Urteil des OLG Brandenburg, Az. 4 U 84/09

OLG Brandenburg: entgangener gewinn, treu und glauben, nennwert, vorteilsausgleichung, rendite, erwerb, anlageberatung, vertragsübernahme, beratungsvertrag, abtretung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 84/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 249 BGB, § 252 BGB, § 291
BGB, § 288 Abs 1 BGB, § 320
BGB
Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung:
Verzinsungspflicht bei Zug-um-Zug-Vorbehalt gegen
Vorteilsausgleichung; Annahmeverzug des Schädigers
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Kammer des Landgerichts Frankfurt
(Oder) vom 28. Mai 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,00 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von
ihm bei der H…bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe
von 22.750,00 € zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.
November 2014 freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen
steuerlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass die steuerlichen
Verlustzuweisungen aufgrund seiner Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert
von 50.000,00 € von den Finanzbehörden zunächst anerkannt worden sind, diese jedoch
später die zunächst ergangenen Steuerbescheide widerrufen und den Kläger ohne
Berücksichtigung der bereits bezeichneten Verlustzuweisungen steuerlich veranlagt
haben.
4. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. – 3. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der
vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im
Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der
vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im
Nennwert von 50.000,00 € in Verzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung
einer teilweise darlehensfinanzierten Beteiligung an der „F… GmbH & Co.KG“,
Freistellung von aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen sowie Zahlung
entgangenen Gewinns in Anspruch und begehrt zudem die Feststellung des
Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.
Der Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M…
GmbH mit Zeichnungsschein vom 10. August 2004 in Höhe von 50.000,00 € zuzüglich
eines Agios in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals (2.500,00 €) an der F… GmbH &
Co.KG (im Folgenden: F… oder V…). Den Erwerb der Beteiligung finanzierte der Kläger,
wie es in der Anlagekonzeption als obligatorisch vorgesehen war, zu 45,5 % (22.750,00
€) über ein Darlehen bei der H…bank AG, den Restbetrag sowie das Agio (insgesamt
29.750,00 €) brachte er aus Eigenmitteln auf. Vorangegangen waren mehrere
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29.750,00 €) brachte er aus Eigenmitteln auf. Vorangegangen waren mehrere
Beratungsgespräche und schriftliche Informationen durch die Kundenberaterin der
Beklagten, deren langjähriger Kunde der Kläger ist. Der Inhalt der Gespräche mit dem
Kläger im Einzelnen ist streitig; unstreitig hat indes die Beklagte – insofern sind die
Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, auf die im übrigen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO
Bezug genommen wird, zu korrigieren – den Kläger nicht darüber aufgeklärt, dass sie für
die Vermittlung der Beteiligung ein Entgelt in Höhe von 8,45 % bis 8,72 % der
Zeichnungssumme erhielt.
Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden
nicht vorgenommen. Nach dem Ergebnis des u.a. gegen den Initiator des V…,
eingeleiteten strafrechtliches Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion
vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80
% zweckfremd investiert. Das Finanzamt … entzog dem Fonds daher die vorläufige
steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen
Grundlagenbescheid auf.
Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu
qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch beraten und über wesentliche Umstände,
namentlich die Innenprovision, nicht aufgeklärt zu haben. Die empfohlene Beteiligung
habe nicht seinen Anlagezielen entsprochen, denn er habe zwar eine Anlage mit
steuersparenden Auswirkungen, vor allem aber mit hoher Sicherheit zur Altersvorsorge
gesucht. Wahrheitswidrig sei die Anlage als absolut sicher dargestellt worden.
Der Kläger meint, er könne nach alledem Erstattung des Erwerbspreises Zug-um-Zug
gegen Übertragung der Geschäftsanteile verlangen. Steuervorteile seien wegen der
absehbaren Steuernachforderungen nicht in Abzug zu bringen. Als entgangenen Gewinn
könne er Zinsen in Höhe von 4 % verlangen, denn er hätte die Gelder festverzinslich
angelegt und bei einer Fondslaufzeit bis 2014 mindestens eine Rendite in dieser Höhe
erzielen können.
Die Beklagte stellte Beratungsfehler in Abrede und wandte ein, sie sei ohnehin lediglich
als Anlagevermittlerin tätig geworden. Für den anlageerfahrenen Kläger habe seinerzeit
die steuerliche Verlustzuweisung im Vordergrund gestanden. Der beantragte Zug-um-
Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, der Antrag auf Feststellung des
Annahmeverzuges sei daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung
der Beteiligung unbegründet. Der Vortrag zum entgangenen Gewinn sei unsubstantiiert
und werde bestritten.
Das Landgericht hat der Klage, mit Ausnahme eines Teils des Feststellungsbegehrens,
stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünde der
Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Zwischen den Parteien sei ein
Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Hierzu genüge, wenn im
Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung
stattfinde; einer Entgeltvereinbarung bedürfe es nicht. Eine intensive Beratungssituation
und das persönliche Vertrauen, das der Kläger als anlagewilliger und langjähriger Kunde
der Beklagten entgegengebracht habe, hätten beide Parteien geschildert. Die Beklagte
habe den Beratungsvertrag bereits dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht darauf
aufmerksam gemacht habe, dass sie für die Vermittlung der Anlage eine Innenprovision
in Höhe von 8,25 bis 8,75 % der Zeichnungssumme erhalten habe. Für den
anlagewilligen Kunden habe es so ausgesehen, als sei ihm der Fonds allein wegen der
steuerrechtlichen Vorteile, vielleicht noch wegen der hohen Rendite und der „Garantie“
empfohlen worden; tatsächlich habe möglicherweise die hohe Rückvergütung
erheblichen Anreiz gegeben, gerade diese Anlage zu empfehlen. Daher sei es nach der
überzeugenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (WB 2009, 459) geboten, über
Rückvergütungen, unabhängig von ihrer Höhe, aufzuklären. Eine Aufklärung sei nicht
durch die Ausweisung von Nebenkosten in dem Prospekt erfolgt. Die zugunsten des
Klägers streitende Vermutung, dass er sich bei zutreffender Aufklärung nicht für die
Anlage entschieden hätte, habe die Beklagte nicht widerlegt.
Der Kläger sei danach so zu stellen, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Für die
Zug-um-Zug-Verpflichtung genüge es, dass er die Übertragung der Beteiligung anbiete.
Scheitere sie aus Gründen, die nicht in seinem Verantwortungsbereich liege, könne er
gleichwohl Vollstreckung in der Hauptsache verlangen. Das Feststellungsbegehren sei
dahin einzuschränken, dass der Kläger bloß von künftigen steuerlichen Nachteilen
freizustellen sei, die aus der Beteiligung noch resultieren können. Ob diese unmittelbar
oder mittelbar kausal sein müssen oder überhaupt zuzurechnen sind, sei im
anschließenden Verfahren zu klären. Weitergehende wirtschaftliche Nachteile seien
allerdings nicht dargelegt. Auf ein etwaiges Recht des Klägers, das
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allerdings nicht dargelegt. Auf ein etwaiges Recht des Klägers, das
Anteilsfinanzierungsdarlehen wegen unzulänglicher Widerrufsbelehrung zu widerrufen,
könne er schon deshalb nicht verwiesen werden, denn es sei nicht zu erwarten, dass die
H…bank AG solch einen Widerruf klaglos anerkenne.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie zunächst ihr
erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren vollständig weiter verfolgt und ihre
Rechtsansichten – namentlich zum Nichtbestehen einer Aufklärungspflicht, zum
unvermeidbaren Rechtsirrtum und zum Mitverschulden des Klägers wegen
vermeintlicher Widerruflichkeit des Anteilsfinanzierungsdarlehens – wiederholt und
vertieft hat.
Mit Schriftsatz vom 29. März 2010 hat die Beklagte eine haftungsbegründende
fehlerhafte Anlageberatung eingeräumt, hält aber daran fest, dass dem Kläger weder
entgangener Gewinn noch – da Schuldnerverzug nicht eingetreten sei – Prozesszinsen
zustünden. Mangels eines wirksamen Angebots zur Übertragung des Fondsanteils – die
eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages und nach dem Gesellschaftsvertrag die
Zustimmung des Komplementärs und Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens
erfordere – sei ein Annahmeverzug nicht eingetreten.
Nach Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt die Beklagte zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 28. Mai 2009 insoweit
abzuändern und die Klage abzuweisen, als sie über die folgende Tenorierung hinausgeht:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,00 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich
des von ihm bei der H…bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in
Höhe von 22.750,00 € zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.
November 2014 freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen
steuerlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass die steuerlichen
Verlustzuweisungen aufgrund seiner Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert
von 50.000,00 € von den Finanzbehörden zunächst anerkannt worden sind, diese jedoch
später die zunächst ergangenen Steuerbescheide widerrufen und den Kläger ohne
Berücksichtigung der bereits bezeichneten Verlustzuweisungen steuerlich veranlagt
haben.
4. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. – 3. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung
der vom Kläger am 10. August 2004 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH &
Co.KG im Nennwert von 50.000,00 € an die Beklagte.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung
II.
Die Berufung ist zulässig.
In der Sache hat die Berufung – nach dem Eingeständnis eines den Schadensersatz
begründenden Beratungsfehlers und der teilweisen Berufungsrücknahme stehen
ohnehin nur noch der entgangene Gewinn, die Prozesszinsen und der Annahmeverzug
im Streit – lediglich teilweise, nämlich insoweit Erfolg, als der Kläger entgangenen Gewinn
in Höhe einer jährlichen Rendite von 4 % geltend gemacht hat.
1.
Der Kläger kann von der Beklagten nicht, wie beantragt, Zahlung von 4 % Zinsen auf
den Eigenkapitalanteil der Beteiligungssumme zuzüglich Agio (insgesamt 29.750,00 €)
für den Zeitraum ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage als
entgangenen Gewinn gemäß den §§ 249, 252 BGB verlangen.
Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital
in der hier vorliegenden Größenordnung von fast 30.000,00 € nicht ungenutzt verwahrt,
sondern anderweitig angelegt worden wäre. Der Kläger hat aber, trotz des
unmissverständlichen Bestreitens der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 13.
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unmissverständlichen Bestreitens der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 13.
Oktober 2008 (dort S. 33, Bl. 518 d.A.), zu keinem Zeitpunkt – auch nicht im
Senatstermin vom 31. März 2010 – dargetan und unter Beweis gestellt, wie er denn sein
Kapital „festverzinslich“ angelegt – und hieraus eine Rendite von 4 % p.a. erzielt – hätte,
wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte.
Darüber hinaus wollte er nach seinem eigenen Vorbringen zwar vor allem eine sichere
Anlage, aber auch „mit steuerlichen Auswirkungen“, d.h. steuerlichen
Verlustzuweisungen. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen
werden, dass er sich alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der
jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es nahe, dass der
Kläger ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses
Marktsegment ist jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass
keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.
2.
Wie bereits im Senatstermin vom 31. März 2010 ausgeführt, stehen dem Kläger indes
Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8. August
2008 gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.
Der Anspruch auf Prozesszinsen setzt lediglich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der
Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-
Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist
entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten
zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem
allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung,
welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe
derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in
adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein
nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben
werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des
Schuldners – hier der Beklagten.
Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinem
Klageantrag Ziffer 4. Rechnung getragen. Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die
Schadensersatzforderung des Klägers spätestens durch die Klageerhebung fällig
geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen
Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem
Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von
Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dem
Kläger, der mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das seinerseits Erforderliche getan
hat, die Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in
Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR
323/03 –).
3.
Das Landgericht hat zu Recht auch die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in
Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte ist dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 28. Juni
2008 angebotene Abgabe eines Angebots auf Übertragung der gezeichneten
Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten bedurfte es zur Begründung des
Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der
Vertragsübernahme des Treuhandvertrages oder des Anteilsfinanzierungsdarlehens.
Besteht die Anlage – wie hier – in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt
es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte
aus dem Treuhandverhältnis anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR
15/08).
Wie oben unter Ziffer 2. dargelegt, gründet die Verpflichtung des Anlegers, der wegen
Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb
der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage auf dem dem
allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es
soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden
Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als
er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits
sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den
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sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den
Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem
jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar
ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.
Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der
geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des
erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der
Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich
beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem
geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch
fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse
entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§
708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).
Der Streitwert wird für die erste Instanz gemäß § 63 Abs. 3 GKG neu und für das
Berufungsverfahren bis zum 31. März 2010 gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf
78.265,00 € (Zahlungsantrag Ziffer 1.: 29.750,00 € + 4.760,00 € entgangener Gewinn =
34.510,00 €; Freistellungsantrag Ziffer 2.: 22.750,00 € Darlehensbetrag + 17.005,00 €
Zinsen = 39.755,00 €; Feststellungsantrag Ziffer 3.: geschätzt 4.000,00 €; Antrag auf
Feststellung des Annahmeverzuges Ziffer 5.: nicht streitwerterhöhend), danach auf
8.760,00 € festgesetzt.
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