 99 DM und 4 % Zinsen auf

25.877,79 DM vom 05.08.1997 bis 23.01.1998 und 7, 5 % Zinsen auf 54.971,72 DM seit

24.01.1998 und auf restliche DM 1.485,27 seit dem 10.01.2001 zu zahlen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.826,08 DM nebst 4 % Zinsen seit dem

01.07.1997 zu zahlen und ihn von Ansprüchen des Dr. Ing. T... bis zur Höhe von DM

21.630,97 nebst Zinsen sowie den Ansprüchen auf 4 % übersteigende Zinsen von DM

34.826,08 freizustellen;

hat er sodann, in Anbetracht des Umstandes, dass das Kammergericht ihn

zwischenzeitlich in einem von Herrn Dr. T... gegen ihn angestrengten Rechtsstreit durch

Urteil vom 01.06.2001 (Tenor Bl. 579 ff= 590 ff) zur Zahlung eines auf 100 %

bemessenen Honorars verurteilt hatte (DM 94.488,97), mit Schriftsatz vom 20.06.2001

(Bl. 557) im Hinblick auf den Antrag aus der Berufungsbegründung vom 02.01.2001 (Bl.

473 in Bd. III; diese Blattzahl gibt es auch bereits in Bd. II) eine Reduzierung des

Zinsanspruches im Hauptantrag auf 4 % für die Zeit vom 1.7.1997 bis zum 27.5.1998,

auf 6,7 % für die Zeit vom 28.5. bis 31.12.1998 und auf 4 % seit dem 1.1.1999

vorgenommen und die Klage wegen des weitergehenden Zinsanspruches

zurückgenommen. Ferner hat er erklärt, der Hilfsantrag werde nicht mehr zum Tragen

kommen.

Nach Erteilung der dritten Schlussrechnung beantragt er - unter Erweiterung der Klage

um 22.829,14 DM auf 79.286,19 DM = 40.538,38 € (erstmals im Termin vom

04.06.2003, Bl. 787) -,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.538,38 € nebst 4 % Zinsen auf 28.106,62 € vom

01.07. bis 05.08.1997, 7,5 % Zinsen auf 14.875,52 € vom 06.08.1997 bis 23.01.1998, 4

% Zinsen auf weitere 13.231,10 vom 06.08. 1997 bis 23.01.1998, 7,5 % Zinsen auf

28.106,62 € seit 24.01.1998 und auf weitere 759,41 € seit Zustellung des Schriftsatzes

vom 02.01.2001 (10.01.2001, Bl. 494 III) und 8 % Zinsen über dem jeweiligen

Basiszinssatz auf restliche 11.672,35 € seit dem 18.02.2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erhebt die Einrede der Verjährung und vertritt die Auffassung, bereits die

Schlussrechnung vom 15.06.1999 sei prüffähig gewesen und entfalte Bindungswirkung.

Die Verjährungseinrede greife auch durch, soweit die Schlussrechnung vom 15.12.2000

betroffen sei, und zwar wegen einer anzunehmenden „Rückwirkung“ der Ausführung im

Schriftsatz vom 20.06.2001, durch die nach Auffassung des Senats die Prüffähigkeit

herbeigeführt worden sei. Jedenfalls ergreife die Verjährungseinrede aber den zunächst

nicht eingeklagten Teil der 2. Schlussrechnung (Klageerweiterungsbetrag).

Der Beklagte hält die in dem türkisfarbenen Ordner enthaltenen LVZ lediglich für

Textmuster und behauptet, das ihm vorprozessual allein zugeleitete LVZ

Gerüstbauarbeiten sei fehlerhaft, da es keinen Fangschutz und keine Vorhaltung

vorsehe und auch keine Konsolenverbreiterung für die Traufen vorgesehen sei. Ferner

fehlten Zusatzpositionen. Die LVZ außer demjenigen für die Gerüstbauarbeiten seien

vertragswidrig nicht unter Verwendung des Standardleistungsbuches, sondern in Freitext

erstellt. Die hinsichtlich der LP 7 in Rede stehenden Tabellen seien von dem Bauherrn

zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte bezieht sich hinsichtlich der erbrachten

Leistungen auf § 8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB, Bl. 964, 981 ff), d.h.

darauf, dass eine Vergütung nur für in sich abgeschlossen erbrachte Leistungen

geschuldet werde, was hier nicht der Fall sei. Die Einbeziehung der AVB in den Vertrag ist

zwischen den Parteien streitig.

Gegenüber der Schlussrechnung vom 15.12.2000 erhebt der Beklagte eine Anzahl

inhaltlicher Einwände. Es werde mit 16 % der falsche Mehrwertsteuersatz

zugrundegelegt. Zudem erfolge vertragswidrigerweise keine Abrechnung nach den

festgestellten Kosten, sondern nur eine solche aufgrund einer „Kostenkontrolle“(Bl. 480

III), was unberücksichtigt lasse, dass die Auftragssummen ausweislich der

„Rechnungsliste“ (Bl. 122-241) des Landesbauamtes … durchgängig unterschritten

worden seien, d.h. eine Divergenz zwischen Auftragssummen und Abrechnungssummen

bestünde. Die Kostenfeststellungsdaten des LBA … enthielten jeweils 16 %

Mehrwertsteuer; diese Beträge seien daher sämtlich um 16 % zu kürzen. Ferner habe

der Kläger § 10 Abs. 4 und 5 HOAI nicht beachtet, entgegen § 10 Abs. 2 HOAI keine

Kostenermittlung auf der Grundlage der DIN 276 in der Fassung von April 1981 vorgelegt

und den vertraglich vereinbarten Wiederholungsfaktor trotz Vorliegens von Typenbauten

entgegen § 22 HOAI nicht anspruchsmindernd berücksichtigt.

Der Beklagte meint, der Kläger überspanne die Anforderungen an seine - des Beklagten

- Zusammenarbeitspflichten. Er behauptet, dem Kläger hätten ausreichende Unterlagen

zur Erstellung der LVZ für den 3. BA zur Verfügung gestanden, er hätte diese LVZ

aufgrund der ihm für den 1. und 2. BA übermittelten Unterlagen erstellen können. Die

Informationsbeschaffung für den Ausschreibenden sei nicht auf Angaben seitens des

Architekten beschränkt, der die Ausführungsplanung erstellt habe. Es könnten eigene

Feststellungen vor Ort sowie - vor allem bei Sanierungsvorhaben - Festlegungen in

Planungsbesprechungen hinzukommen. Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass

ihm sämtliche erforderlichen Angaben gleichsam „frei Haus“ geliefert würden.

Hinsichtlich der ersten beiden Bauabschnitte könne eine ausführliche

Bestandsaufnahme vor Ort im Übrigen bereits deshalb nicht erfolgt sein, weil die

Wohnungen bewohnt gewesen seien.

Der Beklagte hat ergänzend eine Anzahl von Ordnern mit der Behauptung vorgelegt,

deren Inhalt habe dem Kläger gleichfalls vor der Kündigung vorgelegen. Nachdem sich

der Kläger im Termin vom 09.06.2004 (Bl. 1171) dazu erklärt hatte, welche der

Unterlagen in den beklagtenseits ergänzend vorgelegten Ordnern ihm vorgelegten

hätten - dieses Vorbringen hat er unter Berücksichtigung der seitens des Senats

aufgeworfenen Frage, ob Unterlagen ggfls. Herrn T... vorgelegen haben, mit Schriftsatz

vom 23.06.2004 (Bl. 1190 ff) noch vertieft und präzisiert - , und nachdem der Senat eine

Beweiserhebung auf der Grundlage unterstellter Kenntnis aller in den Ordnern

befindlichen Unterlagen angeordnet hatte sowie der Sachverständige zu dem Ergebnis

gelangt war, die Unterlagen hätten nicht ausgereicht, macht der Beklagte nunmehr

geltend, der Sachverständige habe es an der gebotenen Zusammenschau sämtlicher

Unterlagen fehlen lassen. Darüber hinaus beruft sich der Beklagte darauf, dass das LBA

- dies ist unstreitig - keine Bestandaufnahme als „Besondere Leistung“ beauftragt habe.

Das LBA habe aus Kostengründen auf eine umfangreiche örtliche Bestandaufnahme

keinen Wert gelegt und habe deshalb einer Toleranzerweiterung bei der Leistungs- und

Mengenermittlung zugestimmt, d.h. es sei mit lediglich im Wege einer Schätzung

ermittelten Mengen und Massen zufrieden gewesen. Die vom Kläger ermittelten

Mengen, die im 1. BA bei den zu schätzenden Größen „z.T. in gemeinsamer

Abstimmung im Zuge der Planungsbesprechungen festgelegt“ worden seien, seien vom

LBA und entsprechend von ihm - dem Beklagten - in Kenntnis des Umstandes akzeptiert

worden, dass es sich um Schätzgrößen gehandelt habe. Sofern „Annahmen für

unbekannte Untergründe“ erfolgt seien, habe es keinerlei Rügen gegeben. Diese seien

vielmehr nur dann geäußert worden, wenn Maße durch „Abgreifen“ aus Plänen fehlerhaft

ermittelt worden seien, nämlich durch Schätzung oder fehlende Überarbeitung beim

Kopieren von einem Gebäude zum anderen. Einer gesonderten Aufforderung, für den 3.

BA die Mengen in gleicher Weise zu ermitteln wie für den 1. und 2. BA, habe es nicht

bedurft, da für den 3. BA keine zusätzlichen oder gesteigerten Anforderungen gestellt

worden seien. Durch die Mengenermittlung für das LVZ Gerüstbauarbeiten betreffend

den 3. BA habe sich der Kläger zumindest konkludent damit einverstanden erklärt, die

Mengenermittlung auf der „bis dahin durchgeführten Basis“ vorzunehmen.

Der Senat hat aufgrund eines Beschlusses vom 15.08.2001 (Bl. 612 ff) ein - unter dem

18.12.2002 erstelltes - schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. F..., das dieser

unter Vorlage vorbereitender schriftlicher Äußerungen vom 29.09.2003 (Bl. 886 ff) in der

Sitzung vom 22.10.2003 mündlich erläutert hat (Bl. 962 ff), eingeholt. Gemäß dem

Beweisbeschluss vom 09.09.2004 (Bl. 1230) hat der Sachverständige sein Gutachten

unter dem 30.05.2005 (s. den losen Anlagenhefter in Bd. VI) schriftlich ergänzt. Der

Gutachter hat zu den Einwendungen des Beklagten aufgrund des Senatsbeschlusses

vom 07.11.2005 (Bl. 1307) unter dem 06.01.2006 (Bl. 1315 ff) eine Stellungnahme

erarbeitet und diese sowie das Ergänzungsgutachten selbst aufgrund eines Beschlusses

vom 07.07.2006 (Bl. 1377 - i.V.m. der terminsvorbereitenden Verfügung vom

18.04.2006, Bl. 1350 R) in der Sitzung an diesem Tage mündlich erläutert (Bl. 1377-

1383).

Aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 30.07.2003 (Bl. 856 f) und 09.06.2004 (Bl. 1167 - in

Verbindung mit den terminsvorbereitenden Verfügungen vom 03.03.2004, Bl. 1088, und

06.04.2004, Bl. 1136) sind ferner die Zeugen St… (vormals O…), Dr. T... und W…

vernommen worden. Insoweit wird auf die Sitzungsprotokolle vom 22.10.2003 (Bl. 960 ff),

23.01.2004 (Bl. 1061f) und 09.06.2004 (Bl. 1167) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Dem Kläger steht

gegenüber dem Beklagten gemäß § 649 S. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von

37.048,86 € zu.

A. I. Die Klageforderung ist fällig, insbesondere steht ihr - wie bereits in dem Hinweis des

Senats vom 30.07.2003 (Bl. 550-557 ff) ausgeführt - nicht fehlende Prüffähigkeit

entgegen. Angesichts der mit Schriftsatz vom 20.06.2001 durch den Kläger

vorgenommenen ordnungsgemäßen Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht

erbrachten Leistungen war die Prüffähigkeit der Schlussrechnung - in Gestalt der 2.

Schlussrechnung - jedenfalls mit dem vorgenannten Datum gegeben.

Der Bewertung dieser Rechnung als Schlussrechnung steht im Übrigen nicht der

Umstand entgegen, dass sie - ebenso wie diejenige vom 04.02.2003 - als

„Honorarschlussrechnung 3. BA“ bezeichnet ist, wohingegen die Schlussrechnung vom

15.06.1999 sich auf sämtliche drei Bauabschnitte bezieht. Da der Kläger in Bezug auf die

ersten beiden BA keine Resthonorarforderung mehr geltend macht und insoweit

zwischen den Parteien kein Streit mehr besteht, begegnet es letztlich keinen Bedenken,

wenn der Kläger gleichsam den noch streitigen Teil herausgegriffen und ausschließlich

nur noch diesen abgehandelt hat.

II. Die Klage ist auch nicht etwa wegen Verjährung der Architektenhonorarforderung

abzuweisen.

Zwar ist auch für den Anspruch eines Architekten gem. § 649 S. 2 BGB eine prüffähige

Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung (BGH BauR 2000, 430 ff) und lag eine solche

in Gestalt der Schlussrechnung vom 15.06.1999 (noch) nicht vor, auf die die

ursprüngliche Klageforderung gestützt wurde. Verjährung ist jedoch insoweit nicht

eingetreten, auch wenn der Lauf der Verjährungsfrist trotz fehlender Prüffähigkeit

jedenfalls Mitte August 1999 begonnen hatte. Der Senat schließt sich der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an, gemäß der die Verjährungsfrist bei einer

auf eine nicht prüffähige Honorarschlussrechnung gestützten Forderung spätestens zwei

Monate nach Zugang der Schlussrechnung beginnt, wenn nicht der Auftraggeber

innerhalb dieses Zeitraumes substantiierte Einwendungen gegen die Prüffähigkeit

vorgebracht hat (BGH BauR 2004, 316 (320)); BGH NJW-RR-2006, 455 f). So verhielt es

sich hier. Der Beklagte hat - was übrigens der Kläger als Indiz für bestehende

Prüffähigkeit wertet - sogar eine Zahlung auf diese Schlussrechnung erbracht. Gemäß

den für die Verjährungsfrist maßgeblichen §§ 196 Abs. 1 Nr. 7, 188, 201 BGB a.F. hätte

die Verjährung erst am 31.12.2001 eintreten können; sie war mithin durch Einleitung des

gerichtlichen Verfahrens am 11.02.2000 - Zustellung des Mahnbescheides -

unterbrochen (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist durch den Umstand, dass der Kläger in der

Folgezeit das Klagebegehren auf weitere Schlussrechnungen stützte, nicht etwa die

Rechtshängigkeit im Hinblick auf die auf der ersten Schlussrechnung basierende

Forderung quasi rückwirkend beseitigt worden. Nach der überzeugenden

Rechtsprechung des BGH, der der Senat sich anschließt, stellt nämlich die jeweilige

Schlussrechnung nicht jeweils einen gesonderten Streitgegenstand dar (BGH MDR 2004,

287).

Wenngleich es sich in Anbetracht der späteren Klageerweiterung bei der zunächst

geltend gemachten Forderung um eine bezifferte verdeckte Teilklage handelte und der

Rechtsstreit am 11.02.2000 daher nur hinsichtlich der Ursprungsforderung unterbrochen

wurde - spätere Mehrforderungen sind in verjährungsrechtlicher Hinsicht gesondert zu

beurteilen (BGH NJW 2002, 2167, 2168) - , ist hinsichtlich der klageerweiternden Beträge

ebenfalls keine Verjährung eingetreten.

Die auf die Schlussrechnung vom 04.02.2003 gestützte Mehrforderung war zum

Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch nicht verjährt, da der Lauf der Frist erst ab dem

Ende des Jahres 2001 begonnen hatte (§ 201 BGB a.F.). Die letztlich auf die

Schlussrechnung vom 15.12.2000 gestützte Forderung - in der Schlussrechnung vom

04.02.2003 hatte der Kläger lediglich in Ansehung der Ergebnisse des ersten Gutachtens

des Sachverständigen Dr. F... eine „Überarbeitung und Korrektur“ dahingehend

vorgenommen, dass er den Anteil der erbrachten Leistungen nunmehr mit 39.153,62

DM statt, wie in der 2. Schlussrechnung, mit 43.262,21 DM bemaß - war nämlich erst im

Laufe des Jahres 2001 fällig geworden. Ihre Prüffähigkeit - angesichts der alsbaldigen

Rüge durch den Beklagten konnte diese, anders als bei der ersten Schlussrechnung,

nicht fingiert werden - ist nämlich erst durch die Erläuterungen im Schriftsatz der

Klägerseite vom 20.06.2001 herbeigeführt worden. Erst darin wurde die erforderliche

Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vorgenommen. Die

Verjährungsunterbrechung durch Zustellung des Mehrforderungsbegehrens am

18.02.2003 (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.) erfolgte also noch vor dem an sich gegebenen

Verjährungsende am 31.12.2003.

Eine andere Betrachtung ist, entgegen der Auffassung des Beklagten, auch nicht etwa

deshalb angezeigt, weil eine „Rückwirkung“ der Prüffähigkeit - sowie der Fälligkeit - auf

den Zeitpunkt der zweiten Schlussrechnung, den 15.12.2000, mit der Folge des

Verjährungsendes bereits am 31.12.2002, anzunehmen wäre. Wenn der Beklagte zu

jenem Zeitpunkt mangels Prüffähigkeit noch nicht zur Zahlung verpflichtet war, kann der

15.12.2000 nicht andererseits ebenfalls zu seinen Gunsten trotz noch nicht bestehender

Fälligkeit als Verjährungsbeginn herangezogen werden. Auch die Mehrforderung war

damit am 04.02.2003 noch nicht verjährt.

III. Im Hinblick auf die Erhöhungsbeträge ist die Klage auch nicht etwa bereits wegen

Bindungswirkung der ersten oder zweiten Schlussrechnung abzuweisen. Eine solche tritt

nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1993, 659 (666)), der sich Senat

anschließt, nur noch in solchen Ausnahmefällen ein, in denen der Auftraggeber darauf

vertrauen konnte, dass es bei dem ursprünglichen Betrag verbleiben werde. Ein solches

Vertrauen konnte hier durch das Schreiben des Klägers vom 02.07.1999 (Bl. 924, 932)

nicht begründet werden, obwohl der Kläger dort, bezogen auf die Rechnung vom

15.06.1999, von der „Gesamtforderung“ sprach. Damit war ersichtlich keine Aufhebung

des Vorbehalts verbunden, mit dem der Kläger diese Rechnung ausweislich der

ausdrücklichen Formulierung „vorbehaltlich der Nachberechnung und Korrektur nach

Eingehen der vollständigen Kostenfeststellung“ (Bl. 115) versehen hatte. Der Begriff

„Gesamtforderung“ ist vielmehr vor dem Hintergrund der erheblichen beklagtenseits

vorgenommenen Rechnungskürzungen zu verstehen, nicht dagegen als Aufhebung dea

Vorbehalts.

Unabhängig von der Richtigkeit der rechtlichen Einschätzung des Beklagten, die

Beschränkung der Restforderung aus der zweiten Schlussrechnung auf 70 % sei wegen

Unterschreitung der Mindesthonorarsätze unwirksam, bestand eine Bindungswirkung im

Verhältnis der dritten zu der zweiten Schlussrechnung schon deshalb nicht, weil der

Kläger im Schriftsatz vom 02.01.2001 ausdrücklich eine nur vorläufige Beschränkung auf

70 % erklärt hatte.

IV. Der Kläger kann vom Beklagten gemäß § 649 S. 2, 1. HS BGB die vereinbarte

Vergütung verlangen; denn es handelte sich um eine „freie“ Kündigung, nicht etwa um

eine solche aus wichtigem Grund.

1. Der Zubilligung dieses Anspruches steht nicht entgegen, dass der Senat nach

Vernehmung der Zeugen Dr. T... und O… (nunmehr: St…) keine hinreichende

Überzeugung darüber gewonnen hat, dass der Kläger die ursprünglich als erbracht in

Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich sämtlich ausgeführt hat; mehr als die -

unstreitige - Erbringung des LVZ Gerüstbauarbeiten ist hier nicht nachgewiesen.

Ein Architekt, der zunächst einen Teil der Leistungen als erbracht abrechnet, deren

Erbringung dann aber nicht beweisen kann, ist nicht daran gehindert, nunmehr (auch)

diesen Leistungsteil als „nicht erbrachte Leistung“ abzurechnen. Eine Verschiebung der

Aufteilung wirkt sich im Ergebnis deshalb nicht aus, weil dem Architekten auch für den

nicht ausgeführten Teil der volle Werklohnanspruch zusteht, so dass, selbst einen

größeren Anteil der nicht ausgeführten Leistungen unterstellt, sich der Honoraranspruch

nicht verändert. Dies liegt letztlich daran, dass der Werkunternehmer nach § 649 S. 1

BGB grundsätzlich einen Anspruch auf den vollen Werklohn hat, wenngleich er sich

ersparte Aufwendungen oder anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss (s. die

Entscheidung des KG vom 01.06.2001, Bl. 596 ff (Bl. 608), in einer gleich gelagerten

Fallkonstellation, die von der hier nur insoweit abweicht, als hier die Abweichung weitaus

erheblicher ist). Wenn nach der Struktur des § 649 S. 1 BGB stets eine Abrechnung

ausschließlich auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung vorgenommen werden

kann, kann der Architekt hieran nicht dadurch gehindert sein, dass er die Abgrenzung

zwischen den Vergütungsanteilen für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen zunächst

anders vorgenommen hat.

Die Unschädlich des Umstandes, dass der Kläger hier zunächst einen Gutteil der

Vergütung unter dem Gesichtspunkt „erbrachte Leistung“ geltend gemacht hat, folgt

zudem daraus, dass auch Änderungen/Verschiebungen im Verhältnis erbrachte/nicht

erbrachte Leistungen im Zuge der Erstellung überarbeiteter Schlussrechnungen

„unschädlich“ sind.

2. Ein wichtiger Grund für die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Kündigung wäre

nur gegeben, wenn er trotz Fristsetzung unter Kündigungsandrohung die geschuldeten

Leistungen nicht fristgerecht erbracht hat, obwohl ihm beklagtenseits alle hierfür

erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden waren. Das Vorliegen eines

solchen wichtigen Grundes hat der - hierfür darlegungs- und beweispflichtige - Beklagte

indes nicht zu beweisen vermocht.

a) Ein wichtiger Grund ist nicht etwa bereits aufgrund des eigenen Vorbringens des

Klägers zu bejahen, weil er - sein eigenes Vorbringen einmal unterstellt, er sei zur

Leistungserbringungen betreffend die BA 1 und 2 nur aufgrund eigener ausführlicher

Bestandsaufnahmen vor Ort imstande gewesen - erst mit Schreiben vom 20.08.1997,

dem Beklagten unstreitig am 02.09.1997 zugegangen, mitteilte, er sei hierzu für den 3.

BA nicht bereit. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige

Bestandsaufnahme überhaupt zum vertraglich vereinbarten Leistungssoll des Klägers

gehörte. Die zwischenzeitliche Rechtsauffassung des Beklagten, eine solche

Bestandsaufnahme sei die „vertraglich vereinbarte Vorgehensweise“ gewesen, ist nicht

durch Tatsachen unterlegt. Darüber hinaus ist das Vorbringen betreffend die vertragliche

Vereinbarung eingehender Bestandsaufnahmen vor Ort - deren Durchführung der

Beklagte, wiederum zwischenzeitlich, im Übrigen bestritten hat - auch nicht mit dem

Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 13.02.2006 in Einklang zu bringen, in dem

darauf abgestellt wird, eine umfangreiche Bestandserfassung sei seitens des

Auftraggeber ausdrücklich unerwünscht gewesen, und dies habe der Kläger auch

gewusst. Nach alledem handelte es sich um eine überobligationsmäßige Aktivität des

Klägers. Die durch die erst am 20.08./02.09.1997 erfolgte Mitteilung eingetretene

„Zeitverzögerung“ begründete daher für sich genommen noch keinen wichtigen Grund

für eine Kündigung.

Der Kläger war auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben - Verbot

widersprüchlichen Verhaltens - gehalten, dieses Verhalten auch für den 3. BA zu

erbringen. Die vertragliche Regelung ist unmissverständlich und eindeutig. Es war der

Beklagte, der für die notwendigen Unterlagen zu sorgen hatte, nicht dagegen der Kläger.

Wenn dann der Kläger rein faktisch - und erkennbar überobligatorisch - dem Beklagten

einen wesentlichen Teil der (Vor-)Arbeiten abnahm, lässt sich hieraus kein

(schutzwürdiges) Vertrauen des Beklagten ableiten.

b) Steht ein wichtiger Grund nicht bereits aufgrund der vorstehenden Erwägungen fest,

kann, anders gewendet, das Fehlen eines solchen aber auch nicht etwa schon allein aus

dem Umstand hergeleitet - und damit eine freie Kündigung bejaht - werden, dass die

beklagtenseits ausgesprochene Kündigung als „voreilig“ zu bewerten wäre. Zwar hat der

Beklagte, nachdem ihm am 05.10.1997 die Leistungsverzeichnisse für die

Gerüstarbeiten übergeben worden waren, am 19.11.1997 ohne weiteres den Vertrag

gekündigt. Angesichts des außerordentlichen Zeitdruckes, unter dem der Beklagte - für

den Kläger angesichts der ihm durch den Beklagten mitgeteilten eigenen

„Abgabetermine“ gegenüber dem LBA erkennbar - stand, war für den Beklagten ein

weiteres Festhalten an dem Vertrag indes nicht zumutbar, sofern er alles seinerseits für

die Leistungserbringung durch den Kläger Erforderliche getan hatte.

c) Hiervon kann jedoch entgegen der Sachdarstellung des Beklagten nicht ausgegangen

werden. Es steht nicht zur hinreichenden Überzeugung des Senats fest, dass der

Beklagte seiner vertraglichen Verpflichtung nachgekommen ist, dem Kläger die

Unterlagen zur Verfügung zu stellen, deren dieser zur Erbringung der Aufgaben

bezüglich der LP 6 und 7 im 3. BA bedurfte.

Welche Unterlagen insoweit erforderlich waren, hängt entscheidend vom Leistungssoll

des Klägers ab. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass der Vortrag des

Beklagten hierzu mannigfache Modifizierungen erfahren hat. Immer, wenn sich

herausstellte oder auch nur abzeichnete, dass angeblich dem Kläger übermittelte

Unterlagen - ihr, teilweise streitiges, Vorliegen einmal unterstellt - nicht ausreichten, hat

der Beklagte sein Vorbringen geändert und weitere Unterlagen ins Feld geführt, die dem

Kläger angeblich zur Verfügung gestellt worden waren. Nachdem der Sachverständige

schließlich in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.05.2005 sowie seiner schriftlichen

Stellungnahme vom 06.01.2006 zu den Einwänden des Beklagten auch die Geeignetheit

der Unterlagen in den weiteren sechs Ordnern zur Erstellung der LVZ für den 3. BA in

Abrede gestellt hatte, unter anderem deshalb, weil aus den Unterlagen nicht hinreichend

exakt Mengen und Massen ablesbar seien, trägt der Beklagte nunmehr vor, eine

Bestandsaufnahme sei durch das LBA nicht beauftragt gewesen; es habe lediglich einer

überschläglichen Ermittlung bedurft.

Was die Bestandsaufnahme anbelangt, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sie -

als „Besondere Leistung“ - durch das LBA nicht beauftragt war. Hierauf kommt es aber

auch gar nicht an. Es geht vielmehr darum, dass nur mit Hilfe individueller örtlicher

Feststellungen eine Festlegung der erforderlichen Mengen und Massen möglich war.

Soweit der Beklagte geltend macht, die vom Kläger ermittelten Mengen, die im 1. BA bei

den zu schätzenden Größen „z.B. in gemeinsamer Abstimmung im Zuge der

Planungsbesprechungen festgelegt“ worden seien, seien vom LBA und entsprechend

von ihm selbst in Kenntnis des Umstandes akzeptiert worden, dass es sich um

Schätzgrößen gehandelt habe, war eine Vernehmung des in diesem Zusammenhang

von ihm benannten Zeugen St…, wie im Termin vom 07.07.2006 - vom Beklagten

unwidersprochen - erläutert, nicht geboten. Das diesbezügliche Vorbringen genügt in

keiner Weise den Anforderungen an einen hinreichend substantiierten Vortrag. Es wird

nicht mitgeteilt, bei welcher Planungsbesprechung welche Punkte festgelegt worden sein

sollen. Soweit der Beklagte im Termin vom 07.07.2006 im Hinblick auf die - ebenfalls

aufzuwerfende - Frage, ob, wann und in welcher Weise diese Festlegungen dem Kläger

zur Kenntnis gebracht worden sein sollen, behauptet hat, es sei alles mit Herrn T...

besprochen worden, ist dies unbehelflich. Auch aus dem Umstand, dass LVZs

einvernehmlich z.T. unmittelbar durch den Zeugen Dr. T... an den Beklagten übermittelt

worden sind, kann nämlich nicht gefolgert werden, dass dieser etwa befugt gewesen

wäre, für den Kläger entsprechende Mitteilungen auch nur entgegenzunehmen oder gar

Absprachen zu treffen. Anderes kann auch dem beklagtenseits im Schriftsatz vom

07.07.2006 (Bl. 1376) zitierten Schreiben des Klägers vom 11.09.1996 (Anl. K 15 = Bl.

44) nicht entnommen werden.

Die vom Beklagten angeführte Entrichtung der vollen Vergütung für die Leistungen des

Klägers im 1. und 2. BA stellt ebenfalls kein Indiz für entsprechende Verabredungen dar;

denn sie kann durchaus andere Ursachen haben, z.B. die Überlegung, ein an sich nicht

gutgeheißenes Verhalten „noch einmal durchgehen zu lassen“.

Soweit der Beklagte vorträgt, einer gesonderten Aufforderung, für den 3. BA die Mengen

in gleicher Weise zu ermitteln wie für den 1. und 2. BA, habe es nicht bedurft, da für den

3. BA keine zusätzlichen oder gesteigerten Anforderungen gestellt worden seien,

verkennt er, dass es um derartige Aufforderungen hier überhaupt nicht geht.

Der Beklagte geht ebenfalls fehl in der Auffassung, aus der Erstellung der

Mengenermittlung für das LVZ Gerüstbauarbeiten (3. BA) sei auf ein konkludentes

Einverständnis damit zu schließen, die Mengenermittlung auf der „bis dahin

durchgeführten Basis“ vorzunehmen. Dies gilt nicht nur in Anbetracht der über die (Un-

)Vollständigkeit der dem Kläger übermittelten Unterlagen zwischen den Parteien

geführten Korrespondenz, sondern auch angesichts des Umstandes, dass es sich bei

den Gerüstbauarbeiten - anders als etwa bei den Innenputzarbeiten - um ein von

Untergründen und deren Besonderheiten weitgehend unabhängiges Gewerk handelt.

Auf ein Leistungssoll „Schätzwerte“ kann - entgegen der Auffassung des Beklagten -

auch nicht deshalb geschlossen werden, weil bei „Annahmen für unbekannte

Untergründe“ keine Rügen erfolgt seien. Dem steht entgegen, dass in dem

Beanstandungsschreiben des Beklagten vom 12.08.1996 (Anl. K 3 = Bl. 39 f) betreffend

bereits erstellte LVZ für den 2. BA ausdrücklich gerügt wird, der Ausschreibende (d.h.

der Kläger) habe sich „nur unzureichend - wenn überhaupt - über die Situation auf der

Baustelle informiert und daher Materialien, Leistungen und Mengenansätze fehlerhaft

ausgeschrieben. Auch ob es im nachfolgenden Schreiben vom 30.08.1996 (Anl. K 4 = Bl.

41 ff) nur um „fehlerhaftes Abgreifen aus Plänen“ bzw. unzureichende Überarbeitung im

Verhältnis der LVZ der einzelnen Häuser geht, steht nicht zweifelsfrei fest. Die

Beanstandungen betreffend Pos. 1.9, 1.11 und 1.12 sagen hierüber nicht aus, und Pos.

1.13 deutet eher auf einen Bezug zum vorhandenen Zustand hin.

Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, das Leistungssoll des Klägers sei

einvernehmlich dahin modifiziert worden, dass Angaben auf der Grundlage von

Schätzwerten ausreichend sein sollten. Dies hat wiederum Auswirkungen auf das, was

der Beklagte als Auftraggeber seinerseits dem Kläger für dessen Arbeiten vorbereitend

zur Verfügung zu stellen hatte.

Der Senat geht nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. F... in

seinem Ergänzungsgutachten vom 30.05.2005, der Stellungnahme zu den Einwänden

des Beklagten vom 06.01.2006 sowie der mündlichen Erläuterung im Termin vom

07.07.2006 - der Beklagte hat den, aus der Sicht des Senats auch zuvor unberechtigten,

Vorwurf einer fehlenden Gesamtschau gegenüber dem Sachverständigen nach dessen

Anhörung im Termin vom 07.07.2006 ausdrücklich fallen lassen - davon aus, dass selbst

bei unterstelltem Vorliegen aller beklagtenseits behaupteten Unterlagen keine

hinreichenden Grundlagen bestanden, um die LVZ für den 3. BA zu erstellen. Die

Mengen- und Massenangaben für den 3. BA sind zu einem so großen Anteil individuell zu

ermitteln gewesen, dass das dem Kläger zur Verfügung gestellte Schrift- und

Planmaterial nicht ausreichte.

Das gilt allerdings nicht für die Dachkonstruktion. Wie im Termin vom 07.07.2006, vom

Kläger unwidersprochen, herausgearbeitet wurde, ergibt sich dies angesichts von Punkt

3.1.2.4 des Erläuterungsberichtes, gemäß dem aus dem 3. BA nur das Haus A 22 eine

Auswechselung bzw. Verstärkung der vorhandenen Kehlbalken erhalten, d.h. bei den

übrigen Gebäuden alles beim alten bleiben sollte.

Ausreichend waren - auch dies wurde im Termin vom 07.07.2006 herausgearbeitet -

ebenfalls die Angaben in den als Bl. 370 bis 463 zu den Akten genommenen Plänen, die

dem Kläger als Grundlage für die „Bad- und Küchenplanung“ dienen sollten. Die Pläne

enthielten die Angabe der Hausnummer sowie der Lage innerhalb des betreffenden

Gebäudes, so dass die Lage innerhalb des Objektes hinreichend deutlich wurde.

Bezüglich der Küchen waren in Ziff. 3.1.3.2.3 des Erläuterungsberichtes eindeutige

Vorhaben, nämlich Neuverputzung, enthalten, so dass es auf den individuellen

Vorzustand, der eine entsprechend individuelle Bemessung von Mengen und Massen

erfordert hätte, nicht ankam. Das gilt auch für die Bäder; denn der Kläger ist in dem -

von ihm vorgelegten - LVZ „Trockenbauarbeiten“ offenbar selbst von der Entfernung des

Altputzes und der Errichtung von Trockenputzwänden ausgegangen.

Gleichwohl reichten die Unterlagen insgesamt letztlich nicht aus, wie sich aus den

nachfolgenden Erwägungen ergibt:

Im Hinblick auf die Fenster standen dem Kläger nicht die erforderlichen Informationen

zur Verfügung, weil es im Erläuterungsbericht vom März 1993 - Ordner 1, Fach 3

(3.1.3.1.2. „Außentüren und -fenster“) im 3. Absatz heißt “Fenster werden

gebäudebezogen einheitlich ausgeführt. Fenstereinbauten der letzten Jahren, welche in

gutem Zustand sind, bleiben erhalten.“ Hieraus folgt die Erforderlichkeit individueller

Feststellungen. Dem steht auch nicht entgegen, dass, wie der Beklagte meint, bezüglich

des 1. und 2. BA aus einer Zusammenschau der Ansichtszeichnungen, bei denen

Fenster teilweise nicht mit Positionsnummern versehen waren, und der zugehörigen LVZ

hervorging, dass die betreffenden Fenster nicht auszutauschen waren. Zum einen

konnten und mussten die Ansichtspläne nämlich, wie der Gutachter überzeugend

ausgeführt hat, angesichts eines fehlenden klarstellenden Satzes selbst aus Sicht einer

fachkundigen Person nicht ohne Weiteres dahin verstanden werden, dass die nicht mit

Positionsbezeichnungen versehenen Fenster erhalten bleiben sollten. Zum anderen

waren betreffend den 3. BA nur die Ansichtspläne betreffend eines der 7 Häuser des 3.

BA, nämlich Haus A 22, mit entsprechend differenzierten Angaben versehen.

Auch in Bezug auf die Balkone waren dem Kläger beklagtenseits nicht alle erforderlichen

Informationen zugeleitet worden. Dies gilt selbst in Anbetracht der Einschränkung, die

der Sachverständige bei seiner Anhörung am 07.07.2006 hinsichtlich der Balkone aus

den 60er- Jahren machen musste, die sämtlich nicht saniert, sondern abgerissen und

durch eine aufgeständerte Stahlkonstruktion ersetzt werden sollten, so dass es insoweit

auf den Vorzustand nicht ankommen konnte. In Bezug auf die - gemauerten und zu

sanierenden- Balkone aus den 50er- Jahren bedurfte es aber gerade in Anbetracht des

aus den Fotos in der HU Bau - Fach 2 - ersichtlichen unterschiedlichen

Schädigungsgrades einer individuellen Erfassung des Zustandes, um

verantwortungsbewusst und sorgfältig ausschreiben zu können.

Für die Vorarbeiten betreffend den Vollwärmeschutz kam es - auch insoweit folgt der

Senat den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F... - ebenfalls auf eine

individuelle Erfassung des unterschiedlich guten Vorzustandes der Fassaden an.

Eine andere Gesamtbewertung ergibt sich auch nicht angesichts der Überlegung, dass

etwa in größerem Umfang bei der Bearbeitung von Flächen mit unbekannter

Beschaffenheit mit Mengenschätzungen hätte gearbeitet werden können, wie der

Beklagte nunmehr im Schriftsatz vom 19.07.2006 (Bl. 1392 ff), teilweise unter

Bezugnahme auf in Ordner 6 befindliche Unterlagen, geltend macht.

Allerdings ist im Termin vom 07.07.2006 im Hinblick auf Bodenbelagsarbeiten

herausgearbeitet worden, dass die Bestandsraumbücher zwar teilweise keine

ausreichenden Angaben enthalten, sich dies aber nur auf einen recht kleinen Teil der

auszuschreibenden Leistungen auswirkte und nach den einleuchtenden Angaben des

Gutachters bei von ihm so genannten „Angstpositionen“ durchaus mit Schätzwerten

gearbeitet werden kann. Verallgemeinert und auf andere LVZ übertragen werden kann

dies aber nicht. Der Senat folgt insoweit dem Gutachter, der überzeugend ausgeführt

hat, dass dies auf Wandflächen - dies bezöge sich insbesondere auf die LVZ

Malerarbeiten und Wärmedämmung - nicht übertragen werden kann. Es trifft zwar zu,

dass der Gutachter einschränkend erklärt hat, diese Aussage erfolge vorbehaltlich

anderweitiger Absprachen der Parteien, die er nicht kenne. Soweit der Beklagte in dem

oben bezeichneten - nicht nachgelassenen - Schriftsatz versucht, derartige

Vereinbarungen aufzuzeigen, ist dies jedoch unbehelflich, selbst wenn dieses Vorbringen

trotz § 296 a ZPO noch berücksichtigt würde, weil es sich letztlich um eine Wiederholung

der Behauptung handelt, der Kläger sei aufgrund der ihm aus den ersten beiden

Bauabschnitten zur Verfügung stehenden Unterlagen und der einvernehmlichen Übung,

mit Schätzwerten zu arbeiten, imstande gewesen, auch die LVZ für den 3. BA zu

erstellen. Selbst wenn die Ausführungen betreffend in den LVZ für den 2. BA enthaltene

Schätzwerte nämlich zuträfen, wobei übrigens der als Architekt selbst fachkundige und

überdies durch Herrn St… fachkundig beratene Beklagte bei der Anhörung des

Sachverständigen im - gerade beklagtenseits umfassend schriftsätzlich vorbereiteten -

Termin vom 07.07.2006 von entsprechenden Vorhalten gegenüber bzw. Fragen an den

Sachverständigen abgesehen hat, gilt das bereits oben Ausgeführte: Die etwaige

Tolerierung von Schätzwerten in den ersten beiden Bauabschnitten ist kein zwingendes

Indiz für eine einvernehmliche entsprechende Änderung des Leistungssolls des Klägers.

Soweit der Beklagte in dem vorbezeichneten Schriftsatz ferner geltend macht, die

weiteren (d.h. die nicht geschätzten ) Mengen hätten „aus den Ansichten, Grundrissen,

und Bestandsraumbüchern“ ermittelt werden, hat sich der - mittels umfangreicher

Beweiserhebungen sachverständig beratene - Senat gerade nicht von der Richtigkeit

dieser stereotypen Feststellung überzeugen können.

Da nach alledem die dem Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen, ihre Übermittlung

einmal unterstellt, als Grundlage für die Erstellung der LVZ für den 3. BA nicht

ausreichten, braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, hinsichtlich welcher

Unterlagen ihre Übersendung an den Kläger überhaupt als erwiesen angesehen werden

kann. Eine - weitere - Beweisaufnahme hierzu war demnach nicht erforderlich.

3. Der Kläger muss sich nicht gemäß § 649 S.2, 2. HS BGB ersparte Aufwendungen

anrechnen lassen.

Ersparte Aufwendungen sind solche, die durch die Nichtausführung des konkreten

Vertrages entfallen sind (BGH NJW 2000, 653), d.h. Aufwendungen personeller und

sächlicher Art, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge

der Kündigung nicht anfallen. Dies sind vor allem projektbezogene Herstellungskosten,

variable (projektbezogene) Gemeinkosten, Personalkosten, projektbezogene

Aufwendungen für Schreib- und Zeichenmittel, Fahrt-, Telefon- und Kopierkosten, soweit

es sich nicht um Nebenkosten im Sinne von § 7 HOAI handelt. Gemessen hieran, sind -

insoweit vermag der Senat der angefochtenen Entscheidung nicht zu folgen - beim

Kläger keine Aufwendungen entfallen:

Seinem Vorbringen aus der Klageschrift, es handele sich bei ihm um einen Ein-Mann-

Betrieb; er habe nach der Kündigung keine Kosten ersparen können, d.h., er habe nach

Beendigung des Vertragsverhältnisses keinen anderen Auftrag akquirieren können, ist

der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Der Beklagte hat nämlich in

der Klageerwiderung geltend gemacht, es sei darauf abzustellen, dass der Kläger den

Auftrag vollumfänglich durch den Zeugen Dr. T... habe ausführen lassen. Schon

aufgrund dessen sei er seiner Darlegungslast hinsichtlich ersparter Aufwendungen nicht

nachgekommen. Entgangenen Gewinn könne der Kläger schon deshalb nicht geltend

machen, weil das Honorar des Herrn Dr. T... höher bemessen sei als das zwischen den

Parteien vereinbarte Honorar. Da das Vertragsverhältnis ausschließlich zwischen dem

Beklagten und dem Kläger bestand, war der Kläger nicht gehalten, über womöglich

ersparte Aufwendungen seines „Sub-Architekten“ Angaben zu machen. Wenn ein

Unternehmer vorträgt, es sei ihm als Ein-Mann-Betrieb nicht möglich gewesen, einen

Anschlussauftrag zu akquirieren, reicht dies zum Vortrag fehlender ersparter

Aufwendungen aus. Der Auftragnehmer kann in einem solchen Fall die volle vereinbarte

Vergütung verlangen, und es kann ihm durch den Auftraggeber nicht mit Erfolg

entgegengehalten werden, ein „entgangener Gewinn“ stehe ihm schon deshalb nicht zu,

weil er an seinen Subunternehmer mehr zahlen müsste als er selbst hätte verdienen

können.

4. Die dem Kläger hiernach zustehende Vergütung errechnet sich wie folgt - dabei ist

gemäß

§ 103 Abs. 1, 5, 6 HOAI die HOAI 1990 anzuwenden, da der Vertrag vor dem 01.01.1996

abgeschlossen worden ist:

a) Dem Kläger steht 100 % des Honorars zu, und zwar trotz der im Vertrag vereinbarten

Kürzung auf 70 %. Diese ist wegen Unterschreitung des Mindestsatzes gemäß § 4 Abs. 2

HOAI unwirksam. Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen der dort genannten

Ausnahmefälle sind nicht ersichtlich. Als solche sind etwa ein außergewöhnlich geringer

Aufwand oder verwandtschaftliche Beziehungen zwischen den Vertragsparteien

anerkannt. (Koeble in Lcher /Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 4 Rn. 87). Der Umstand, dass

nach den Absprachen der Parteien dem Kläger durch den Beklagten die erforderlichen

planerischen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden sollten, vermag eine

Unterschreitung des Mindestsatzes nicht zu rechtfertigen; denn diese sind ohnehin nicht

Gegenstand der hier ausschließlich beauftragten Leistungsphasen 6 und 7.

Zwar sind Konstellationen denkbar, in denen sich bei Vereinbarung eines die

Mindestsätze unterschreitenden Honorars die spätere Abrechnung nach Mindestsätzen

als widersprüchlich und damit als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, weil der

Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte

und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des

Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach

Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH BauR 1997, 677 ff).

So verhält es sich hier indes nicht. Die von dem Beklagten in diesem Zusammenhang

herangezogene Entscheidung des OLG Nürnberg vom 18.05.2005 (6 U 420/00, Anl. BB1

= Bl. 819 ff), in der Treuwidrigkeit angenommen wurde (Bl. 830 ff), betrifft eine

Fallkonstellation, die mit der hier zur Entscheidung anstehenden nicht vergleichbar ist.

Das OLG Nürnberg hatte die Treuwidrigkeit nämlich daraus hergeleitet, dass der dortige

Beklagte seinerseits gegenüber seinen Auftraggeber ebenfalls nur ein die Mindestsätze

unterschreitendes Pauschalhonorar hatte vereinbaren können; weshalb er dieses bei der

Vergabe von Teilgewerken an Subunternehmer „naturgemäß habe weitergeben

müssen“. So verhielt es sich hier gerade nicht; denn hier bestehen keine Anhaltspunkt

dafür, dass der Beklagte seinerseits mit der Bauherrin, dem LBA, ein die Mindestsätze

unterschreitendes Honorar vereinbart hätte. Bei der Entscheidung des OLG Nürnberg

kam offensichtlich noch ein hier gleichfalls nicht gegebener Gesichtspunkt hinzu, nämlich

der Umstand, dass die dortigen Auftraggeber dem anspruchstellenden „Sub-

Architekten“ durch laufende Aufträge den Weg in die berufliche Selbständigkeit

erleichtert hatten.

b) Der Kläger kann, wie in der Schlussrechnung vom 04.02.2003 geschehen, auf der

Grundlage der von dem Bauherrn, dem LBA, stammenden „Kostenkontrolle“, die jeweils

neben den Kostenanschlags- auch die Kostenfeststellungssummen enthält (Anl. K 32, Bl.

482), abrechnen, d.h. die dort angegebenen anrechenbaren Kosten zugrunde legen.

aa) Allerdings sieht der Vertrag in § 6 (Bl. 26) als Grundlage für das Honorar ausdrücklich

„die nach § 10 HOAI anrechenbaren Kosten, die durch Abrechnung ermittelt sind

(Kostenfeststellung ohne Umsatzsteuer ....)“, vor. § 10 Abs. 2 HOAI wiederum verlangt

eine Kostenermittlung auf der Grundlage der DIN 276 in der Fassung von April 1981. Die

Liste des LBA, d.h. des Bauherrn, diente der Kostenkontrolle, d.h. einem von der

Wiedergabe des Ergebnisses einer Kostenfeststellung i.S.d. § 10 Abs. 2 HOAI i.V.m. DIN

276 i.d.F.v. April 1981 verschiedenen Zweck. Gleichwohl kann hier aus folgenden

Erwägungen die Liste des LBA zugrunde gelegt werden: Eine Kostenermittlung schuldete

der Kläger - als Teil der ihm obliegenden Leistungen - nicht. Die Kostenfeststellung wäre

gemäß § 3.3.1 des Vertrages (Bl. 24 GA) noch nicht einmal dann seine Aufgabe

gewesen, wenn ihm - ansonsten - die Grundleistungen der Leistungsphase 8 übertragen

worden wären (vgl. dazu § 2.2. des Vertrages, Bl. 23 GA). Es war also nicht Sache des

Klägers, sondern die des Beklagten, eine (hinreichend) an der DIN 276 orientierte

Kostenfeststellung beizubringen. Hinzu kommt, dass für die Kostenermittlung tendenziell

geringere Anforderungen gelten, wenn sie - wie hier - nicht als Leistung des

Auftragnehmers zu erbringen ist, sondern im Verhältnis der Parteien lediglich der

Honorarberechnung dient (vgl. Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 10 Rn 13,22).

bb) Auch die einzelnen Einwendungen des Beklagten gegen die Schlussrechnung bleiben

ohne Erfolg, wobei der - fachkundige Beklagte - nach dem Schriftsatz des

Klägervertreters vom 08.01.2004 (Bl. 1019 ff) auf die nachfolgend unter „aaa) „ und

„bbb)“ aufgeführten Einwendungen nicht mehr zurückgekommen ist.

aaa) In den „Kostenfeststellungsdaten“ des LBA ist zwar Umsatzsteuer enthalten. Diese

hat der Kläger aber in der aktuellen Schlussrechnung abgezogen; er legt in den

zugrunde liegenden Berechnungen ausdrücklich die jeweils „anrechenbare Kosten ohne

MWSt“ zugrunde.

bbb) Die 25 %-Grenze des § 10 Abs. 4 Nr. 1 HOAI ist hier nicht überschritten. Ausweislich

der Schlussrechnung (Bl. 711 ff GA) sind außer dem Brutto-Gesamtbetrag der

anrechenbaren Kosten jeweils die Bruttokosten der Kostengruppe 3.1

(„Baukonstruktionen“) und 3.2 („Installationen“) gesondert aufgeführt. Die 25 %-Grenze

des § 10 Abs. 4 HOAI wird indes bei keinem der Häuser auch nur erreicht (s. Kl Bl. 1019

f). So betragen die Kosten gemäß KGR 3.2 beispielsweise bei Haus A 22 (Bl. 711)

130.617,61 DM brutto (13,6 % von anrechenbaren Gesamtkosten i.H.v. brutto

961.100,31 DM); sie belaufen sich bei keinem der Häuser auf mehr als 17 %.

ccc) Der Vorwurf des Beklagten, es seien auch gemäß § 10 Abs. 5 HOAI nicht

abrechenbare Kosten zur Grundlage gemacht worden, geht fehl. Die Liste des LBA

stammt nämlich aus seiner Sphäre, so dass es ihm oblegen hätte, im Einzelnen

darzulegen, wie es sich mit den von ihm beanstandeten Positionen verhält.

ddd) Ausweislich des Vertrages sowie dessen Anlage 1 stellt im streitgegenständlichen

BA 3 nur Haus D eine Wiederholung dar (bezogen auf Haus C). Diesbezüglich ist (s. Bl.

714 GA) der Wiederholungsfaktor in der Schlussrechnung berücksichtigt (nämlich:

10.312,54 DM : 2 = 5.156,27 DM).

Der Kläger kann mithin, ausgehend von der Schlussrechnung vom 04.02.2003, die

Nettobeträge in Höhe von 39.153,62 DM (dort für erbrachte Leistungen angesetzt) und

34.259,63 DM (dort noch für nicht erbrachte Leistungen angesetzt) verlangen.

cc) Mehrwertsteuer ist allerdings nur auf erbrachte Leistungen zu entrichten.

aaa) Im Zusammenhang mit diesen beruft sich der Beklagte ohne Erfolg auf § 8.3 der

Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB), gemäß dem Vergütung nur für „in sich

abgeschlossene Leistungen“ geschuldet ist. Abgesehen davon, dass nach dem eigenen

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abgeschlossene Leistungen“ geschuldet ist. Abgesehen davon, dass nach dem eigenen

Vortrag des Beklagten (977 ff) die im Vertrag als „Anlage 2“ erwähnten AVB offenbar bei

Vertragsschluss nicht vorlagen und unabhängig davon, ob die bloße Bezugnahme auf

den Vertrag des Beklagten mit dem Landesbauamt … für eine wirksame Einbeziehung (§

2 AGBG) ausreicht, fehlt es hier auch an der Tatbestandsvoraussetzung „vom

Auftragnehmer zu vertretender Kündigungsgrund“.

bbb) Die Mehrwertsteuer ist für den auf die LVZ Gerüstbauarbeiten entfallenden Teil der

Vergütung zuzubilligen; denn nur insoweit sieht der Senat eine Leistungserbringung

durch den Kläger als erwiesen an. Der Kläger hat den ihm obliegenden Nachweis nicht zu

führen vermocht, dass der Kläger auch die übrigen LVZ vor der Kündigung erstellt hat.

Der Zeuge Dr. T... hat lediglich angegeben, er habe die LVZ im Wesentlichen erbracht.

Der damals - und heute - als freier Mitarbeiter beim Beklagten tätige Zeuge O… (jetzt:

St…) konnte nicht mehr mit Gewissheit angeben, ob überhaupt keine oder inhaltlich

unbrauchbare LVZ übergeben worden sind. Aus der Erstellung durch den Zeugen Dr. T...

kann auch angesichts der besonderen Umstände dieses Falles nicht mit hinreichender

Gewissheit gefolgert werden, dass damit auch die Erbringung der Leistung durch den

Kläger feststeht. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass der Kläger angesichts der

von dem Zeugen Dr. T... im Jahre 1997 sehr anschaulich aufgezeigten Schwierigkeiten

bei der Erstellung der Verzeichnisse diese selbst als inhaltlich noch unzulänglich

bewertet und deshalb von ihrer Weiterleitung abgesehen hat.

ccc) Was den Anteil der LVZ Gerüstbauarbeiten an dem Leistungsumfang des Klägers

anbelangt, gibt es hierfür in den vorhandenen Kostenermittlungswerken keinen fixen

Anhaltspunkt. Der Senat folgt dem durch den Sachverständigen Dr. F... im Termin vom

07.07.2006 entwickelten Ansatz, insoweit auf die anrechenbaren Kosten abzustellen und

den Wert mit 1 bis 2 % der anrechenbaren Kosten der Kostengruppe 3.1 zu bemessen.

Dabei kann hier, angesichts der nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen

gerade mit Blick auf die konkreten Gegebenheiten des vorliegenden Falles, nämlich die

Anlage K 32 („Kostenkontrolle LBA“) sowie die Schlussrechnung vom 04.02.2003, der

Anteil mit 2 % bemessen werden.

Diese 2 % der Summe der anrechenbaren Netto-Kosten der KGR 3.1. bilden bei der

Ermittlung des Wertes der Leistung „LVZ Gerüstbauarbeiten“ gleichsam fiktive

anrechenbare Kosten. Sie machen hier gemäß der der Berufungsbegründung vom

02.01.2001 als Anl. K 32 („Anlage 2“) beigefügten „Aufstellung der Gesamtkosten des 3.

BA nach Vorliegen der Unterlage - Kostenkontrolle vom Landesbauamt … (Anlage 1)“

bei keinem der sieben Häuser - da Haus D eine Wiederholung von Haus C darstellt, ist

hausweise zu berechnen - mehr als 23.000, DM aus. Der höchste Betrag liegt - für Haus

B - bei 22.738,68 DM. Die solchermaßen ermittelten fiktiven anrechenbaren Kosten

unterschreiten damit für jedes der Häuser den niedrigsten in der zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses gültigen Honorartabelle zu § 16 HOAI angegebenen Wert, nämlich

50.000,- DM. Eine Extrapolation bei niedrigeren Werten ist nicht möglich (Koeble in

Locher/Koeble/Frik HOAI, 9. Aufl., § 5a, Rn. 6). Die ansonsten für derartige Fälle

möglichen Abrechnungsmodalitäten (Zeit- oder Pauschalhonorar, § 16 Abs. 2 HOAI)

scheiden hier aus. Der Senat ist bei der folgenden Berechnung jeweils von dem

niedrigsten Mindestsatz-Wert der Kostentabelle, nämlich 5.850,- DM, ausgegangen. Ein

Honorar in dieser Höhe entspräche einer Architektenleistung von 100 %. Hier ist jedoch

nur die Leistungsphase 6 erbracht worden, die 10 % ausmacht. Den solchermaßen

ermittelten 585,- DM ist der 20%ige Umbauzuschlag hinzuzusetzen (117,- DM), so dass

sich für die Häuser des 3. BA mit Ausnahme von Haus D jeweils ein Honorar von 702,-

DM und für Haus D ein solches in Höhe von 351,- DM ergibt. Der Gesamtbetrag beläuft

sich dann auf 4.563,- DM (6 x 702,- DM = 4.212,- DM zuzüglich 351,- DM) = 2.333,02 €.

Nur auf diesen Betrag sind 15 % Mehrwertsteuer zu entrichten.

Das Honorar des Klägers berechnet sich deshalb insgesamt wie folgt:

Der Nettobetrag der Vergütung beläuft sich auf (39.153,62 DM + 34.259,63 DM ) =

73.413,25 DM. Hinzu kommen 15 % MWSt berechnet von 4.563,- DM = 684,45DM.

73.413,25 DM= 37.535,60 €

+ 684,45 DM = 349,95 €

= 37.885,55 €.

V. Zinsen stehen dem Kläger gemäß §§ 286 Abs. 1, 291 BGB, 284 Abs. 3, 288 Abs. 1

BGB a.F. zu, allerdings nicht im vollen begehrten Umfang.

Da die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 8 HOAI erstmals mit der durch die

Ausführungen im Schriftsatz vom 20.06.2001 herbeigeführten Prüffähigkeit der

Honorarschlussrechnung des Klägers gegeben waren, kann er Verzugszinsen nicht, wie

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Honorarschlussrechnung des Klägers gegeben waren, kann er Verzugszinsen nicht, wie

begehrt, bereits ab davor liegenden Zeitpunkten verlangen. Dies steht nicht in

Widerspruch zu den Ausführungen unter A II, wonach die Verjährungsfrist trotz fehlender

Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 15.06.1999 bereits ab Mitte jenes Jahres zu

laufen begann. Zwar heißt es in der unter A II angeführten Entscheidung des

Bundesgerichtshofes, die Fälligkeit der auf Grundlage einer nicht prüffähigen Rechnung

erhobenen Forderung trete ein, wenn der Prüfungszeitraum ohne Beanstandungen zur

Prüffähigkeit abgelaufen sei. Vor dem Hintergrund der Intention dieser Entscheidung, die

dem Auftraggeber aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den durch

die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz

entziehen will, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in

angemessener Frist erhebt (s. hierzu auch Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9.

Aufl., Rn. 2374), kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine nicht

prüffähige Rechnung auch die Fälligkeit im Sinne einer Verzugsvoraussetzung

begründet.

Hinsichtlich des Zeitpunktes des Verzugseintritts gilt Folgendes:

Hier handelt es sich um einen sog. Altfall, d.h. um ein vor dem 01.01.2002 begründetes

Schuldverhältnis, so dass gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch noch

in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden ist. Hinsichtlich des durch das -

zum 01.05.2000 in Kraft getretene - Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen

eingefügten § 284 Abs. 3 BGB a.F. legt Art. 229 § 1 EGBGB fest, dass die erstgenannte

Bestimmung auch für vor diesem Zeitpunkt entstandene Geldforderungen gilt, wobei

allerdings vor diesem Zeitpunkt zugegangene Rechnungen die Wirkungen des § 284 Abs.

3 BGB nicht auslösen. Da hier die Schlussrechnung erstmals durch die Erläuterungen im

Schriftsatz vom 20.06.2001 prüffähig wurde, geht es gleichsam um eine mit Zustellung

dieses Schriftsatzes - am 28.06.2001 - zugegangene Rechnung, so dass § 284 Abs. 3

BGB a.F. anwendbar ist. Gemäß dieser Vorschrift kommt der Schuldner einer

Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung in Verzug, d.h. hier

am 28.07.2001. Dies gilt für den Betrag von 54.971,78 DM sowie hinsichtlich des

klageerweiternden Betrages von 1.485,27 DM. Wegen der nach dem oben Ausgeführten

erst später eintretenden Fälligkeit können Zinsen auf diesen Klageerweiterungsbetrag

nicht bereits ab Zustellung des Schriftsatzes vom 02.01.2001, d.h. nicht bereits ab dem

10.02. 2001, verlangt werden.

Soweit die mit Schriftsatz vom 12.02.2003 erfolgte Klagerweiterung um weitere

11.672,35 € betroffen ist - hinsichtlich dieses Betrages werden Prozesszinsen begehrt -,

ist Zinsbeginn der 19.02.2003.

Im Hinblick auf die Zinshöhe gilt folgendes:

Gemäß Art. 229 § 1 S. 3 EGBGB ist § 288 Abs. 1 BGB in der ab dem 01.05.2000

geltenden Fassung (Zinssatz: 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § DÜG) auf alle

Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden. Nach dem

eingangs dieses Abschnittes Ausgeführten ist für den Verzugszinsanspruch auf die die

Prüffähigkeit und damit die Fälligkeit herbeiführenden Erläuterungen im Schriftsatz vom

20.06.2001 abzustellen. Der vorgenannte Zinssatz gilt für die Zeit vom Verzugsbeginn,

dem 28.07.2001, bis zum 31.12.2001. Für die Zeit ab dem 01.01.2002 ist Bezugsgröße

gemäß Art. 229 § 7 Abs. 1 Ziff. 1 EGBGB der Basiszinssatz gemäß § 247 BGB n.F.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 40.538,38 € festgesetzt.

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