Urteil des OLG Brandenburg vom 04.09.2008, 6 U 82/08

Entschieden
04.09.2008
Schlagworte
Ware, Materialien, Kaufvertrag, Baustelle, Geschäftsführer, Gespräch, Lieferung, Abtretung, Anwaltskosten, Pauschalpreis
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 6. Zivilsenat

Normen: § 164 BGB, § 167 Abs 1 Alt 2 BGB, § 433 Abs 2 BGB

Entscheidungsdatum: 22.12.2009

Aktenzeichen: 6 U 82/08

Dokumenttyp: Urteil

Absprache zwischen Bauherr, Bauunternehmer und Baustoffhändler über die Lieferung von Baumaterial: Zahlungsanspruch des Baustoffhändlers gegen den Bauherrn

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4.9.2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam 51 O 60/08 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 74.057,71 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.8.2007 sowie Zinsen in Höhe von 1.277,36 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streitverkündeten zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Frankfurt am Main entstandenen Kosten, die die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin und der Streitverkündeten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Streitverkündete vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1Die Klägerin, die einen der größten Fachgroßhandel für Elektroartikel in Deutschland betreibt, nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung für Elektromaterial in Anspruch, das für das Bauvorhaben der Beklagten "E…" in W…, Ortsteil P…, geliefert worden ist.

2Die Beklagte beauftragte die Streitverkündete im Dezember 2006 durch Abschluss eines Globalpauschalpreisvertrages (Bl. 135-139 d. A.) mit der Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten für das vorgenannte Bauvorhaben. Danach war für alle Leistungen ein Pauschalpreis in Höhe von 150.000,00 netto vereinbart worden. Das Vorhaben sollte bis zum 28.3.2007 fertig gestellt werden.

3Wegen des hierfür benötigten Elektromaterials trat die Streitverkündete an die Klägerin heran. Die Klägerin wollte jedoch nicht in erheblichem Umfang an die Streitverkündete liefern.

4Die Beklagte war bereits seit 2005 Kundin der Klägerin, allerdings hatte sie dabei nur kleinere Aufträge ausgelöst.

5In der zweiten Kalenderwoche 2007 fand ein Gespräch zwischen den Parteien und der Streitverkündeten statt. Was dabei tatsächlich gesprochen und wie die Absprachen rechtlich zu werten sind, ist zwischen den Parteien streitig.

6Die Streitverkündete bestätigte der Beklagten mit einem Schreiben vom 6.2.2007 (Bl. 140 d. A.), dass sie die Ansprüche für die Materiallieferungen an die Klägerin abtrete. Deren Rechnungen werde sie in ihren Abschlagsrechnungen an die Beklagte in Abzug bringen.

7Die Klägerin lieferte schließlich in erheblichem Umfang Material, das die Streitverkündete bei ihr abrief. Hierfür erteilte sie der Beklagten Rechnungen, in denen die Streitverkündete als Warenempfänger angegeben war. Die Beklagte bezahlte diese Rechnungen zunächst.

8Der Vertrag zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten wurde vor Fertigstellung fristlos gekündigt. Die Streitverkündete stellte der Beklagten Rechnungen, die unter Einschluss der Materialrechnungen der Klägerin über dem vereinbarten Pauschalpreis lagen.

9Die Beklagte stellte die Zahlungen an die Klägerin ein und teilte ihr durch Schreiben vom 31.5.2007 (Bl. 96 d. A.) folgendes mit:

10... wie Ihnen bekannt ist, hat die (Streitverkündete) ... mit der (Beklagten) einen Globalpauschalpreisvertrag in Höhe von 150.000,00 (netto) abgeschlossen. Diese Forderung der (Streitverkündeten) wurde in Absprache mit unserer Gesellschaft direkt an die (Klägerin) abgetreten. Sonderleistungen sowie zusätzliches Material wurden von uns jedoch nicht beauftragt. Bis zum heutigen Tag sind bei Ihnen 197.969,69 (netto) aufgelaufen, in Rechnung gestellte Leistungen in Höhe von 133.349,90 (netto) wurden auch bereits durch uns beglichen.

11Aus oben genannten Gründen können und werden wir Ihre Ansprüche, die über die vereinbarte Summe von 150.000,- (netto) hinausgehen, nicht begleichen. Die verbleibende Differenz in Höhe von 16.650,10 (150.000,- ./. 133.349,90 €) (netto) gleichen wir selbstverständlich nach Freigabe durch unseren Baucontroller mit folgenden derzeit vorliegenden offenen Posten aus ... (es folgenden 11 Rechnungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 16.641,35 €).

12 Die offenen Rechnungen der Klägerin vom 16.3.2007 bis 4.7.2007 (Bl. 35-95 d. A.) belaufen sich zusammengerechnet gemäß der offenen Postenliste vom 6.7.2007 auf 75.549,38 (Bl. 33 d. A.). Darin enthalten sind ausgerechnete Zinsen gemäß zwei Zinsrechnungen vom 1.1.2007 bis zum 30.6.2007 in Höhe von 1.491,67 €. Diese offenen Rechnungen macht die Klägerin gegenüber der Beklagten mit der Klage geltend.

13 Die Klägerin hat gemeint, sie habe mit der Beklagten einen Kaufvertrag über die Lieferung des Elektromaterials für das Bauvorhaben E… geschlossen.

14 Sie hat behauptet, dass eine dahingehende Absprache zwischen den Parteien und der Streitverkündete getroffen worden sei. Bei der Besprechung ihres Mitarbeiters M… in der zweiten Kalenderwoche 2007 mit Herrn W…, dem Prokuristen der Beklagten, sowie Herrn D…, dem Geschäftsführer der Subunternehmerin der Beklagten, der Streitverkündeten, habe dieser erklärt, dass seitens der Klägerin der Streitverkündeten bei einem zu erwartenden Volumen von ca. 250.000,00 kein Warenkredit eingeräumt werden könne; daraufhin hätten sich die drei Gesprächspartner darauf geeinigt, dass die Beklagte Käuferin der von der Klägerin an die Streitverkündete zu liefernden Waren sei, und die Abwicklung der Lieferungen bzw. der Kaufverträge in der Weise erfolgen solle, dass die Streitverkündete die Bestellungen bei der Klägerin abgebe, die Klägerin diese Bestellungen gegenüber der Beklagten bestätige und dann die Ware an die Streitverkündete ausgeliefert werde. Die Rechnungen sollten dann unmittelbar an die Beklagte gesandt und von dieser bezahlt werden. In dieser Weise seien die Beteiligten dann auch in der Folgezeit verfahren. Es seien sowohl die Auftragsbestätigungen wie auch die entsprechenden Rechnungen an die Beklagte gesandt worden.

15 Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 31.5.2007 die Klageforderung jedenfalls in Höhe von 16.431,35 anerkannt.

16 Die Klägerin hat zunächst beim Landgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Mit Beschluss vom 19.5.2008 hat sich das Landgericht Frankfurt am Main für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Potsdam, Kammer für Handelssachen, verwiesen.

17 Die Klägerin hat beantragt,

18die Beklagte zu verurteilen, an sie 75.549,38 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus seit dem 5.8.2007 zuzüglich vorgerichtliche Mahnauslagen in Höhe von 25,00 und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.580,00 zu zahlen.

19 Die Beklagte hat beantragt,

20

21 Sie hat behauptet, sie habe aufgrund der ihr von der Streitverkündeten erteilten Weisungen Zahlungen an die Klägerin erbracht. Dabei habe sie als Dritte auf Verbindlichkeiten der Streitverkündeten gezahlt. Erst nachdem diese die Inhalte der Rechnungen der Klägerin und den Materialbezug für das o. a. Bauvorhaben bestätigt habe, habe sie, die Beklagte, direkt an die Klägerin gezahlt. Die Streitverkündete ihrerseits habe ihre Rechnungen um die Materialpositionen gekürzt.

22 Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 31.7.2008 (Bl. 334 f. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen M…, D… und W… (Sitzungsprotokoll vom 31.7.2008, Bl. 335-339 d. A.).

23 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei nicht Vertragspartnerin der Kaufverträge mit der Klägerin geworden. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Beklagte Käuferin des an die Streitverkündete zu liefernden Materials werden sollte. Vielmehr hätten die Parteien verabredet, dass die Beklagte die Lieferung des Elektromaterials direkt als Auftraggeberin der Streitverkündeten an die Klägerin zahlen sollte. Sie habe damit zugleich die Schuld der Streitverkündeten gegenüber der Klägerin wie auch ihre eigene Schuld als Vorschusszahlung gegenüber der Streitverkündeten beglichen. Nach den Bekundungen sämtlicher Zeugen seien mit der Beklagten in dem Gespräch in der zweiten Kalenderwoche 2007 elementare Bestandteile eines Kaufvertrages, insbesondere Kaufgegenstand und Kaufpreis, nicht vereinbart worden. Auch weil die Auftragsbestätigungen der Streitverkündeten übermittelt worden seien, stehe fest, dass dieses Unternehmen und nicht die Beklagte die Vertragspartnerin der Klägerin bezüglich des Elektromaterials sei.

24 Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 17.9.2008, hat die Klägerin durch bei Gericht am 15.10.2008 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 17.11.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

25 Die Klägerin meint, das Landgericht habe den unstreitigen Sachverhalt unrichtig gewürdigt. Die Streitverkündete habe in Vollmacht der Beklagten bei der Klägerin Material bestellt. Sie, die Klägerin, habe ausdrücklich klargemacht, dass sie an die Streitverkündete mangels Bonität nicht liefern wolle. Ohne ihre Lieferungen wäre die Streitverkündete nicht in der Lage gewesen, den Vertrag mit der Beklagten zu erfüllen. Hätte sich die Klägerin nicht zur Lieferung bereit erklärt, hätte die Beklagte sich ein anderes Unternehmen zur Ausführung der Elektroarbeiten suchen müssen. Angesichts dieser Sachlage habe die Beklagte dafür Sorge getragen, dass die Streitverkündete die benötigten Materialien erhält. Die Beklagte habe der Klägerin ausdrücklich bestätigt, dass die Streitverkündete die benötigten Materialien bestellen und die Bezahlung - nach Rechnungsprüfung - durch sie, die Beklagte, erfolgen solle. Dies habe sie, die Klägerin, nur so verstehen können, dass die Beklagte die notwendigen Materialien für die Fertigstellung des Bauvorhabens unmittelbar bei der Klägerin einkauft und sich wegen der Abwicklung der Streitverkündeten insoweit bedient, als diese die Bestellungen vornehmen und die Rechnungen prüfen solle.

26 Sämtliche streitgegenständliche Rechnungen beträfen Waren, die im Bauvorhaben der Beklagten eingebaut worden seien. Soweit infolge Zeitablaufs für Streckengeschäfte keine Lieferscheine mehr vorgelegt werden könnten, ergebe sich aus der Bestätigung der Streitverkündeten, dass sie die in den entsprechenden Rechnungen genannten Waren im Bauvorhaben der Beklagten verbaut habe.

27 Das Landgericht habe im übrigen den Klägervortrag unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin die Klage zumindest wegen eines Teilbetrages in Höhe von 16.431,35 auf ein Anerkenntnis der Beklagten im Schreiben vom 31.5.2007 gestützt habe.

28 Von einer Abtretung von Ansprüchen der Streitverkündeten gegen die Beklagte sei ihr bis zum Prozess nichts bekannt gewesen. Sie habe eine etwa erfolgte Abtretungserklärung der Streitverkündeten jedenfalls nicht angenommen.

29 Die Klägerin hat der Streitverkündeten im Berufungsverfahren den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

30 die Klage abzuweisen.

Die Streitverkündete schließt sich dem Sachvortrag der Klägerin an. Sie meint, das Landgericht habe die Interessenlage verkannt. Die Klägerin habe ihr, der Streitverkündeten, keinen Kredit gewähren wollen. Sie, die Streitverkündete, habe mangels Leistungsfähigkeit aus den Warenlieferungen nicht verpflichtet werden wollen.

mangels Leistungsfähigkeit aus den Warenlieferungen nicht verpflichtet werden wollen. Deshalb sei zugunsten der Beklagten ein neues Kundenkonto für dieses Bauvorhaben eingerichtet worden. Die Beklagte habe die Rechnungen zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt und entsprechend die Vorsteuer bei sich verbucht.

31 Die Beklagte wolle nur deshalb nicht zahlen, weil sie bisher ungefähr Zahlungen in Höhe von 150.000,- zzgl. Mehrwertsteuer erbracht habe. Aus von der Beklagten zu verantwortenden Gründen seien erhebliche Mehrarbeiten und Mehrleistungen erfolgt, die die Beklagte bisher nicht bezahlt habe. Die Mehrleistungen beruhten auf einem Nachtrag mit einem Volumen von 50.000,00 €.

32 Die Klägerin und die Streitverkündete beantragen,

33unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 4.9.2008 - 51 O 60/08 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 75.549,38 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus seit dem 5.8.2007 zzgl. vorgerichtlicher Mahnauslagen in Höhe von 25,00 und vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.580,00 zu zahlen.

34 Die Beklagte beantragt,

35die Berufung zurückzuweisen.

36 Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Sie habe die Rechnungen der Klägerin bezahlt, weil die Streitverkündete ihre Vergütungsansprüche teilweise an die Klägerin abgetreten habe. Sie habe damit für die Streitverkündete Zahlungen erbracht. Sie, die Beklagte, sei nicht in die Abwicklung der Lieferungen einbezogen worden. Sie habe weder Liefer- noch Abnahmescheine erhalten. Sie wisse nicht, was die Streitverkündete bestellt habe, welche Materialien geliefert und welche auf ihrer Baustelle verbaut worden seien.

37 Ihr Schreiben vom 31.5.2007 stelle kein Anerkenntnis dar. Die Streitverkündete habe die dort genannte Summe von 16.431,35 nicht zur Auszahlung an die Klägerin freigegeben. Der Streitverkündeten stünden auch keine Ansprüche mehr gegen die Beklagte zu.

38 Sie, die Beklagte, sei nur gefragt worden, ob sie bereit sei, einen Teil der Zahlungen nicht an die Streitverkündete zu erbringen, sondern unmittelbar an die Klägerin. Hiermit sei der für sie tätige Zeuge W… einverstanden gewesen.

39 Die Streitverkündete habe die Leistungen nicht fertig gestellt. Auch lägen zahlreiche Mängel vor. Sie, die Beklagte, habe die Leistungen im Wege der Ersatzvornahme fertig stellen lassen. Sie habe die Schlussrechnung der Streitverkündeten nicht bezahlt, weil sie nach Prüfung festgestellt habe, dass die Streitverkündete bereits überzahlt gewesen sei. Gegen ihre Prüfung der Schlussrechnung habe sich die Streitverkündete nicht gewandt, so dass sie gegen die Prüfung der Schlussrechnung keine Einwendungen mehr erheben könne.

40 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

41 Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Hauptsache Erfolg. Der Klage musste stattgegeben und die Beklagte auf den Klageantrag zur Zahlung verurteilt werden. Nur hinsichtlich der Nebenforderungen musste die Klage abgewiesen bleiben.

42 Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Kaufpreisanspruch für die von ihr auf die Baustelle der Beklagten gelieferten Waren zu, § 433 Abs. 2 BGB. Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag über die Elektroartikel zustande gekommen, die die Klägerin der Beklagten mit den streitgegenständlichen Rechnungen berechnet hat.

43 1.) Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagte mit der Klägerin nicht selbst einen Kaufvertrag bzw. mehrere Kaufverträge abgeschlossen hat.

44 Bei dem Gespräch der Parteien und der Streitverkündeten Anfang 2007 sind die elementaren Bestandteile eines Kaufvertrages, nämlich Kaufgegenstände und insbesondere Kaufpreise, nicht vereinbart worden.

45 Dass die Beklagte sich selbst verpflichtet hätte, gerade die in Rechnung gestellten

45 Dass die Beklagte sich selbst verpflichtet hätte, gerade die in Rechnung gestellten Artikel zu bezahlen, hat die Klägerin nicht behauptet.

46 2.) Allerdings ist zwischen den Parteien dadurch ein Kaufvertrag zustande gekommen, dass die Streitverkündete im Namen und mit Vertretungsmacht der Beklagten bei der Klägerin Material bestellt hat und diese das darin liegende Angebot zum Abschluss von Kaufverträgen angenommen hat. Die Streitverkündete handelte bei den Bestellungen im Namen der Beklagten und besaß auch entsprechende Vertretungsmacht, § 164 BGB.

47 Die Vereinbarung der Parteien in der zweiten Kalenderwoche 2007 stellt sich zum einen als Erteilung einer Vollmacht durch die Beklagte an die Streitverkündete dar. Zum anderen sollten Bestellungen der Streitverkündeten für Waren, die zur Baustelle der Beklagten angeliefert wurden, als in ihrem Namen erfolgt anzusehen sein.

48 So hat der Zeuge M… ausgesagt, dass die Klägerin die Warenlieferungen gegenüber der Streitverkündeten nicht kreditieren wollte, weil die Auftragssumme relativ hoch ausfiel. Aus diesem Grunde sei die Klägerin, wie in anderen Fällen ähnlicher Art, direkt an die Beklagte als Bauherrin herangetreten und habe ihr die Rechnungen gestellt. Hiermit habe sich der Prokurist der Beklagten, der Zeuge W…, einverstanden erklärt. Diese Aussage hat der Zeuge D…, Geschäftsführer der Streitverkündeten bestätigt. Der Zeuge D… hat weiter ausdrücklich bestätigt, dass Ergebnis des Gesprächs war, dass die Streitverkündete direkt bei der Klägerin bestellen und die Rechnung an die Beklagte gehen solle, die die Rechnung dann bezahlen sollte. Dies wird auch durch die Aussage des Zeugen W…, Prokurist und Projektleiter der Beklagten bestätigt. Der Zeuge W… hat ausgesagt, dass die Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, dass die Streitverkündete keine ausreichende Bonität für die Materiallieferungen für das Bauvorhaben hatte, weil sie ihr "zu klein" sei. Der Zeuge W… hat ausdrücklich erklärt, Ergebnis des Gesprächs und Inhalt der Absprache sei gewesen, dass die Bestellung durch die Streitverkündete und die Bezahlung - nach Rechnungsprüfung durch die Streitverkündete - durch die Beklagte erfolgen sollte.

49 Die Klägerin als Baustofflieferantin hat damit ausdrücklich von der Beklagten als Bauherrin eine Erklärung gefordert, dass sie ihre Rechnungen bezahle. Eine entsprechende Erklärung hat die Beklagte auch abgegeben. Diese Absprache kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dahingehend gewertet werden, dass die Beklagte hierdurch keinerlei Verpflichtungen eingegangen ist und ihre Zahlungen - deutlich über 100.000 - als freiwillige Leistungen auf die Verpflichtung der Streitverkündeten gemäß § 267 BGB anzusehen sind.

50 Dieser Wertung steht entgegen, dass die Klägerin sowohl gegenüber der Streitverkündeten als auch gegenüber der Beklagten deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie der Streitverkündeten keinen Warenkredit gewähren wolle. Das kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin nicht bereit war, mit der Streitverkündeten einen Kaufvertrag über die benötigten Elektroartikel abzuschließen.

51 Zwar kann die Zusage der Beklagten, von der Streitverkündeten bestellte Ware zu bezahlen, mangels näherer Bestimmung der benötigten Elektroartikel und deren Kaufpreise, nicht als Schuldübernahme gemäß § 414 BGB oder als Bürgschaft gemäß § 767 BGB angesehen werden.

52 Jedoch ist die Zusage, von der Streitverkündeten bestellte Ware für das Bauvorhaben zu bezahlen, als Erteilung einer Außenvollmacht gemäß § 167 Abs. 1 2. Alt. BGB an die Streitverkündete zu werten mit dem Inhalt, dass die Streitverkündete Elektromaterial auf Rechnung der Beklagten bestellen darf.

53 Selbst wenn man in der Vereinbarung der Parteien keine solche Vollmachtserteilung sehen wollte, wäre die Beklagte aus den Bestellungen der Streitverkündeten zur Zahlung der in Rechnung gestellten Beträge verpflichtet. Denn die Klägerin und die Streitverkündete sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Bestellungen der Beklagten nicht die Streitverkündete, sondern allein die Beklagte verpflichten sollte. Wenn die Streitverkündete dabei ohne eine entsprechende Vollmacht gehandelt hätte, wären die entsprechenden Geschäfte gemäß § 177 BGB schwebend unwirksam gewesen. Die Beklagte hat die ihr zugegangenen Rechnungen der Klägerin bezahlt, wobei ihr zum einen bekannt war, dass die Streitverkündete die zugrunde liegenden Lieferungen ausgelöst hat, und sie zum anderen aufgrund des Gesprächs in der zweiten Kalenderwoche 2007 wusste, dass die Streitverkündete bei der Klägerin nicht kreditwürdig war. In der Begleichung eines erheblichen Teils dieser Rechnungen liegt zum einen eine Genehmigung der zugrunde liegenden Bestellungen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.4.2001, 22 U 153/00, zitiert nach Juris), zum anderen ein Verhalten, das nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht dazu führt, dass sie sich die weiteren

nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht dazu führt, dass sie sich die weiteren Bestellungen der Streitverkündeten als Vertreterhandeln zurechnen lassen muss.

54 3.) Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte auf eine gemäß § 398 BGB an die Klägerin abgetretene Forderung der Streitverkündeten gezahlt hat.

55 Der Beklagten war aufgrund des Gesprächs Anfang 2007 bekannt, dass die Klägerin mit der Streitverkündeten nicht kontrahieren wollte und sie als Käuferin der Materiallieferungen nicht akzeptierte. Sie hatte sich vielmehr selbst dazu bereit erklärt, die Materiallieferungen zu bezahlen. Bei einer derartigen Sachlage konnten schon keine Forderungen der Streitverkündeten infolge von Materialeinbau gegen die Beklagte existieren, die sie an die Klägerin hätte abtreten können.

56 Der Streitverkündeten standen im übrigen kein Einzelforderungen auf Vergütung von Material und Werklohn zu, sondern nur eine Pauschalvergütung, bei der die Streitverkündete nicht im einzelnen abzurechnen brauchte, welche Materialien sie eingebaut und welche Werkleistungen sie erbracht hatte. So heißt es in dem VOB/B- Global-Pauschalpreisvertrag, den die Beklagte mit der Streitverkündeten abgeschlossen hat in § 6, dass die Streitverkündete für ihre Leistungen einen Pauschalpreis in Höhe von 150.000 netto erhält, der sämtliche Leistungen umfasst, die zur Erreichung des funktional beschriebenen Leistungszieles erforderlich sind. Dabei sollten auch außergewöhnliche Steigerungen von Materialpreisen oder Lohnkosten Nachforderungen ausschließen. Bei einer derartigen Vereinbarung konnte die Streitverkündete "Ansprüche betreffs der Materiallieferungen" mit ihrer Erklärung vom 6.2.2007 nicht an die Klägerin abtreten, weil es solche Ansprüche gegen die Beklagte nicht gab. Abtretbar war allein der Anspruch auf ziffernmäßig bezeichnete Teile der Pauschalvergütung. Die von der Streitverkündeten erklärte Bestätigung einer Abtretung von Ansprüchen wegen Materiallieferungen an die Klägerin vom 6.2.2007 war mangels Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung unwirksam und ging deshalb ins Leere.

57 Es ist deshalb ohne Bedeutung, dass die Beklagte eine Abtretung der Forderungen der Streitverkündeten an die Klägerin nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Die Klägerin hat eine Abtretungsvereinbarung mit der Streitverkündeten bestritten. Die Beklagte hat keinen Beweis dafür angeboten, dass die Klägerin ein Abtretungsangebot der Streitverkündeten angenommen hätte.

58 4.) Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nicht durch die in dem VOB/B - Global- Pauschal-preisvertrag vereinbarte Vergütung der Höhe nach begrenzt. Dass sie mit der Klägerin vereinbart hätte, dass sie für Werklohn an die Streitverkündete und von der Klägerin bezogenes Material nicht mehr als 150.000 bezahlen wolle, hat die Beklagte schon nicht hinreichend vorgetragen.

59 Unabhängig davon ergibt sich eine derartige Summenbegrenzung auch nicht aus der vom Landgericht durchgeführten Beweiserhebung. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. So hat der Zeuge W… - ebenso wie der Zeuge M… - auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, dass über konkrete Geldsummen in dem Gespräch Anfang 2007 nicht gesprochen wurde.

60 5.) Da die Beklagte schon aus mit Wirkung für sie von der Streitverkündeten abgeschlossenen Kaufverträgen zur Begleichung der Klageforderung verpflichtet ist, kommt es nicht darauf an, ob sie mit Schreiben vom 30.5.2007 einen Teil der Forderungen der Klägerin anerkannt hat.

61 6.) Die Beklagte hat die von der Klägerin in Rechnung gestellten Elektroartikel auch erhalten.

62 Die Klägerin hat auf einen entsprechenden Hinweis des Senates zu einem Teil der streitgegenständlichen Rechnungen die entsprechenden Lieferscheine vorgelegt, so dass sich aus einer Zusammenschau von Rechnungen und Lieferscheinen ergibt, welche Ware die Klägerin wann bei der Streitverkündeten bzw. direkt auf der Baustelle hat ausliefern lassen. Aus dem Inbegriff des Vorbringens der Streitverkündeten und aus den eidesstattlichen Versicherungen ihrer Geschäftsführer, die Ware, für die die Klägerin keine Lieferscheine vorlegen kann, sei für das Bauvorhaben der Beklagten bestimmt und dort auch verbaut worden, ergibt sich, dass die Streitverkündete diesen Vortrag der Klägerin bestätigt.

63 Gegenüber diesem präzisierten Vortrag kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, bei einer derartigen Sachlage müsse die Klägerin darlegen und beweisen, dass die streitgegenständliche Ware tatsächlich bei ihr, der Beklagten, angeliefert und verbaut

streitgegenständliche Ware tatsächlich bei ihr, der Beklagten, angeliefert und verbaut worden ist. Sie verfüge hierzu nicht über das erforderliche Wissen. Dieses Vorbringen der Beklagten ist widerlegt. Denn die Streitverkündete ist Stellvertreterin der Beklagten. Aus ihrem Vorbringen im Rechtsstreit ergibt sich, dass sie weiß, was der Beklagten geliefert worden ist und dass der Vortrag der Klägerin hierzu zutrifft. Dieses Wissen der Streitverkündeten muss sich die Beklagte entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Was die Streitverkündete weiß, weiß auch die Beklagte. Das gegenüber der Vorlage der Lieferscheine und der eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführer der Streitverkündeten erfolgte Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist deshalb unzulässig.

64 Dass die von der Klägerin vorgelegten Lieferscheine und die eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der Streitverkündeten zu Direktlieferungen auf Veranlassung der Klägerin auf die Baustelle der Beklagten inhaltlich unrichtig seien, hat die Beklagte demgegenüber nicht einmal ansatzweise behauptet.

65 Auch dass die Streitverkündete die ihr von der Beklagten erteilte Vertretungsmacht bei einer konkreten Bestellung missbraucht hätte und die Klägerin dies hätte erkennen können, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

66 7.) Der Klägerin stehen auch Verzugszinsen auf die offenen Rechnungsbeträge in Höhe von 74.057,71 gemäß den §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB zu. Die Klägerin begehrt Zinsen ab dem 5.8.2007. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten an diesem Tag alle streitgegenständlichen Rechnungen zugegangen waren. Die meisten der streitgegenständlichen Rechnungen stammen aus März und April 2007, die letzte offene Rechnung datiert vom 4.7.2007. Da die Beklagte insoweit keine Einwendungen erhoben hat, ist davon auszugehen, dass ihr diese Rechnung am 5.7.2007 zugegangen ist. Zwischen dem Zugang dieser letzten Rechnung und dem von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Verzinsungsbeginn liegen 30 Tage gemäß § 286 Abs. 3 BGB.

67 Der Senat hat dabei den sprachlich offensichtlich unvollständigen Zinsantrag nach dem erkennbaren Willen der Klägerin ergänzt.

68 8.) Soweit die Klägerin mit der Klage ausgerechnete Zinsen für die Zeit vom 1.1.2007 bis 30.6.2007 in Höhe von 1.491,67 (für den Zeitraum vom 1.1.1007 bis zum 31.3.2007 in Höhe von 36,88 €; für den Zeitraum vom 1.4.2007 bis 30.6.2007 in Höhe von 1.454,79 €) geltend macht, musste die Klage teilweise abgewiesen werden.

69 Die Zinsforderungen sind teilweise nicht schlüssig dargelegt.

70 Nach den Darlegungen in der Klageschrift soll es sich um ausgerechnete Zinsen für solche Rechnungen handeln, die die Beklagte nicht ausgeglichen hat. Ausweislich der Zinsberechnungen handelt es sich bei der Zinsberechnung für die Zeit vom 1.1.2007 bis zum 31.3.2007 jedoch ausschließlich, bei der Zinsberechnung für die Zeit vom 1.4.2007 bis zum 30.6.2007 teilweise um Zinsen für solche Rechnungen, die nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage sind. Es werden damit Zinsen für solche Rechnungen berechnet, die von der Beklagten letztlich bezahlt worden sind, nach Auffassung der Klägerin jedoch zu spät. Die tabellarischen Zinsberechnungen enthalten Angaben zur Rechnung, Rechnungsnummer, Rechnungsdatum, Betrag, Fälligkeitsdatum und zu einem "Z-Dat". Dabei handelt es sich offenbar um das Datum der Zahlung. Die Zahl der Tage zwischen Fälligkeitsdatum und Datum der Zahlung werden als Zinstage berechnet. Soweit in den Zinsberechnungen ein Zahldatum vor dem 30.6.2007 erscheint, handelt es sich um Rechnungen, die nicht Gegenstand der vorliegenden Klage sind. Zu diesen Rechnungen fehlt jeder Vortrag der Klägerin.

71 Die Zinsberechnung für die Zeit vom 1.4.2007 bis zum 30.6.2007 bezieht sich - auch - auf die streitgegenständlichen Rechnungen mit Ausnahme der letzten drei Rechnungen vom 30.6.2007 und 4.7.2007. Dabei handelt es sich um solche Rechnungen, für die die Klägerin in als Zahldatum den 30.6.2007 angegeben hat, offenbar um eine Zinsberechnung vornehmen zu können. Aus den Zinszahlen für die streitgegenständlichen Rechnungen ergibt sich eine Zinszahl von 42.976,69. Teilt man diese Zinszahl durch den Zinsdivisor (360 : Zinssatz) ergibt sich der zugesprochene Betrag an ausgerechneten Zinsen in Höhe von 1.277,36 €. Der Zinssatz liegt bei acht Prozentpunkten über dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden Basiszinssatz (10,7 %) und ist deshalb nicht zu beanstanden.

72 Der Klägerin stehen auf diesen Zinsbetrag jedoch nicht nochmals Zinsen zu. Dem steht das Zinseszinsverbot des § 248 Abs. 1 BGB entgegen.

73 9.) Die Klägerin beansprucht für fünf Mahnungen Auslagenersatz in Höhe von 25,00 €.

73 9.) Die Klägerin beansprucht für fünf Mahnungen Auslagenersatz in Höhe von 25,00 €. Die entsprechenden Mahnschreiben hat sie jedoch nicht vorgelegt, obwohl die Beklagte in der Klageerwiderung die Mahnkosten bestritten hat. Aus diesem Grunde ist die Klage insoweit abzuweisen.

74 10.) Der Klage war auch abzuweisen, soweit die Klägerin vorgerichtlich entstandene Anwaltskosten geltend macht. Dabei handelt es sich um die 1,3-Geschäftsgebühr in Höhe von 1.580,00 netto, zzgl. Umsatzsteuer und die Postpauschale.

75 Die Klägerin kann die vorgerichtlichen anwaltlichen Gebühren als Verzugsschaden im Wege einer Zahlungsklage nur dann geltend machen, wenn sie ihre vorgerichtlich tätigen anwaltlichen Vertreter bezahlt hat. Hat sie deren Vergütung nicht bezahlt, kommt nur ein Anspruch auf Freistellung gegen die Beklagte in Betracht. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung bestritten, dass die Klägerin ihren Anwälten die vorgerichtlichen Kosten bereits bezahlt hat. Demgegenüber hat die Klägerin weder vorgetragen, dass sie die Honorarrechnung ihrer Prozessbevollmächtigten für deren vorgerichtliche Tätigkeit beglichen hätte noch den Klageantrag auf einen Freistellungsantrag umgestellt.

76 Bei einer derartigen Sachlage kann die auf Zahlung gerichtete Klage keinen Erfolg haben.

77 C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78 Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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