Urteil des OLG Brandenburg vom 15.05.2007

OLG Brandenburg: vergabeverfahren, ausschreibung, aufschiebende wirkung, kategorie, transparenzgebot, zertifizierung, bekanntgabe, eugh, zuschlagskriterium, ausschluss

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

Verg W 2/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 4 Abs 5 VgV, § 16 VgV, § 4 Abs

5 EGRL 18/2004, § 1a Nr 2 Abs 2

VOL A, § 97 GWB

Vergaberecht: Fehlerhafte vergaberechtliche Behandlung von

nachrangigen Dienstleistungsaufträgen wegen Verstoßes gegen

das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot;

Ausschließung eines bei der Vergabe nicht mitwirkenden

Mitarbeiters des Auftraggebers

Tenor

1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 7.2.2007 - 1 VK

3/07 - wird aufgehoben.

2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren "Holzeinschlag von Rohholz

mit Harvester und die Rückung mit Forwarder im Bereich des Amtes für Forstwirtschaft

L.", Lose 2, 3/1, 3/2, 4, 5, 7/1, 7/2 sowie 7/3 in den Stand nach Anforderung der

Verdingungsunterlagen durch die Bieter und vor deren Versendung zurückzuversetzen

und nach der Rechtsauffassung des Senates erneut durchzuführen.

3. Der Auftraggeber hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten

des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen.

Der Auftraggeber hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden

Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer des Landes Brandenburg entstandenen

notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe

Der Auftraggeber schrieb im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom 20.

November 2006 (Bl. 25 1 VK 3/07) den Holzeinschlag von Rohholz mit Harvester und die

Rückung mit Forwarder von ca. 26.640 Festmetern nach den verbindlichen Vorschriften

der PEFC-Zertifizierung im Bereich des Amtes für Forstwirtschaft L. im Offenen Verfahren

aus. Die ausgeschriebenen Arbeiten sollen im 1.-4. Quartal 2007 erfolgen. Der

geschätzte Auftragswert für die Gesamtmaßnahme liegt bei etwa 380.000,00 EUR

(brutto).

Nach der Ausschreibung ist die Vergabe nach Losen vorgesehen, wobei die Aufteilung

entsprechend der territorialen Gliederung der Oberförstereien erfolgte. Nach Punkt d)

der Vergabebekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot

erteilt werden. Die Angebotsfrist endete am 19. Dezember 2006.

In der Leistungsbeschreibung bezifferte der Auftraggeber je Los die für Einschlag und

Rücken geschätzte Gesamtmenge (in Erntefestmeter ohne Rinde - Efm o. R.) sowie die

geschätzten Sortimentsmengen. Er benannte die Altersstufen der geschätzten

Gesamtmenge (Efm) sowie die Zeiträume für die Leistungserbringung.

Der Auftraggeber gab eine Tabelle vor, die durch die Bieter wie folgt mit Preisen zu

hinterlegen war:

Die linke Spalte gibt den ausscheidenden Bestand in Vorratsfestmeter mit Rinde/Baum

an. Die drei rechten Spalten mit den Entnahmemengen, bezogen auf einen Hektar, sind

untergliedert nach dem Alter des ausscheidenden Holzbestandes.

Die Verteilung der Gesamtmenge (Efm o. R.) auf die Einzel-Entnahmemengen je Stärke

entsprechend der vorgegebenen Matrix wurde den Bietern nicht bekannt gegeben.

Zuschlagskriterien wurden durch den Auftraggeber ebenfalls nicht genannt.

Die Antragstellerin forderte die Verdingungsunterlagen an. Mit Schreiben vom 13.

Dezember 2006 (Bl. 58-60 1 VK 3/07) rügte sie unter Hinweis auf § 2 Nr. 3 VgV sowie

Abschnitt 2 der VOL/A wegen Überschreiten des Schwellenwertes die Fehlerhaftigkeit des

Verfahrens. Sie beanstandete, dass keine Zuschlagskriterien angegeben waren. Des

Weiteren wies sie auf eine in Vergabeverfahren anderer Ämter für Forstwirtschaft

vorgenommene Untergewichtung unter Einbeziehung bestimmter Entnahmemengen

sowie deren Kalkulationserheblichkeit hin und bat um Mitteilung der entsprechenden

Entnahmemengen. Sie bemängelte zudem die ihrer Meinung nach unzureichende

Zusammenfassung des ausscheidenden Bestandes der ersten Kategorie "bis 0,05" ohne

eine weitere Differenzierung und bat insoweit um Mitteilung, ob 0,04 Vfm Stückvolumen

die unterste Grenze für Harvestereinschlag sei.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 (Bl. 62 1 VK 3/07) wies der Auftraggeber die

Antragstellerin darauf hin, dass das Vergabeverfahren nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A

(Dienstleistung nach Anhang I B) durchgeführt werde. Eine Bekanntgabe von

Zuschlagskriterien erfolge deshalb nicht. Die Angabe der einzelnen Entnahmemengen

für die jeweilige Oberförsterei sei nach dem 2. Erlass des Ministeriums für Ländliche

Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz (MLUV) vom 16. August 2005 zum

Vergabeverfahren von Forstbetriebsarbeiten in der Landesforstverwaltung B. nicht

vorgesehen.

Die Antragstellerin gab am 18. Dezember 2006 ein Angebot für die Lose 2, 3/1, 3/2, 4, 5,

6, 7/1, 7/2 und 7/3 ab.

Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes multiplizierte der Auftraggeber die den

Bietern nicht bekannt gegebenen Einzel-Entnahmemengen je Stärke und

Entnahmemenge in Efm o. R. mit den von den Bietern angebotenen Preisen je Stärke

und Entnahmemenge in Efm o. R. und ermittelte so den Gesamtpreis der angebotenen

Leistung.

Die Antragstellerin belegte im Rahmen der Bieterreihenfolge in Bezug auf die Lose 2, 5

und 6 Rang 4, in Bezug auf die Lose 3/1, 4, 7/1, 7/2 und 7/3 Rang 3 sowie in Bezug auf

das Los 3/2 Rang 2.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006, bei der Antragstellerin eingegangen am 27.

Dezember 2006, informierte der Auftraggeber die Antragstellerin, dass auf ihr Angebot

nach § 25 Nr. 3 VOB/A nicht der Zuschlag erteilt werden könne und verwies dabei auf

das Zuschlagskriterium "Preis". Es sei beabsichtigt, den Zuschlag für die Lose 2 bis 7

den Beigeladenen zu erteilen.

Die Lose 6 und 7/1 - 3 (Los 7 ist die Oberförsterei W.) sollten auf die Beigeladene Wald

und Holz S. und F. F. GbR zugeschlagen werden. Herr F. F. ist Forstamtmann im Revier

D., das zur Oberförsterei W. gehört.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2006 rügte die Antragstellerin die Vorgehensweise des

Auftraggebers unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 13. Dezember 2006 als

vergaberechtswidrig. Ergänzend führte sie aus, dass aufgrund offensichtlicher

Verwandtschaft mit einem der Revierförster oder aufgrund ähnlicher intensiver Kontakte

mit dem jeweiligen Revierförster aus vorangegangenen Beauftragungen nicht

auszuschließen sei, dass die für die Wertung entscheidenden Einzel-Entnahmemengen

den für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmen bekannt gewesen seien. Des

Weiteren bat die Antragstellerin um Mitteilung, ob bzw. wie die der Vergabe zugrunde

gelegte PEFC-Zertifizierung berücksichtigt worden sei.

Der Auftraggeber lehnte fernmündlich gegenüber der Antragstellerin eine Korrektur der

Vergabeentscheidung ab. In diesem Zusammenhang wies er auf die Einbeziehung

konkreter Entnahmemengen bei der Angebotsauswertung und die fehlende

Berücksichtigung einer PEFC-Zertifizierung auf Seiten der Bieter hin.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 3. Januar 2007 bei der Vergabekammer des Landes

Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie die Vergabeentscheidung

des Auftraggebers weiter beanstandet.

Ergänzend hat sie vorgetragen, die unterbliebene Bekanntgabe der Zuschlagskriterien

führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Wettbewerbs-

und Transparenzgebotes und mache die Leistungsbeschreibung unvollständig. Die

fehlende Bekanntgabe der bei der Preisbewertung berücksichtigten Entnahmemengen

(Untergewichtung) stelle ebenfalls einen Verstoß gegen das Gebot der vollständigen

Leistungsbeschreibung dar. Die unvollständige Beschreibung der Sonderleistung in Los 6

und die nicht vorgenommene Begrenzung der Größenordnung in der ersten Kategorie

zum ausscheidenden Bestand führe ebenfalls zur Unvollständigkeit der

Leistungsbeschreibung sowie zur Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Eine

Vor-Ort-Besichtigung bei den jeweiligen Revierförstereien sei der Antragstellerin

innerhalb der kurzen Fristen nicht mehr möglich gewesen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag in den Losen 2, 3/1, 3/2, 4, 5,

6, 7/1, 7/2 sowie 7/3 zu erteilen,

2. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der

zustande gekommene Vertrag nichtig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt

ist,

3. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor

Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und nach der Rechtsauffassung

der Vergabekammer wiederholt durchzuführen,

4. hilfsweise den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben

und nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut im Wege der öffentlichen

Ausschreibung und nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

Der Auftraggeber hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin abzuweisen.

Der Auftraggeber hat vorgetragen, die Angebotspreise würden nach dem Erlass des

MLUV vom 22. August 2005 mit Hilfe eines IT-Programmes verglichen und bewertet.

Dem Bieter stünden die für die Preisbildung maßgeblichen Faktoren zur Verfügung. Dies

sei der Ort der Leistung (Oberförsterei bzw. Revier) und die Menge des maschinell

einzuschlagenden bzw. zu rückenden Holzes nach Sortimenten und Bestandsalter. Eine

darüber hinaus gehende Darstellung des einzelnen Waldbestandes würde an der Praxis

vorbeigehen. Der Forstbetrieb sei zahlreichen Zufällen unterworfen, wie zum Beispiel

Sturmschäden oder Insektenbefall, so dass vielfach von den ursprünglich geplanten

Waldbeständen bzw. Hiebsorten abgewichen werden müsse. Der Anteil der zufälligen

Nutzungen betrage im langjährigen Durchschnitt 15 bis 25 % der gesamten Holzmenge.

Abgesehen davon, könnten die Bieter auch nur stichprobenartig die Hiebsorte

besichtigen.

Der Vorwurf der Antragstellerin, der Inhaber eines Unternehmens, das für den Zuschlag

vorgesehen sei, sei mit einem Revierförster verwandt, beziehe sich auf die Firma Wald &

Holz S. und F. F. GbR. Herr F. F. habe mit seinem Sohn S. im Jahr 2005 dieses

Forstunternehmen gegründet. Herr F. F. habe in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 31.

Dezember 2006 Sonderurlaub in Anspruch genommen. Er habe an der

Wirtschaftsplanung für die hier in Rede stehenden Leistungen nicht mitgearbeitet.

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 7.2.2007 den Nachprüfungsantrag

zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, auf die hier zu vergebenden

Dienstleistungen sei das Vergaberechtsregime nicht in vollem Umfang anzuwenden. Es

könne nur gerügt werden, dass die Bestimmungen der technischen Spezifikation nicht

eingehalten seien, die gebotene Bekanntgabe unterblieben sei oder ein Verstoß gegen

das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot vorliege. Dabei könnten diese

Grundsätze nicht als Einfallstor dafür dienen, das ungeschmälerte Vergaberegime

wieder herzustellen. Verstöße gegen die Neutralitätspflicht des Auftraggebers könnten

nicht festgestellt werden. Dass dem Bieter F. unbefugt Informationen zu Zwecken des

Wettbewerbs mitgeteilt wurden, habe die Antragstellerin nicht bewiesen.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 12.2.2007, hat die Antragstellerin durch bei

Gericht am 26.2.2007 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Vergabekammer das Vergaberegime nur

eingeschränkt für anwendbar gehalten hat. Zu Unrecht habe die Vergabekammer die

Basisparagraphen der VOL/A nicht angewandt. Im übrigen habe der Auftraggeber die zu

vergebende Leistung nicht vollständig beschrieben. Dies sei ein Verstoß gegen den

allgemeinen Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz. Auch wolle

der Auftraggeber einen Bieter berücksichtigen, an dem der Revierförster F. beteiligt sei,

der bei der Schätzung der Entnahmemengen tätig gewesen sei.

Der Senat hat durch Beschluss vom 12.3.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen

Beschwerde der Antragstellerin bezogen auf die Lose 2-5 und 7 verlängert, hinsichtlich

des Loses 6 hat er den Antrag trotz Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde

zurückgewiesen, weil als Ausführungszeitpunkt für die zu vergebenden Leistungen ein

Zeitpunkt vorgesehen war, der bis zu einer Entscheidung des Senates in der Sache

verstrichen sein würde. Mit Beschluss vom gleichen Tage hat der Senat die für die Lose

2-5 und 7 vorgesehenen Bieter beigeladen.

Der Auftraggeber hat nach dem Beschluss des Vergabesenates vom 12.3.2007 das Los

6 zugeschlagen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat haben die

Antragstellerin und der Auftraggeber das Verfahren hinsichtlich des Loses 6

übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose

2, 3/1, 3/2, 4, 5, 7/1, 7/2 sowie 7/3 in den Stand nach Aufforderung zur Angebotsabgabe

und vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen und nach der

Rechtsauffassung des Senates wiederholt durchzuführen,

3. hilfsweise, den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren

aufzuheben und nach der Rechtsauffassung des Vergabesenates erneut im Wege der

öffentlichen Ausschreibung durchzuführen.

Der Auftraggeber beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Auftraggeber hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig.

Ergänzend trägt er vor, der ehemalige Revierförster F. F. sei bis zu seiner Beurlaubung

ab dem 1.7.2006 nicht mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren beschäftigt

gewesen und habe auch keine Gelegenheit erhalten, Einfluss bzw. Kenntnis von

Entnahmemengen zu nehmen.

Zuschlagskriterien seien die Umweltvorsorge, Technik/Ausrüstung und der Preis

gewesen. Dass das Verfahren transparent gewesen sei, ergebe sich aus dem Umstand,

dass außer der Antragstellerin kein anderer Bieter die fehlende Transparenz gerügt

habe.

Die Beigeladenen haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten

wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt

und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Er war auch

zulässig und begründet, soweit die Beteiligten das Verfahren wegen des zwischenzeitlich

erfolgten Zuschlags bezogen auf das Los 6 übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

1.) Der zu vergebende Auftrag fällt in den Anwendungsbereich des Vergaberegimes. Er

ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB. Dieser Auffangtatbestand

ist grundsätzlich weit zu bestimmen.

Allerdings gibt es bei der vergaberechtlichen Behandlung der Dienstleistungsaufträge

wesentliche Unterschiede. Die inzwischen außer Kraft getretene Dienstleistungsrichtlinie

RL 92/50/EWG und die sie ersetzende Richtlinie 2004/18/EG unterscheiden zwischen

vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungsaufträgen, die sie jeweils in einem Anhang

auflisten. Sie unterwerfen die beiden Kategorien von Leistungen jeweils äußerst

unterschiedlichen Regeln, die rechtlich wie wirtschaftlich bedeutende Branchen aus dem

Reglement des Vergaberechtes herausnehmen. So unterscheiden die Richtlinien

zwischen Aufträgen, die Dienstleistungen ihrer Anhänge I bzw. II A zum Gegenstand

haben und Aufträgen, die Dienstleistungen im Sinne der Anhänge I bzw. II B zum

Gegenstand haben. Die zuletzt genannten Dienstleistungsaufträge unterfallen nur in

geringfügigem Umfang dem Vergaberegime. Erst nach Zuordnung eines Auftrags in

eine der dort benannten Kategorien kann das bei der Auftragsvergabe anzuwendende

Verfahren bestimmt werden (OLG Brandenburg NZBau 2003, 688, 692).

Jedenfalls stellen Dienstleistungsaufträge aber, sowohl vor- wie auch nachrangiger

Kategorie, Dienstleistungsaufträge im Sinne der §§ 99, 100 Abs. 1 GWB dar. Damit ist,

wenn wie hier der Schwellenwert überschritten ist, auch hinsichtlich nachrangiger

Dienstleistungsaufträge ein Nachprüfungsverfahren eröffnet.

2.) Die Antragstellerin hat verschiedene Vergaberechtsverstöße unverzüglich gerügt, §

107 Abs. 3 GWB. Ob das entsprechende Verhalten des Auftraggebers tatsächlich ein

Verstoß gegen das anzuwendende Vergaberecht darstellt, ist eine Frage der

Begründetheit des Nachprüfungsantrages.

II. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Senat hat deshalb die teilweise

Wiederholung des Vergabeverfahrens angeordnet. Die Fehlerhaftigkeit der

Ausschreibung ist nicht beanstandet worden. Das Vergabeverfahren war deshalb in den

Zeitpunkt nach der öffentlichen Ausschreibung zurückzuversetzen. Der Auftraggeber

muss die Verdingungsunterlagen erneut an die Bieter versenden, die sie auf die

Ausschreibung hin bei ihm angefordert haben. Dabei muss er die

Verdingungsunterlagen zum einen dahingehend anpassen, dass sich infolge Zeitablaufs

die Ausführungszeiträume verschieben. Im übrigen hat er die Verdingungsunterlagen

inhaltlich entsprechend den nachstehenden Ausführungen neu zu fassen.

1.) Zwar unterliegen Verfahren, welche die Vergabe von Dienstleistungen nach dem

Anhang I B zur VOL/A betreffen, einem nur beschränkten Vergaberegime. Dies ergibt

sich aus § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, wonach diese Dienstleistungen nach den

Basisparagraphen des zweiten Abschnitts der VOL/A vergeben werden und nur zwei a-

Paragraphen zur Anwendung gelangen, nämlich die §§ 8a und 28a VOL/A.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen

praktisch keinen Regelungen unterliege. Ob diese Auffassung angesichts des Wortlauts

von § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zutreffend ist, der ausdrücklich die Basisparagraphen der

VOL/A für anwendbar erklärt, ist zweifelhaft. Einigkeit besteht aber, dass jedenfalls die

vergaberechtlichen Grundregeln wie das Diskriminierungsverbot und das

Transparenzgebot gelten.

2.) Der Auftraggeber hat hier das Transparenzverbot verletzt, indem er weder die von

ihm herangezogenen Wertungskriterien noch deren Untergewichtung angegeben hat. Er

hat außerdem das Gleichbehandlungsgebot nicht beachtet, weil er die Angebote der

Bieter mit unterschiedlichen Kriterien bewertet hat.

Die Auftraggeber haben in den Verdingungsunterlagen oder in der

Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung sie

vorsehen. Zu Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 (BKR;

ABl. Nr. L 199 vom 9.8.1993, S. 54 ff.) hat der EuGH in einem

Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG am 12.12.2002 (Rs. C-470/99 –

Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141) geurteilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber,

der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der

Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert

werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung

oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (Tz. 100). Zu den anzugebenden

Kriterien gehören danach auch die vom Auftraggeber zum Zweck einer Gewichtung der

Zuschlagskriterien aufgestellten Regeln, mit denen Bewerbungen einer Bewertung in

einem sog. Scoring-Verfahren (d.h. einem Verfahren zur Vergabe von Wertungspunkten)

unterzogen werden sollen (Tz. 20, 21, 97). Es solle dadurch – so der EuGH –

gewährleistet sein, dass Bietern vor der Vorbereitung ihrer Angebote gerade auch die

relative Bedeutung der Zuschlagskriterien bekannt sei. Nur so könne die Einhaltung der

vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz

sichergestellt werden (Tz. 98).

Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH sind indes nicht nur in Vergabeverfahren,

die – als national umgesetztes Recht – unmittelbar den auf den EG-Vergaberichtlinien

beruhenden a-Paragraphen der Verdingungsordnungen unterliegen, sondern

gleichermaßen in jenen Verfahren zu beachten, die – wie im Streitfall (vgl. § 1 a Nr. 2

Abs. 2 VOL/A in Verbindung mit Anhang I B, Kategorie 27, sonstige Dienstleistungen) –

im Wesentlichen nach den Basisparagraphen der Verdingungsordnungen durchzuführen

sind. Denn die in den EG-Vergaberichtlinien (und für Dienstleistungen ausdrücklich in § 9

a VOL/A) normierte Forderung, dass der Auftraggeber den Bietern alle

Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, bekannt zu geben hat, fußt – wie der

EuGH im genannten Urteil ausgeführt hat - auf den allgemeinen vergaberechtlichen

Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, die in § 97 Abs. 1, 2 GWB Ausdruck

gefunden haben (vgl. BGH NJW 1998, 3644, 3646). Beide Grundsätze gelten in allen nach

dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren. Daraus folgt, dass auch

in Vergabeverfahren, für die – wie im vorliegenden Fall (vgl. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und

Anhang I B) - die Basisparagraphen der Verdingungsordnung gelten, der Auftraggeber

spätestens mit der Übersendung oder Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen den

Bietern alle Zuschlagskriterien mitzuteilen hat, deren Verwendung er vorsieht, sofern er

diese im Voraus festgelegt hat. Zu den bekannt zu gebenden Kriterien zählen ebenso

die im Voraus aufgestellten Unter- (oder Hilfs-) Kriterien, Gewichtungskriterien und eine

Bewertungsmatrix, die der Auftraggeber bei der Angebotswertung verwenden will (OLG

Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005, Verg 77/04, OLG Düsseldorf, Beschluss vom

16.2.2005, VII-Verg 74/04, jeweils zitiert nach Juris).

3.) Der Auftraggeber hat hier weder Eignungs- noch Zuschlagskriterien mit der

hinreichenden Eindeutigkeit festgelegt.

a.) Wie sich aus dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren und in der mündlichen

Verhandlung vor dem Vergabesenat ergibt, hat der Auftraggeber hinsichtlich der zum

Einsatz kommenden Technik und hinsichtlich der Umweltvorsorge bei den Bietern eine

grundsätzliche Eignung vorausgesetzt. Für den Fall, dass diese Eignung nicht gegeben

ist, wollte er Bieter von der Wertung ausschließen. Welche Voraussetzungen dies im

einzelnen sind, wird aus den Verdingungsunterlagen jedoch nicht deutlich. Dies wird der

Auftraggeber zu beheben haben.

So hat der Auftraggeber bei der geforderten "Auflistung der zum Einsatz kommenden

Technik" lediglich nach der Bezeichnung der Maschine, dem Baujahr, der Anzahl und

nach der Maschinenbreite gefragt. Diesen Fragebogen muss ein Bieter nicht dahin

verstehen, dass sein Maschinenpark Grund für seinen Ausschluss vom

Vergabeverfahren sein kann.

Den Verdingungsunterlagen ist nicht zu entnehmen, welche Maschinen der Auftraggeber

als nicht ausreichend geeignet ansieht. So ist unklar, ob manche Hersteller oder

manche Maschinentypen nicht zugelassen sein sollen. Es wird auch nicht deutlich, ob ein

Bieter ausgeschlossen werden soll, wenn seine Maschinen ein bestimmtes Alter

überschritten haben. In den vom Auftraggeber neu zu erstellenden

Verdingungsunterlagen wird er deshalb unmissverständlich anzugeben haben, ob und

wenn ja, welche Anforderungen an die Technik den Charakter von Mindestbedingungen

haben, die den Auftraggeber zum Ausschluss des Bieters berechtigen sollen.

Weiter hat der Auftraggeber in der Ausschreibung bei der Art der Leistung angegeben,

dass sie nach den verbindlichen Vorschriften der PEFC-Zertifizierung zu erfolgen habe.

Ob es sich dabei um ein Eignungskriterium oder um eine Konkretisierung des

Vertragsinhalts handeln soll, ist jedoch weder im Verfahren vor der Vergabekammer

noch vor dem Vergabesenat deutlich geworden.

Wenn der Auftraggeber - wie im Verfahren vor der Vergabekammer angedeutet - mit

diesem Hinweis auf die PEFC-Standards zum Ausdruck bringen wollen sollte, dass z. B.

bestimmte Rückegassenabstände einzuhalten sind und dass biologische abbaubare

Hydrauliköle zu verwenden sind, handelt es sich um Modalitäten der

Leistungserbringung, die Vertragsbestandteil sind und damit die Leistungsbeschreibung

konkretisieren.

Sollte der Auftraggeber jedoch darüber hinaus erwarten, dass die Bieter nachweisen,

dass sie in der Lage sind, den zu vergebenden Auftrag nach diesen Anforderungen zu

erfüllen, indem sie zum Beispiel besondere Qualifikationen oder Zertifizierungen

vorlegen müssen, handelt es sich um ein Eignungskriterium. Dass dies gemeint sein soll,

lässt der Vortrag des Auftraggebers vermuten, die Umweltvorsorge sei

Zuschlagskriterium.

Ob er mit dem Hinweis auf die PEFC-Zertifizierung lediglich die Leistung beschreiben

oder aber besondere Anforderungen an die Bieter stellen wollte, wird der Auftraggeber in

den neu zu erstellenden Verdingungsunterlagen klarzustellen haben.

b.) Der Auftraggeber hat des weiteren keine Zuschlagskriterien benannt. Auch hat er die

von ihm herangezogenen Zuschlagskriterien nicht gleichmäßig auf alle Bieter

angewandt.

Der Auftraggeber hat in der Vergabebekanntmachung angegeben, dass der Zuschlag

auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll. Das bedeutet dass eine reine

Preiswertung unzulässig ist. Es muss vielmehr - neben der Preiswertung - eine Wertung

anhand der vom Auftraggeber außerdem herangezogenen Wertungskriterien erfolgen.

Den Verdingungsunterlagen lässt sich kein Wertungskriterium entnehmen. Die von ihm

der Wertung zugrunde zu legenden Kriterien wird der Auftraggeber noch zu benennen

haben.

aa.) Auch die Preiswertung des Auftraggebers ist mangelhaft. Die von den Bietern

angebotenen Einzelpreise sollten nicht Zuschlagskriterium sein. Sie waren lediglich Teil

einer vom Auftraggeber vorgenommenen und den Bieter vorab nicht mitgeteilten

Berechnung.

Es widerspricht dem Transparenzgebot, dass der Auftraggeber den Bietern die

konkreten, von ihm geschätzten und später der Preiswertung zugrunde gelegten

Entnahmemengen der jeweiligen Preis-/Größenkategorie nicht mitgeteilt hat.

Zwar hat der Auftraggeber die Gesamtmenge in Erntefestmeter ohne Rinde für jedes

Los angegeben. Diese Angabe ist jedoch nicht ausreichend.

Wie sich aus seiner Wertung ergibt, hat der Auftraggeber konkrete Entnahmemengen für

die Stärke des ausscheidenden Bestandes für seine Preiswertung herangezogen und

durch Multiplikation mit den von den Bietern angebotenen Preisen eine

Gesamtvergütung für das jeweilige Los errechnet. Die Bieter hatten insgesamt 15 Preise

anzugeben. Von diesen Preisen hat der Auftraggeber eine den Bietern nicht angegebene

Zahl von Preisen verwendet, sie mit einem unbekannten Multiplikator multipliziert und

dann einen Gesamtpreis ausgeworfen, der aus Sicht der Bieter rechnerisch als das

Ergebnis einer Rechenoperation mit mehreren Unbekannten anzusehen ist. Dies ist mit

dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren.

Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst deutlich

gemacht, dass es in der Natur des hier zu vergebenden Auftrages liegt, dass die

Einzelentnahmemengen nicht genau geschätzt werden können, dass sich vielmehr

häufig erst nach der Holzernte ergibt, in welche Preis-Kategorie der ausscheidende

Bestand fällt und dass im Einzelfall dann auf Preise zurückgegriffen werden muss, die der

rechnerischen Bewertung des konkreten Angebots überhaupt nicht zugrunde gelegt

wurden.

Dann müssen die Bieter jedoch wenigstens vor Abgabe ihres Angebotes darüber

informiert werden, auf welche der von ihnen angebotenen Preise es für die

Zuschlagsentscheidung ankommt und auf welche nicht.

Sie müssen darüber hinaus wissen, von welchen Einzelentnahmemengen der

Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung ausgeht. Dies gilt vor allem deshalb, weil

angesichts der teilweise geringen preislichen Abstände geringfügige Verschiebungen der

Schätzungen dazu führen können, dass sich die Zuschlagsentscheidung ändert. Wird

deshalb - wie der Auftraggeber in der mündliche Verhandlung vor dem Senat mitgeteilt

hat - noch nach Abgabe der Angebote die Entnahmemenge geschätzt, ist eine Kontrolle

der Vergabeentscheidung auf ihre Nachvollziehbarkeit nicht mehr gewährleistet. Es wäre

dann möglich, den Spielraum bei der Schätzung der Entnahmemengen an den

Angeboten von bevorzugten oder nicht bevorzugten Bietern zu orientieren. Diese

"Gestaltungsmöglichkeit" ist mit den Grundsätzen des Vergaberechts nicht in Einklang

zu bringen.

Dem kann der Auftraggeber nicht entgegenhalten, da kein anderer Bieter bisher eine

entsprechende Rüge erhoben habe, müsse davon ausgegangen werden, dass allen

anderen Bietern hinreichend klar gewesen sei, was gefordert und wie vergeben wird.

Unbeanstandet gebliebene vergaberechtswidrige Verhaltensweisen des Auftraggebers

rechtfertigen es nicht, einem Nachprüfungsantrag, der dieses Vorgehen beanstandet,

den Erfolg zu versagen.

Der Auftraggeber muss auch nicht, wie er in der mündlichen Verhandlung zu bedenken

gegeben hat, einen erhöhten Aufwand bei der Schätzung der Einzelentnahmemengen

betreiben. Der Senat hält es nicht für erforderlich, die Schätzung zu präzisieren. Es ist

lediglich notwendig, den Bietern bei Aushändigung der Verdingungsunterlagen die

geschätzten Einzelentnahmemengen mitzuteilen, die der Auftraggeber seiner

Preiswertung zugrunde legen wird. Es ist dem Auftraggeber deshalb zuzumuten, die

Schätzung vor Versendung der Verdingungsunterlagen vorzunehmen und nicht erst

danach und in den Verdingungsunterlagen auf den Schätzcharakter dieser

Entnahmemengen hinzuweisen. Dies dürfte nur zu geringfügigen Verzögerungen führen,

weil das gesamte bisherige Vergabeverfahren von der Ausschreibung bis zum

beabsichtigten Zuschlag nicht einmal zwei Monate gedauert hat. Der Auftraggeber kann

im vorliegenden Fall auch prüfen, ob er nicht auf die bereits vorgenommene Schätzung

der Einzelentnahmemengen zurückgreifen kann.

bb.) Der Auftraggeber hat im übrigen die von ihm vorgenommene Preiswertung nicht als

Maßstab für seine Vergabeentscheidung genommen. Zwar hat er die von ihm

geschätzten Einzelentnahmemengen zur Ermittlung des Gesamt-Angebotspreises

herangezogen. Er hat jedoch nicht in jedem Falle den günstigsten Bieter zum Zuschlag

vorgesehen, sondern bei der Zuschlagsentscheidung bei mehreren Losen auch

berücksichtigt, welche Zuschläge die Bieter vorgesehen haben. Dabei hat er zusätzlich

noch eine Wahrscheinlichkeitsüberlegung angestellt, ob Zuschläge anfallen werden oder

nicht. In einem Fall hat er einen Bieter für ein Los vorgesehen, der geringe Zuschläge

vorgesehen hat, in einem anderen Fall hat er einen Bieter mit höheren Zuschlägen

bezuschlagen wollen mit der Überlegung, Zuschläge würden wohl nicht anfallen.

Teilweise hat er auch berücksichtigt, ob ein Bieter die Technik vor Ort hat.

Dieses Vorgehen lässt erkennen, dass der Auftraggeber den von ihm selbst entwickelten

Rechenweg, auf dem er zu einer preislichen Vergleichbarkeit der Angebote gekommen

ist, nicht einheitlich angewandt hat. Dies ist mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in

Einklang zu bringen.

Es ist zwar grundsätzlich möglich, Preise für wahrscheinliche Zuschläge in die

Wirtschaftlichkeitsbewertung mit einzubeziehen. Im vorliegenden Fall erscheint dieses

Vorgehen jedoch angesichts des Schätzcharakters der der Preisermittlung zu Grunde

gelegten Entnahmemengen ungewöhnlich. So wird keine transparente und

nachvollziehbare Preisbewertung erreicht. Der Auftraggeber hat vielmehr bei der

Ermittlung der geschätzten Einzelentnahmemengen dafür Sorge zu tragen, dass dem

Risiko, dass die Schätzung nicht richtig sein sollte, ausreichend Rechnung getragen wird.

Schnelle Verfügbarkeit der Technik ist im gesamten Nachprüfungsverfahren nicht als

Zuschlagskriterium genannt worden. Soweit der Auftraggeber bei einem Los die

räumliche Nähe zum Einsatzort als Kriterium berücksichtigt und zum Anlass für eine

Zuschlagsentscheidung zugunsten eines teureren Bieters genommen hat, ist dies

jedenfalls unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten nicht nachzuvollziehen. Es hätte eher

nahe gelegen, die Bieter aufzufordern mitzuteilen, ob sie einen Nachlass gewähren,

wenn sie mehrere Lose in räumlicher Nähe erhalten. Ob der Auftraggeber dieses

Preisinstrument benutzen will, wird er bei der Neufassung der Verdingungsunterlagen zu

entscheiden haben.

cc.) Wenn der Auftraggeber Wert darauf legen sollte, dass Technik schnell verfügbar ist,

und dies - auch gegenüber einem höheren Preis - als ausschlaggebend für seine

Vergabeentscheidung ansehen will, hat er dieses Wertungskriterium einschließlich seiner

Gewichtung gegenüber dem weiteren Wertungskriterium des Preises den Bietern

mitzuteilen.

4.) Bei dem teilweise zu wiederholenden Vergabeverfahren muss die Bietergemeinschaft

F. GbR nicht ausgeschlossen werden.

Bei dem Mitglied der Bietergemeinschaft F. F. handelt es sich nicht um eine nach § 16

VgV ausgeschlossene Person. Er war auch nicht Projektant, der an der

Vergabeentscheidung selbst oder seiner Vorbereitung beteiligt gewesen wäre, § 4 Abs. 5

VgV

Zwar erscheint es durchaus möglich, dass er Kenntnisse hat, die es ihm ermöglicht

haben dürften, sein Angebot besser zu kalkulieren als die Mitbewerber.

Soweit dies die Kenntnis der Örtlichkeiten ist, kann dies nicht dazu führen, dass er

ausgeschlossen werden muss. Es kann keinem Bieter vorgeworfen werden, dass er gute

Ortskenntnisse hat. Soweit es die Kenntnis der Art des auszuscheidenden Bestandes

und der dabei in verschiedenen Kategorien anfallenden Einzelmengen angeht, ist der

Auftraggeber in der Lage, den möglichen Wettbewerbsnachteil der übrigen Bieter gemäß

§ 4 Abs. 5 VgV dadurch auszugleichen, dass er ihnen die ihm bekannten, für die

Preisermittlung maßgeblichen Einzelentnahmemengen mitteilt.

Auch wenn der Revierförster auf Seiten des Auftraggebers bei der Durchführung und

Abrechnung des erteilten Auftrages tätig zu werden hat, weil er das angefallene Holz zu

begutachten und zu entscheiden hat, in welche Entnahmekategorie es fällt und damit,

welcher Preis vom Auftraggeber hierfür zu zahlen ist, kann dies nicht zu einem

Ausschluss des Bieters F. führen. Dieser Fall ist in § 16 VgV nicht geregelt, bietet mithin

keine Grundlage für eine Ausschlussentscheidung.

5.) Dass die Zusammenfassung des ausscheidenden Bestandes der ersten Kategorie

"bis zu 0,05" ohne eine weitere Differenzierung unzureichend wäre, hat die

Antragstellerin zwar gerügt. Jedoch ist nicht nachvollziehbar dargelegt, welchen sie

benachteiligenden Einfluss dies auf ihre Kalkulation gehabt haben soll. Es ist auch nicht

erkennbar geworden, inwiefern darin ein Verstoß gegen allgemeine Prinzipien des

Vergaberechts liegen soll.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 91a ZPO, 128 Abs. 4 GWB. Der

Auftraggeber hat hier grundlegende Regeln des Vergaberechts verletzt, so dass es

angemessen erscheint, ihm die Kosten insgesamt aufzuerlegen, auch wenn die

Antragstellerin mit einzelnen Rügen nicht durchdringt. Auch soweit es das Los 6 angeht,

sind dem Auftraggeber nach billigem Ermessen entsprechend § 91a ZPO die Kosten

aufzuerlegen. Der Senat hat dieses Los nur deshalb zum Zuschlag freigegeben und

damit eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens herbeigeführt, um zu verhindern,

dass das Nachprüfungsverfahren dazu führt, dass die ausgeschriebenen Arbeiten

überhaupt nicht ausgeführt werden.

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