Urteil des LSG Thüringen vom 19.11.2007
LSG Fst: hauptsache, körperliche unversehrtheit, einwirkung, empfehlung, wahrscheinlichkeit, onkologie, auskunft, rezidiv, ausnahme, chemotherapie
Thüringer Landessozialgericht
Beschluss vom 19.11.2007 (rechtskräftig)
Sozialgericht Nordhausen S 6 KR 1441/07 ER
Thüringer Landessozialgericht L 6 KR 1099/07 ER
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Nordhausen vom 22. August 2007
aufgehoben.
Die Beschwerdegegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig, längstens bis zum Eintritt
der Rechtskraft einer Hauptsacheentscheidung, die Kosten einer dendritischen Zelltherapie mit vier Impfungen der
Beschwerdeführerin durch Dr. N., D., zu übernehmen.
Die Beschwerdegegnerin hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin zu erstatten.
Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden.
Gründe:
I.
Die am 6. März 2001 geborene Beschwerdeführerin begehrt weiterhin die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur
Übernahme der Kosten einer dendritischen Zelltherapie im Wege der einstweiligen Anordnung.
Sie leidet an einem alveolären Rhabdomyosarkom intrathorakal links, das erstmals im Februar 2005 diagnostiziert
worden war. Bis Oktober 2005 erhielt sie 9 Blöcke Chemotherapie. Am 12. September 2005 erfolgte eine Rest-Tumor-
Resektion. Vom 31. Oktober 2005 bis 18. Mai 2006 wurde eine orale Erhaltungstherapie durchgeführt.
Am 4. Oktober 2006 wurde bei der Beschwerdeführerin ein Tumorrezidiv intrathorakal links festgestellt und am 24.
Oktober 2006 operativ entfernt. Ab 13. November 2006 wurde sie mit 6 Blöcken einer Rezidiv-Chemotherapie sowie
einer Strahlentherapie behandelt. Derzeit erfolgt bei zumindest radiologisch voller Remission eine weitere
Erhaltungs¬chemo¬therapie.
Mit Schreiben vom 22. April 2007 beantragte Dr. N. für die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die
Übernahme der Kosten einer dendritischen Zelltherapie von ca. 18.000 EUR für zunächst vier geplante Impfungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird in entsprechender Anwendung des § 136 Abs. 2 des
Sozialgerichtsgesetzes (SGG) auf Teil I der Gründe des mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses des
Sozialgerichts Nordhausen (SG) vom 22. August 2007 verwiesen.
Mit diesem Beschluss hat das SG den Antrag der Beschwerdeführerin abgelehnt. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, dass zwar eine regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vorliege, jedoch die begehrte
Behandlungsmethode keine auf Indizien gestützte, nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens eine
spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf versprechen lasse. Das Therapieverfahren befinde sich noch in
der Phase experimenteller klinischer Forschung. Das Gericht gehe davon aus, dass es sich bei der Stellungnahme
des Dr. N. zu bestehenden Erfolgsaussichten um eine insoweit nicht ausreichende einzelne ärztliche Meinung
handele. Auch im Wege der Folgenabwägung sei eine andere Entscheidung nicht möglich, da mangels bereits
durchgeführter Behandlung bei der umstrittenen wissenschaftlichen Datenlage nicht erkennbar sei, dass überhaupt ein
Behandlungserfolg im Sinne einer spürbar positiven Einwirkung auf den Krankheitsverlauf bestehe. Ein Verzicht auf
einen solchen Wirksamkeitsnachweis führe aber letztlich zu einer Finanzierung jeglicher begehrten
Behandlungsmethode durch die gesetzliche Krankenversicherung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes.
Zu dem Beschluss hat Dr. N. eine Stellungnahme vom 18. August 2007 mit umfangreichen Anlagen an das SG
gesandt. Auf Nachfrage des Gerichts haben die Eltern der Beschwerdeführerin als deren gesetzliche Vertreter mit
Schriftsatz vom 28. September 2007 erklärt, aufgrund dieses Schreibens Beschwerde gegen den Beschluss vom 23.
(richtig: 22.) August 2007 einzulegen.
Das SG hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Verfügung vom 1. Oktober 2007) und sie dem Senat zur Entscheidung
vorgelegt.
Die gesetzlichen Vertreter der Beschwerdeführerin haben auf Anfrage der Berichterstatterin des Senats mitgeteilt, sie
seien weder aus Einkommen noch aus Vermögen in der Lage, die Kosten für die geplante Behandlung zumindest
vorläufig aufzubringen, und hierzu Einkommensnachweise vorgelegt. Früher vorhandenes Vermögen hätten sie im
Wesentlichen im Rahmen der Existenzgründung der Mutter der Beschwerdeführerin im Oktober 2003 verbraucht.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Sozialgerichts Nordhausen vom 22. August 2007 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin im
Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig, längstens bis zum Eintritt der Rechtskraft einer
Hauptsacheentscheidung, die Kosten einer dendritischen Zelltherapie mit vier Impfungen durch Dr. N. zu übernehmen
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verweist auf ihr Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren. Auch unter Berücksichtigung der neu eingereichten
Unterlagen ergäben sich nach Prüfung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Thüringen (MDK)
keine Indizien für hinreichende Erfolgs¬aussichten. Die bei der Beschwerdeführerin vorliegende Tumorentität sei mit
den in den übersandten Veröffentlichungen behandelten nicht vergleichbar. Der Nutzen könne daher nicht einmal
ansatzweise bewertet werden, ebenso wenig mögliche Risiken. Auch seien die vorgelegten Studien in vielen Details
nicht standardisiert und daher schlecht vergleichbar. Die Prüfung profitierender Patientenkollektive werde vermutlich
noch mehrere Jahre in Anspruch nehmen. Nach der aktuellen Leitlinie Nr. 025/007 Weichteilsarkome im Kindesalter
der Deutschen Krebsgesellschaft und der Gesellschaft für Pädiatrische Onkologie und Hämatologie handele es sich
bei der Therapie mit dendritischen Zellen noch um eine experimentelle Behandlung, deren Nutzen im Rahmen von
Phase-II-Studien weiterhin geprüft werde. Die Einbindung in derartige Studien sei medizinisch sinnvoll und sollte
gefördert werden. Ob aktuell eine Studie für die entsprechende Tumorentität offen sei, sei nicht bekannt. Überdies
werde darauf hingewiesen, dass die Anwendung spezieller Tumortherapien durch onkologisch ausgebildete Ärzte
erfolgen sollte; Dr. N. sei jedoch kein ausgebildeter Onkologe.
Die Berichterstatterin hat zum Zwecke weiterer Sachverhaltsaufklärung am 9. Oktober 2007 mit der die
Beschwerdeführerin behandelnden Oberärztin K. der Kinderklinik I, Hämatologie/ Onkologie, der G.-Universität G.,
telefoniert. Wegen des wesentlichen Inhalts des Gesprächs wird auf den in der Gerichtsakte befindlichen Vermerk
verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der
Behördenakte Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 172 Abs. 1, 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthaft und zulässig. Sie ist auch
begründet. Der Beschluss des SG ist aufzuheben, denn die Beschwerde¬führerin hat Anspruch auf Erlass der
begehrten einstweiligen Anordnung.
Nach § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechts¬verhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur
Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2, Regelungs¬anordnung). Die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis
932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung (ZPO) gelten entsprechend (Satz 4).
Ein Anordnungsantrag ist begründet, wenn das Gericht auf Grund einer hinreichenden Tatsachenbasis durch
Glaubhaftmachung (§ 86 b S. 4 SGG i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO) und/oder im Wege der Amtsermittlung
(§ 103 SGG) einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungs¬grund bejahen kann. Ein Anordnungsanspruch liegt
vor, wenn das im Haupt¬sacheverfahren fragliche materielle Recht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben ist,
ein Anordnungsgrund, wenn es für den Antragsteller unzumutbar erscheint, auf den (rechtskräftigen) Abschluss des
Hauptsacheverfahrens verwiesen zu werden. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage
im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (vgl. Bundesverfassungsgericht –
BVerfG –, Beschluss vom 12. Mai 2005 – Az.: 1 BvR 569/05, nach juris). Die grundrechtlichen Belange des
Antragstellers sind umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor
die Grundrechte des Einzelnen stellen. Dies gilt ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen
geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur
zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005, a.a.O.). Das muss
erst recht gelten, wenn es um das Leben als Höchstwert innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 6. Dezember 2005 – Az.: 1 BvR 347/98, nach juris) geht.
Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entspricht es allerdings, dass das Gericht grundsätzlich nur
vorläufige Regelungen treffen und der Beschwerdeführerin nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur auf
beschränkte Zeit und unter dem Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren darf,
was sie sonst nur mit der Hauptsacheklage erreichen könnte (sog. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache; vgl.
Kopp/ Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage 2003, § 123 Rdnr. 13 sowie Keller in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 8. Auflage 2005, § 86 b Rdnr. 31). Dabei ist unter Vorwegnahme der
Hauptsache auch die vorläufige Vorwegnahme zu verstehen, bei der die Entscheidung aus rechtlichen oder
tatsächlichen Gründen nach der Hauptsache¬entscheidung wieder rückgängig gemacht werden kann, d. h. wenn
damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden (h. M. in der Rechtsprechung; vgl. die Nachweise bei Kopp/
Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14 b Fn. 57 sowie bei Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, a.a.O., § 86 b Rdnr. 31).
Der Ansicht, die nur die vollendete Tatsachen schaffende Anordnung als Vorwegnahme der Hauptsache verstanden
wissen will (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, a.a.O., § 86 b Rdnr. 31), ist nicht zu folgen, da auch die
vorläufige Vorwegnahme entgegen dem Rechtscharakter der einstweiligen Anordnung die Hauptsache¬entscheidung
vorwegnimmt. Den Unterschieden zwischen der vorläufigen und der endgültigen Vorwegnahme ist vielmehr mit der
Rechtssprechung bei der Zulassung von Verbotsausnahmen und damit bei den an den Anordnungsanspruch und den
Anordnungsgrund zu stellenden Anforderungen Rechnung zu tragen (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14 b am
Ende).
Im vorliegenden Fall begehrt die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Beschwerde¬gegnerin zur – wenn auch
vorläufigen – Kostenübernahme für die durch Dr. N. durchzuführende dendritische Zelltherapie. Ihr Rechtsschutzziel in
der (noch im Widerspruchsverfahren befindlichen) Hauptsache deckt sich damit – mit Ausnahme der Vorläufigkeit –
völlig mit dem des einstweiligen Anordnungsverfahrens. Dieses ist damit auf eine Vorwegnahme der Hauptsache
gerichtet. Die rechtlichen und tatsächlichen Folgen, die mit dem Erlass der begehrten Anordnung verbunden sind,
können zwar bei einem für die Beschwerde¬führerin nachteiligen Ausgang des Hauptsacheverfahrens durch eine
Rückzahlung der entstandenen Kosten an die Beschwerdegegnerin nachträglich, gegebenenfalls auch im Wege der
Raten¬zahlung wieder beseitigt werden, so dass die Vorwegnahme der Hauptsache als vorläufig zu bezeichnen ist.
Gleichwohl fällt sie unter das grundsätzliche Verbot.
Im Hinblick auf das in Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) zum Ausdruck kommende Gebot der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes gilt dieses grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung
allerdings dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung notwendig erscheint, um die sonst zu erwartenden
unzumutbaren und im Haupt¬sacheverfahren nicht mehr zu beseitigenden Nachteile für den Beschwerdeführer zu
vermeiden, und gleichzeitig ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht (vgl.
Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14 m.w.N.). Für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache
bedarf es mit anderen Worten erhöhter Anforderungen an das Vorliegen sowohl des Anordnungsanspruchs als auch
des Anordnungsgrundes.
Zu dem allein relevanten Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 27) liegt
hier ein für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache erforderlicher qualifizierter
Anordnungsgrund vor. Die Beschwerdeführerin leidet an einer lebensbedrohlichen Krankheit; im Februar 2005 wurde
bei ihr ein alveolares Rhabdomyosarkom festgestellt, für das nach ärztlicher Einschätzung lediglich eine unter 10- bis
15-prozentige Heilungschance besteht. Nach dem bereits aufgetretenen Rezidiv ist die Gefahr einer weiteren
Rezidivbildung erheblich erhöht. Nach Auskunft der behandelnden Oberärztin K. kann sich diese Gefahr jederzeit
verwirklichen, selbst während der derzeit noch durchgeführten Erhaltungschemotherapie. Diese könne zudem nicht
dauerhaft angewandt werden. Die begehrte dendritische Zelltherapie soll gerade durch Immunisierung das
Wiederauftreten eines Rezidivs verhindern, jedenfalls möglichst lange hinauszögern. Ihre Erfolgschancen sind am
besten, solange die Tumorlast bei der Beschwerdeführerin möglichst gering ist. Wenn es erst zum erneuten Auftreten
eines Rezidivs komme, sei die Überlebens¬wahrscheinlichkeit der Beschwerdeführerin gering. Insoweit würde eine
Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen. Die der Beschwerdeführerin dadurch
drohenden Nachteile (hier ihr drohender Tod) wären irreparabel. Die Beschwerdeführerin kann ihr Rechtsschutzziel
auch nicht auf andere Weise erreichen. Aufgrund der durch ihre Eltern – für den Senat glaubhaft – dargelegten
Einkommens- und Vermögenssituation kann die Familie die Kosten der begehrten Behandlung in Höhe von ca. 18.000
EUR auch nicht einstweilen, d. h. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines sich anschließenden
Kostenerstattungsverfahrens übernehmen.
Der ebenfalls erforderliche qualifizierte Anordnungsanspruch ist im vorliegenden Fall weder offensichtlich erkennbar,
noch offensichtlich auszuschließen.
Nach § 27 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) haben Versicherte Anspruch auf
Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu
verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Von der gesetz¬lichen Krankenversicherung zu erbringende
Leistungen müssen dabei ausreichend, zweck¬mäßig und wirtschaftlich sein, § 12 Abs. 1 SGB V. Im Bereich der hier
in Betracht kommenden ambulanten Behandlung dürfen nach § 135 Abs. 1 SGB V neue Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden grundsätzlich nur nach Empfehlung des Gemeinsamen Bundes¬ausschusses (GBA) zu
Lasten der Krankenkassen erbracht werden. Eine solche Empfehlung liegt für die dendritische Zelltherapie unstreitig
nicht vor. Nach der von dem Sozialgericht beigezogenen Auskunft des GBA vom 23. Mai 2007 hat dieser sich mit der
Methode bislang nicht befasst. Ihm seien keine wissenschaftlich nachvollziehbaren Studien zugeleitet worden, die
nahe legten, dass die Methode nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse als wirksam
angesehen werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundes¬verfassungsgerichts (vgl. Urteil vom 6. Dezember
2005 – Az.: 1 BvR 347/98, nach juris) ist dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen die Schaffung eines
Prüfverfahrens zur Sicherung der Qualität der Leistungserbringung, im Interesse einer Gleichbehandlung der
Versicherten und zum Zweck der Ausrichtung der Leistungen am Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit auch nicht
verwehrt.
Allerdings hat das BVerfG in der genannten Entscheidung auch ausgeführt, dass die Anwendung der dortigen
Maßstäbe in der extremen Situationen einer krankheitsbedingten Lebensgefahr mit dem Grundgesetz unvereinbar ist,
wenn keine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung zur Verfügung steht und die
andere Behandlungsmethode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder
wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf verspricht. Das Bundessozialgericht
(BSG) hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (vgl. z. B Urteil vom 7. November 2006 – Az.: B 1 KR 24/06 R,
nach juris).
Unstreitig liegt, wie oben im Rahmen des Anordnungsgrundes bereits ausgeführt, im Fall der Beschwerdeführerin eine
lebensbedrohliche bzw. regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vor. Dem steht die derzeit beobachtete
Vollremission nicht entgegen, denn es besteht die – durch das bereits aufgetretene Rezidiv nochmals erhöhte –
Gefahr eines (weiteren) Rezidivs mit dann nur marginalen Überlebenschancen.
Es steht nach Auffassung des Senats auch keine gleichwertige allgemein anerkannte, medizinischem Standard
entsprechende Behandlung zur Verfügung. Nach Mitteilung der behandelnden Oberärztin K. ist die Beschwerdeführerin
"durchtherapiert"; insbesondere kann auch die derzeitige orale Erhaltungschemotherapie nicht auf Dauer durchgeführt
werden. Der Senat hält es nicht für zumutbar, die Beschwerdeführerin entsprechend der Stellungnahme vom 15.
Oktober 2007 des MDK auf eine nur palliative Chemotherapie zu verweisen, sollte die Erkrankung fortschreiten,
während die begehrte Behandlung auf einen kurativen Ansatz – die Verhinderung eines weiteren Rezidivs – gerichtet
ist.
Ob darüber hinaus die gewählte Behandlungsmethode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht
auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf verspricht, kann der
Senat nach den vorliegenden Unterlagen nicht abschließend beurteilen. Dagegen spricht jedenfalls nicht, dass der
GBA nach seiner Auskunft vom 23. Mai 2007 bislang mit der Methode noch nicht befasst wurde. Dass sie noch kein
allgemein anerkannter Standard und ihre Wirksamkeit wissenschaftlich noch nicht in einem Maße nachgewiesen ist,
das zu einer Empfehlung des GBA nach § 135 SGB V führen könnte, ist unstreitig. Bevor eine neue
Behandlungsmethode nicht die Voraussetzungen für eine solche Empfehlung erfüllt, ist aber auch die Befassung des
GBA mit ihr nicht erforderlich. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass die von dem
BVerfG nur geforderte "nicht ganz fern liegende Aussicht" auf ihre positive Wirksamkeit nicht vorliege. Hierfür ist nach
dem BVerfG (vgl. a.a.O., Rn. 67) grundsätzlich (nur) "zu prüfen, ob es für die vom Arzt nach gewissenhafter
fachlicher Einschätzung vorgenommene oder von ihm beabsichtigte Behandlung ernsthafte Hinweise auf einen nicht
ganz entfernt liegenden Erfolg der Heilung oder auch nur auf eine spürbare positive Einwirkung auf den
Krankheitsverlauf im konkreten Einzelfall gibt. Solche Hinweise auf einen individuellen Wirkungs¬zusammen¬hang
können sich aus dem Gesundheitszustand des Versicherten im Vergleich mit dem Zustand anderer, in gleicher Weise
erkrankten, aber nicht mit der in Frage stehenden Methode behandelter Personen ergeben sowie auch mit dem
solcher Personen, die bereits auf diese Weise behandelt wurden oder behandelt werden. Insbesondere bei einer länger
andauernden Behandlung können derartige Erfahrungen Folgerungen für die Wirksamkeit der Behandlung erlauben.
Weitere Bedeutung kommt der fachlichen Einschätzung der Wirksamkeit der Methode im konkreten Einzelfall durch
die Ärzte des Erkrankten zu, die die Symptome seiner Krankheit behandeln. Hinweise auf die Eignung der im Streit
befindlichen Behandlung können sich auch aus der wissenschaftlichen Diskussion ergeben."
Nach den von Dr. N. zu seiner Stellungnahme vom 18. September 2007 vorgelegten Veröffentlichungen sowie der
weiter beigefügten Literaturliste dürfte eine solche wissenschaftliche Diskussion durchaus geführt werden. Im Übrigen
belegen die Veröffentlichungen, dass jedenfalls erfolgversprechende Ansätze bestehen. Das gesteht auch das
Gutachten des Kompetenzzentrums Onkologie beim MDK Nordrhein über die Möglichkeit der Leistungsgewährung der
GKV für eine Behandlung mit dendritischen Zellen u. a. vom 28. Juni 2006 zu. In der Schweiz wurde nach der
Information des Deutschen Hirntumorhilfe e. V. vom 11. Juli 2007 sogar ein ebenfalls auf dendritischen Zellen
basierender therapeutischer Impfstoff (DCVax(R)-Brain) zugelassen. Ob aus dem Umstand, dass sowohl die von dem
MDK-Gutachten in Bezug genommenen Studien, verschiedene Veröffentlichungen, als auch der Impfstoff andere
Tumorentitäten betreffen, folgt, dass daraus keine Schluss¬folgerungen für die Erkrankung der Beschwerdeführerin
gezogen werden können (so der MDK), vermag der Senat aus eigener Sachkunde nicht zu beurteilen. Es erscheint
auch nicht ausgeschlossen, dass dies wegen gleicher Wirk¬mechanismen doch der Fall ist. Jedenfalls ergibt sich aus
den eingereichten Unterlagen, dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei der
Einschätzung der Erfolgsaussichten der begehrten Behandlung um eine Einzelmeinung eines behandelnden Arztes
handelt (so aber das SG, dem die Unterlagen allerdings noch nicht vorlagen). Das wird zudem bestätigt durch die
Empfehlung, die die behandelnde Oberärztin K. zugunsten der begehrten Therapie abgab. Als Oberärztin einer
einschlägig kinderonkologisch spezialisierten Universitätsklinik unterstellt ihr der Senat, dass sie die
Beschwerdeführerin nicht auf eine Therapie verweisen würde, die sie für völlig aussichtslos hält. Auf telefonische
Nachfrage der Berichterstatterin hat sie zudem ausdrücklich bestätigt, dass eine auf Indizien gestützte, nicht ganz
fern liegende Aussicht auf Erfolg "auf jeden Fall" gegeben sei. Selbst der MDK hält – nachdem er in seiner
Stellungnahme vom 15. Oktober 2007 zunächst auf mögliche Risiken und eine für eine Nutzenbewertung
unzureichende Datenlage hinweist – die Einbindung der Beschwerdeführerin in eine klinische Studie für medizinisch
sinnvoll; sie sollte gefördert werden. Das spricht zumindest nicht dafür, dass keinerlei Erfolgschancen gesehen
werden. Nachdem jedoch weder dem MDK noch der behandelnden Universitätsklinik eine solche Studie bekannt ist,
Oberärztin K. zudem noch auf die grundsätzliche Schwierigkeit jeglicher Studien an Kindern verwies, kann die
Beschwerde¬führerin hierauf auch nicht verwiesen werden.
Alles in allem kann der Senat hiernach das Bestehen nicht ganz fern liegender Erfolgs¬aussichten jedenfalls nicht
ausschließen. Im Rahmen des Einstweiligen Rechtsschutzverfahrens kann ihr Vorliegen allerdings auch nicht
abschließend geprüft werden. Hierzu werden in der Hauptsache weitere Ermittlungen zu erfolgen haben; insbesondere
wird Dr. N. zu den von ihm bislang durchgeführten Behandlungen zu befragen sein, auf die er seine Prognose stützt;
diese wie auch die angegebenen Studien werden – mit sachverständiger Hilfe – auszuwerten sein. Erst dort wird auch
der Einwand der Beschwerdegegnerin geprüft werden können, ob wegen der in den Studien jeweils behandelten
anderen Tumorentitäten die dortigen Ergebnisse übertragbar sind.
In einem solchen Fall hat das Gericht im Rahmen des Ermessens eine Interessenabwägung durchzuführen. Dabei ist
bei der Auslegung der anzuwendenden Vorschriften der besonderen Bedeutung der betroffenen Grundrechte und den
Anforderungen eines effektiven Rechts¬schutzes Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1996 –
Az.: 1 BvR 638/96; Beschluss vom 12. Mai 2005 – Az.: 1 BvR 569/05; beide nach juris); insbesondere sind die
Folgen der Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Je schwerer die Belastungen hieraus
wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig
gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung zurückgestellt werden.
Die Interessenabwägung kommt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass eine vorläufige Übernahme der Kosten
durch die Beschwerdegegnerin zu erfolgen hat. Der Senat hat dabei dem Grundrecht der Beschwerdeführerin auf
Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Rechnung getragen und insoweit die Folgen der
Versagung der begehrten einstweiligen Anordnung berücksichtigt. Angesichts der bei der Beschwerde¬führerin stark
erhöhten Rezidivgefahr bestünde die konkrete Gefahr, dass ein solches vor einem Abschluss des
Hauptsacheverfahrens eintritt; nach Auskunft der behandelnden Ärztin sind die Überlebenschancen in diesem Fall
extrem gering. Sollte sich im Hauptsacheverfahren ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kostenübernahme
ergeben, käme dieser möglicherweise zu spät. Ein bei weiterem Rezidiv wahrscheinlicher tödlicher Verlauf könnte
nicht rückgängig gemacht werden.
Dagegen führt die mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung verbundene – vorläufige und nicht endgültige –
Vorwegnahme der Hauptsache bei einem Unterliegen der Beschwerde¬führerin im Hauptsacheverfahren nicht
zwangsläufig zu vollendeten Tatsachen, da die Kosten dann grundsätzlich, d. h. im Rahmen der Leistungsfähigkeit,
zurückzuzahlen sein werden. Damit kann den Bedenken des SG, dass ein Verzicht auf jeglichen
Wirksamkeitsnachweis im Rahmen der Folgenabwägung die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG im Rahmen
des einstweiligen Rechtsschutzes immer aushebeln könnte, hinreichend begegnet werden. Selbst wenn eine
Rückzahlung in einzelnen Fällen mangels Leistungsfähigkeit nicht erfolgen sollte, ist angesichts der strengen
sonstigen Voraussetzungen einer regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung und fehlender schulmedizinischer
Alternativen von einer nur geringen potentiellen Belastung der Krankenkassen mit letztlich zu Unrecht erbrachten
Leistungen auszugehen. Diese ist in Abwägung mit dem Rechtsgut Leben hinzunehmen.
Gegen das gefundene Ergebnis spricht nicht der Einwand der Beschwerdegegnerin, bei Dr. N. handele es sich nicht
um einen onkologisch ausgebildeten Arzt. Zwar hat das BSG (in dem Urteil vom 7. November 2006 – Az.: B 1 KR
24/06 R; nach juris) ausgeführt, auch die nicht dem sonst in der GKV vorausgesetzten medizinischen Standard
entsprechende Behandlungsmethode müsse in erster Linie fachärztlich durchgeführt werden. Zur Begründung wird
jedoch dargelegt, die Behandlung müsse - abgesehen davon, dass ihre Wirksamkeit und Wirtschaftlich¬keit durch den
Bundesausschuss nicht anerkannt ist - jedenfalls im Übrigen den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend
durchgeführt (und ausreichend dokumentiert) werden. Der Arztvorbehalt solle dafür sorgen, dass eine auf öffentliche
Kosten durchge¬führte Behandlung durch die Art der angewandten Me¬thoden und die Qualifika¬tion der
behan¬delnden Personen objektiv Erfolg verspricht. Der Senat hat hierzu die Internetseite www.immuntherapie.org
eingesehen. Hiernach ist Dr. N. Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Seine Schwerpunkte liegen (in dieser
Reihenfolge:) in den Bereichen Onkologie und Gynäkologische Sprechstunde; in der Onkologie in DC- (= Dendritscher
Zell-) Therapie, LAK-Zelltherapie, Leukapherese, Ozontherapie, Hyperthermie, ambulanten Chemotherapien, weiteren
Immuntherapien etc. Danach drängen sich dem Senat Zweifel an der fachlichen Eignung nicht auf. Werbung ist Ärzten
nach ihrer Berufsordnung (vgl. § 27 der (Muster)Berufsordnung der Bundesärztekammer und gleichlautend
Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen) nur eingeschränkt erlaubt. Nach § 27 Abs. 5 der Berufsordnung sind
Angaben u. a. über bestimmte Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte nur zulässig, wenn der Arzt die umfassten
Tätigkeiten nicht nur gelegentlich ausübt. Mangels anderer Anhaltspunkte, die die Beschwerdegegnerin konkret
allerdings nicht behauptet, ist davon auszugehen, dass Dr. N. die als Schwerpunkte seiner Tätigkeit angegebenen
Behandlungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen in der Lage ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).