Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom 15.05.2008
LSG Shs: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, ermächtigung, aufschiebende wirkung, versorgung, überwiegendes interesse, überwiegendes öffentliches interesse, urlaub, innere medizin
Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht
Beschluss vom 15.05.2008 (rechtskräftig)
Sozialgericht Kiel S 15 KA 63/07 ER
Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht L 4 B 319/08 KA ER
Die Beschwerde des Beigeladenen zu 8) gegen den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 17. Dezember 2007 wird
zurückgewiesen. Der Beigeladene zu 8) trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen zu 1) bis 7) sind im gesamten Verfahren nicht erstattungsfähig.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin ist eine in R niedergelassene Gemeinschaftspraxis von zwei als Nephrologen zur
vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzten mit Genehmigung zur Durchführung der Dialyse. Sie betreibt
außerdem eine Zweigpraxis im Kreiskrankenhaus E. Der Beigeladene zu 8) ist Facharzt für innere Medizin mit der
Schwerpunktbezeichnung Nephrologie und als angestellter Krankenhausarzt bei dem Klinikum D beschäftigt. Aufgrund
Beschlusses des Antragsgegners vom 16. Juni 2005 war der Beigeladene zu 8) (erneut) befristet bis zum 30. Juni
2007 zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Überweisungspraxis zur Durchführung von Feriendialysen ermächtigt.
Die Ermächtigung beruhte im Wesentlichen auf den Erwägungen in dem Beschluss des Senats vom 30. Juni 2004 – L
4 B 30/04 KA ER -, mit dem, wie bereits mit einem vorangegangenen Beschluss, der Antragsgegner zur
Ermächtigung des Prof. Dr. W (zuvor: Dr. Wa ) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung chronisch
niereninsuffizienter Patienten zur Durchführung von Dialysen im Umfang der bis zum 30. Juni 2002 Prof. Dr. H
erteilten Ermächtigung verpflichtet worden war. Die Entscheidung war im Wesentlichen mit einer der Reha-Klinik D mit
Schreiben des Zulassungsausschusses vom 1. März 2000 erteilten Zusicherung einer auf fünf Jahre befristeten
(Nachfolge-)Ermächtigung begründet worden.
Den Antrag des Beigeladenen zu 8), ihn über den 30. Juni 2007 hinaus zur Durchführung von Feriendialysen sowie
darüber hinaus zur Durchführung von Peritonealdialysen zu ermächtigen, lehnte der Zulassungsausschuss mit
Bescheid vom 12. Juli 2007 (Beschluss vom 25. April 2007) ab. Nach § 9 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä
könnten Ermächtigungen zur Durchführung von Versorgungsaufträgen zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter
Patienten erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 2 und 3 für die Genehmigung zur
Übernahme eines Versorgungsauftrages erfüllt seien. Die für die entsprechende Feststellung zuständige Beigeladene
zu 5) habe mit Schreiben vom 11. April 2007 mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines
Versorgungsauftrages nicht erfüllt seien. In diesem Schreiben ist im Wesentlichen dargelegt, dass eine kontinuierliche
wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis nicht gegeben sei, wie es § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BMV-
Ä/EKV-Ä voraussetze. Sie werde angenommen, wenn die in der Versorgungsregion bereits bestehenden
Dialysepraxen kontinuierlich mindestens 90 % der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung festgelegten
Patientenzahl versorgten. Die in der Versorgungsregion befindlichen Dialysepraxen wiesen nach ihren Feststellungen
einen Auslastungsgrad von unter 90 % auf.
Mit seinem Widerspruch gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses machte der Beigeladene zu 8) im
Wesentlichen geltend: Bei Wegfall der Dialysemöglichkeit in D würden die dialysebedürftigen Urlauber ihren Urlaub
nicht mehr in D verbringen und daher die ausgelagerte Betriebsstätte der Antragstellerin ebenso wenig aufsuchen wie
bei einem Weiterbestehen der Dialysemöglichkeiten in D selbst. Der nach der Systematik des § 6 der Anlage 9.1 zum
BMV-Ä/EKV-Ä erforderliche Kausalzusammenhang zwischen den in D bis zum Ende des letzten
Ermächtigungszeitraumes vorgenommenen Dialysebehandlungen und der zu schwachen Auslastung der
ausgelagerten Betriebsstätte der Antragsstellerin sei damit nicht gegeben. Da dieser Bedarf in D speziell entstehe, sei
er, gemäß dem Vorrang der wohnortnahen Dialyseversorgung gegenüber der Forderung nach kontinuierlichen
wirtschaftlichen Versorgungsstrukturen, durch Vorhalten der entsprechenden Einrichtungen dort zu decken. Zwischen
D und dem Einzugsgebiet der ausgelagerten Betriebsstätte der Antragstellerin handele es sich auch nicht um eine
einheitliche Versorgungsregion im Sinne des § 6 Abs. 1 Sätze 6 ff. der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä. Versorgungsregion
im Planungsbereich der Raumordnungskategorie 6 – eine solche sei der Kreis R -E , in welchem sowohl die
ausgelagerte Betriebsstätte der Antragstellerin als auch die Reha-Klinik D lägen – sei die Region mit einem Radius
von 20 km um die projektierte Dialysepraxis. Die kürzeste Entfernung zwischen der Reha-Klinik D und dem
Kreiskrankenhaus E betrage jedoch 21,6 km. Auch bei systematisch-funktionaler Auslegung handele es sich nicht um
eine einheitliche Versorgungsregion. Die Dialysepatienten der Antragstellerin und die in D zu behandelnden
Feriendialysepatienten seien strukturell nicht vergleichbar. Auch hinsichtlich der Peritonealdialyse sei der
angefochtene Beschluss rechtswidrig. Ein solches Angebot halte die Antragstellerin in ihrer ausgelagerten
Betriebsstätte im Kreiskrankenhaus E nicht vor; es sei auch in der Versorgungsregion nicht vorhanden. Da der Anteil
der Peritonealdialysen in Schleswig-Holstein 2005 bei lediglich 2 % der insgesamt vorgenommenen Dialysen gelegen
habe, sei es auch schon statistisch unmöglich, dass eine Ermächtigung zu seinen Gunsten kausal für eine
mangelnde Auslastung der ausgelagerten Betriebsstätte der Antragstellerin werden könnte.
Der Antragsgegner änderte mit Bescheid vom 6. November 2007 (Beschluss vom 4. Oktober 2007) den Beschluss
des Zulassungsausschusses und verlängerte die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) über den 30. Juni 2007
hinaus bis zum 30. Juni 2009 für Patienten, die eine Feriendialyse benötigen und einen ersten Wohnsitz außerhalb
Schleswig-Holsteins haben sowie erweitert auf die ambulante Betreuung von Peritonealdialysepatienten auf
Überweisung von Vertragsärzten; der Sofortvollzug wurde angeordnet. Zur Begründung ist im Wesentlichen dargelegt:
Seiner Auffassung nach sei für die Entscheidung nicht die Anlage 9.1 des Vertrages über die Versorgung chronisch
niereninsuffizienter Patienten maßgeblich, so dass es auf die Erteilung oder Zusicherung eines Versorgungsauftrages
zu Gunsten des Beigeladenen zu 8) durch die Beigeladene zu 5) nicht ankomme. Die Anlage 9.1 des genannten
Vertrages enthalte Regelungen lediglich für wohnortnahe Dialysen. Hier gehe es dagegen um Feriendialysen, d.h.
Dialysen, die erforderlich würden, weil der Versicherte sich von seinem Wohnort entfernt habe. Für eine solche
Dialyse seien allein die Regelungen in § 31 a Ärzte-ZV, § 116 SGB V maßgeblich. Der danach allein erforderliche
Bedarf für die Erteilung einer Ermächtigung bestehe. Denn die innerhalb des Radius von 20 km um D angesiedelte
und nicht ausgelastete Dialysepraxis sei nicht in der Lage, den angebotsinduzierten Bedarf seitens der Feriengäste in
D zu befriedigen. Dieser Bedarf entstehe allein deshalb, weil diese Leistungen in D angeboten würden. Der Bedarf an
Feriendialysen habe also nichts zu tun mit dem Bedarf an allgemeinen Dialysen innerhalb des Rahmens der
wohnortnahen Betreuung der Versicherten. Es handele sich um einen spezifischen, durch die besondere Lage und
Ausstattung der Ferienregion D erzeugten Bedarf, der nur dadurch befriedigt werden könne, dass der Beigeladene zu
8) die angestrebte Ermächtigung erhalte. Die Sperrung der Planungsregion N /R -E für die Zulassung von Internisten
wegen eines Versorgungsgrades von 194,7 % stehe dem nicht entgegen, weil es sich um spezialisierte Leistungen
eines Nephrologen handele. Diese Leistungen würden auch nicht in E vorgehalten. Dort werde wohnortnahe Dialyse
betrieben, hingegen keine Feriendialyse. Die Ermächtigung auch zur Erbringung von Peritonealdialysen sei erfolgt,
weil derartige Dialysen im Planungsbereich und innerhalb eines größeren Radius um D nicht vorgehalten würden. Zwar
seien die Ärzte der Antragstellerin berechtigt, derartige Leistungen zu erbringen, weil sie über die entsprechende
qualitätsbezogene und gebundene Genehmigung seitens der Beigeladenen zu 5) verfügten. Ausweislich der ihm
vorliegenden Statistiken rechneten sie diese Leistungen tatsächlich jedoch nicht ab. Dies verdeutliche, dass die
Leistungen im Planungsbereich nicht vorgehalten würden und insoweit eine Versorgungslücke bestehe. Zwar erwäge
er, dass möglicherweise die fehlende Nachfrage nach Peritonealdialysen dazu geführt habe, dass die in E tätigen
Nephrologen diese Leistungen in der Vergangenheit nicht abgerechnet hätten. Er vermöge jedoch nicht
auszuschließen, dass die fehlende Abrechnung und Leistungserbringung nicht nur auf einer fehlenden Nachfrage
beruhe. Um dieses abschließend beurteilen zu können, sei jedenfalls zunächst die Ermächtigung der Antragstellerin
erforderlich. Erst dann, wenn sich nach Erteilung der Ermächtigung herausstellen sollte, dass auch der Beigeladene
zu 8) keine Peritonealdialysen erbringen oder aber in Zukunft die Antragstellerin diese Leistungen erbringen sollte,
lasse sich abschließend beurteilen, ob die bisher nicht bestehende Nachfrage nach diesen patientenfreundlichen
Behandlungsmethoden mit den Ausrichtungen der einzelnen Dialysepraxen zusammenhänge oder nicht. Der
Sofortvollzug sei angeordnet worden, weil ein Versorgungsdefizit in den beiden genannten Bereichen bestehe. Eine
bestehende Versorgungslücke widerspreche dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Gesundheitsversorgung
der Versicherten. Lägen Versorgungslücken vor, so müssten diese alsbald geschlossen werden.
Hiergegen hat die Antragstellerin am 20. November 2007 bei dem Sozialgericht Kiel Klage erhoben (S 15 KA 210/07)
und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt. Zur Begründung dieses Antrages hat sie
im Wesentlichen vorgetragen: Bereits die Voraussetzungen des § 31 a Ärzte-ZV lägen nicht vor, da weder ein
qualitativer noch ein quantitativer Bedarf für eine "Feriendialyse" bestehe. Der Ansatz des Antragsgegners, die von
ihm so genannten Feriendialysen aus dem allgemeinen Bedarf einer wohnortnahen Betreuung eines Versicherten
auszugrenzen, sei unvertretbar. Die wohnortnahe Betreuung der Versicherten umfasse alle Versicherten im
Einzugsbereich einer Kassenarztpraxis unabhängig davon, aus welchem Grund und für welche Dauer die Versicherten
den Wohnort bezogen hätten. Die Umsetzung der von dem Antragsgegner gewählten Differenzierung würde bedeuten,
dass nicht nur für die Region D , sondern für sämtliche Ferienregionen in Deutschland der Bedarf neu festgestellt
werden müsste. Auch wenn in speziellen Ferienregionen zu Ferienzeiten der Bedarf nach bestimmten ärztlichen
Leistungen ansteigen möge, gehöre dieser Bedarf nach wie vor zu dem von einem Kassenarzt abzudeckenden Bedarf
nach wohnortnaher Betreuung und stelle keinen Sonderbedarf oder sonstigen spezifischen Bedarf dar. Hinzu komme,
dass der Antragsgegner die Ermächtigung nicht lediglich auf "Feriengäste" beschränkt, sondern allein nach dem
Wohnsitz außerhalb Schleswig-Holsteins differenziert habe. Auch eine Person, die berufsbedingt in Schleswig-
Holstein tätig sei, z.B. ein Monteur im Außendienst, könnte deshalb im Rahmen der Ermächtigung dialysiert werden.
Der Bedarf nach allgemeinen Dialyseleistungen von Personen, die sich im Großraum D urlaubs- oder ferienbedingt
aufhielten, könne auch von ihr in E befriedigt werden. Aus den Bedarfsplanungsrichtlinien und § 6 der Anlage 9.1
BMV-Ä/EKV-Ä mit dem darin enthaltenen Radius von 20 km (und zum Teil mehr) für die nephrologische Versorgung
chronisch niereninsuffizienter Patienten ergebe sich des weiteren die Wertung, dass innerhalb dieser Region den
Patienten die Anfahrt zur Dialysepraxis ohne weiteres zuzumuten sei. Auch Patienten mit Körperbehinderungen seien
ohne weiteres in der Lage, mit den zur Verfügung stehenden Verkehrsmitteln ihre Praxis aufzusuchen. Auch für
Peritonealdialysen bestehe kein Bedarf. Entgegen der Annahme des Antragsgegners halte sie derartige Leistungen
vor. Die in ihr zusammengeschlossenen Ärzte verfügten über die entsprechenden Genehmigungen, und die Praxis
weise die entsprechende logistische Ausstattung auf. Zudem seien beide Ärzte in dieser Behandlungsmethode
qualifiziert und praktisch erfahren. Eine Abrechnung erfolge allein deshalb nicht, weil Patienten, bei denen eine
Peritonealdialyse zwingend durchgeführt werden müsse, zurzeit – aus welchen Gründen auch immer – nicht
vorhanden seien. Die Hilfsüberlegung des Antragsgegners, wonach zur Feststellung eines möglichen Bedarfs
zunächst die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) erforderlich sei, sei widersprüchlich. Entweder fielen
Peritonealdialysen in der Versorgungsregion nicht an; in diesem Fall bestehe ersichtlich kein Bedarf für die
entsprechende Ermächtigung. Sollten sie anfallen, könnten sie ohne weiteres durch sie abgedeckt werden. Die
Ermächtigung sei auch deshalb rechtswidrig, weil der nach § 11 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä zwingend
vorausgesetzte Versorgungsauftrag seitens der Beigeladenen zu 5) nicht erteilt worden sei. In diesem
Zusammenhang hat die Antragstellerin ihre Argumentation wiederholt, wonach auch Feriendialysen zur wohnortnahen
Versorgung gehörten. Es komme hinzu, dass die Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä entgegen der Auffassung des
Antragsgegners keine Beschränkung auf die wohnortnahe Dialyse enthalte. Insbesondere sei § 1 Anlage 9.1 BMV-
Ä/EKV-Ä eine Beschränkung auf bestimmte Patientengruppen oder eine Ausgliederung einer Patientengruppe nicht zu
entnehmen. Auch in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä seien die betroffenen Patientengruppen ausdrücklich benannt
worden, ohne dass ein Wohnortkriterium eingefügt worden sei. Auch bei einer allgemeinen Interessenabwägung
überwiege ihr Suspensivinteresse. Weder bestünden überwiegende wirtschaftliche Interessen des Beigeladenen zu 8)
gegenüber ihren wirtschaftlichen Interessen, noch bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse an dem
Sofortvollzug. Dies folge schon daraus, dass die Beigeladene zu 5) im Rahmen ihrer Sicherstellungspflicht die
Erteilung eines Versorgungsauftrages abgelehnt habe. Im Übrigen dürfe die Anordnung des Sofortvollzuges nur unter
Berücksichtigung der Argumente des Antragsgegners geprüft werden. Hier werde auf Seite 5 nur auf das Bestehen
des Versorgungsdefizits hingewiesen, das dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Gesundheitsversorgung der
Versicherten widerspreche. Über die bloße Wiederholung des Hauptarguments der Ermächtigungsentscheidung selbst
gehe diese Begründung nicht hinaus. Sie sei nicht geeignet, die Ausnahme von der Regel der aufschiebenden
Wirkung einer Klage zu begründen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Beschluss des Berufungsausschusses für Ärzte in Schleswig-
Holstein vom 4. Oktober 2007, ausgefertigt am 6. November 2007, wiederherzustellen.
Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt.
Das Sozialgericht hat durch Beschluss vom 17. Dezember 2007 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 20.
November 2007 wiederhergestellt und zur Begründung im Wesentlichen dargelegt: Die Antragsbefugnis ergebe sich
unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur defensiven Konkurrentenklage
daraus, dass D im Versorgungsbereich der Zweigpraxis der Antragstellerin liege, deren vertragsärztliche Versorgung
von Dialysepatienten vorrangig gegenüber einer Versorgung im Rahmen einer Ermächtigung sei. Der Antrag sei auch
begründet. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei ein Versorgungsauftrag hier nicht deshalb entbehrlich,
weil es nicht um die wohnortnahe Versorgung von Dialysepatienten, sondern um die so genannte Feriendialyse gehe.
Die Regelungen der Anlage 9.1 zum BMV-Ä/EKV-Ä gäben für eine derartige Differenzierung keine Anhaltspunkte. So
umfasse die in § 1 der Anlage 9.1 getroffene Regelung über den Versorgungsinhalt alle gesetzlichen Versicherten, die
unter chronischer Niereninsuffizienz leiden. In § 11 der Anlage 9.1 sei geregelt, unter welchen Voraussetzungen bei
der Erteilung einer Ermächtigung im Sinne des § 3 Abs. 3 d der Anlage 9.1 die Feststellung eines besonderen
Versorgungsbedürfnisses nicht erforderlich sei. Die dafür erforderliche kontinuierliche wirtschaftliche
Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis richte sich nach dem Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten
Niederlassung bzw. Ermächtigung bestehenden Dialysepraxen (§ 6 Abs. 1 Satz 1). Die Versorgungsregionen würden
auf der Grundlage der Planungsbereiche nach den Bedarfsplanungsrichtlinien gebildet, die wiederum eine strenge
Einteilung in Raumordnungskategorien und zugeordnete Radien um die projektierte Dialysepraxis bzw. das die
Ermächtigung beantragende Krankenhaus bzw. dessen Arzt vorsähen. Eine Ausnahme von dieser starren Anbindung
an die Planungsbereiche der Bedarfsplanungsrichtlinien sehe § 6 Abs. 3 der Anlage 9.1 für den Fall vor, dass Gründe
der Sicherstellung eine zusätzliche Dialysepraxis erforderten, nämlich dann, wenn die wohnortnahe Versorgung unter
Berücksichtigung der einzelnen Dialyseformen und –verfahren gewährleistet werden müsse, und nur dann dürfe von
den strengen Anforderungen an die Feststellung einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur abgewichen werden. Eine
Abweichung in Fällen wie dem vorliegenden, in dem anderweitige Aspekte – hier die Attraktivität des Urlaubsortes D
und die möglichst urlaubsnahe Versorgung dialysepflichtiger Versicherter – von Bedeutung seien, sei nicht
vorgesehen. § 9 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mache eine weitere Ausnahme für den Fall der Behandlung
nierenkranker Kinder. Diese Regelung, die gemäß § 11 Abs. 2 auch für die Ermächtigung von Krankenhausärzten
gelte, zeige, dass in der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä durchaus Interessen bestimmter Gruppen von Patienten
besondere Berücksichtigung gefunden hätten. Dialysepflichtige Urlauber zählten hierzu jedoch nicht. Gleiches ergebe
sich auch aus § 4 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä aus den Regelungen über die
Anforderungen an die Genehmigung einer Zweigpraxis oder ausgelagerten Praxisstätte. Diese müsse innerhalb der
Versorgungsregion der bestehenden Dialysepraxis liegen und könne erfolgen, wenn die wohnortnahe Versorgung der
zum Zeitpunkt der Antragstellung mit Verfahren der Hämodialyse behandelten Patienten durch die projektierte
Zweigpraxis oder ausgelagerte Praxisstätte verbessert werde. Auch diese Regelung zeige, dass die Bedürfnisse
dialysepflichtiger Patienten hinsichtlich Wohnortnähe und Erreichbarkeit der Praxen Berücksichtigung fänden. Der
erforderliche Versorgungsauftrag könne danach unter besonderen Umständen erteilt werden, wenn die in § 6
aufgestellten Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur nicht oder nicht vollständig erfüllt würden. Auf
die Erteilung eines Versorgungsauftrages werde jedoch auch in diesen Fällen nicht vollständig verzichtet. Das
Sozialgericht hat aus weiteren Vorschriften der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä abgeleitet, dass der Versorgungsauftrag
unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung einer Ermächtigung sei. Dass dieses, die Versorgung chronisch
niereninsuffizienter Patienten umfassend und speziell berücksichtigende Regelwerk den Fall der so genannten
Feriendialyse nicht ausdrücklich einbeziehe, heiße nicht, dass dieser Fall außerhalb des Regelwerkes, etwa
ausschließlich nach den Regelungen des § 31 a Ärzte-ZV oder § 116 SGB V zu klären wäre. Zu berücksichtigen sei
dabei auch, dass der Begriff der "Feriendialyse" im Vertragsarztrecht durchaus Anwendung finde. Er werde im EBM
2000 ausdrücklich am Ende der Erläuterung zu der Gebührenziffer 40820 betreffend die Kostenpauschale bei
Sachkosten bei Durchführung von Hämodialysen etc. erwähnt. Wenn die Feriendialyse mit ihren Besonderheiten
Aufnahme in den EBM gefunden habe, die Anlage 9.1 zum BMV-Ä sie demgegenüber nicht erwähne, zeige dies, dass
die angeblichen Besonderheiten der Feriendialyse im Rahmen der Bedarfsprüfung und Sicherstellung keine besondere
Rolle spielen sollten. Im Übrigen weise die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass es jedem dialysepflichtigen
Versicherten – egal ob herzkrank, gehbehindert oder ohne günstige Anbindung an öffentliche Verkehrsmittel –
zugemutet werde, zum Erreichen der in seinem Versorgungsgebiet gelegenen Dialysepraxis unter Umständen
zeitraubende und belastende Anfahrtswege in Kauf zu nehmen. Es sei durchaus nachvollziehbar, dass die
Unternehmensgruppe D , die sowohl die Reha-Klinik D als auch Ferienunterkünfte zur Verfügung stelle, die
Attraktivität des Urlaubsortes erhöhen wolle, indem sie eine Dialyse am Ferienort ermögliche. Die Vorschriften über
die vertragsärztliche Zulassung und Ermächtigung dienten jedoch nicht wirtschaftlichen Interessen bestimmter
Regionen. Zudem gebe es mittlerweile eine Reihe von Ferienorten, in denen dialysepflichtige Versicherte vor Ort
versorgt werden könnten (z.B. Weißenhäuser Strand, Bad Malente u.a.), so dass auch die nachvollziehbaren
Wünsche der chronisch niereninsuffizienten Versicherten an einer Dialysemöglichkeit am Ferienort gewahrt seien.
Zudem könnten gemäß § 8 der Krankentransportlinien bei zwingender medizinischer Notwendigkeit Fahrtkosten zur
ambulanten Behandlung von der Krankenkasse übernommen und vom Vertragsarzt verordnet werden. Dies bedeute,
dass Patienten, die in D Urlaub machten, durchaus mittels einer Verordnung z.B. des dortigen Badearztes relativ
bequem zur Dialyse nach E transportiert werden könnten. Bei Dialysepatienten liege in der Regel ein Ausnahmefall
nach § 8 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 2 der Krankentransportrichtlinien vor. Auch hinsichtlich der Ermächtigung
zur Erbringung von Peritonealdialysen habe die Klage hinreichende Erfolgsaussichten. Die Antragstellerin besitze eine
Genehmigung zur Erbringung dieser Leistungen. Auch wenn sie sie tatsächlich nicht abrechne, bedeute dies nicht,
dass insoweit eine Versorgungslücke bestehe. Es sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen Patienten,
der von der Möglichkeit der Peritonealdialyse Gebrauch machen wolle, nicht abweisen würde. Da sich die
Entscheidung des Antragsgegners nach der im Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung als rechtswidrig
darstelle, sei es aufgrund der Interessenabwägung ermessensgerecht, die aufschiebende Wirkung der Klage
anzuordnen.
Gegen den ihm am 30. Dezember 2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 16. Januar 2008 eingegangene
Beschwerde des Beigeladenen zu 8). Das von dem Sozialgericht angenommene zwingende Erfordernis eines
Versorgungsauftrages seitens der Beigeladenen zu 5) entbehre der im Hinblick auf den damit verbundenen Eingriff in
das Grundrecht des Vertragsarztes aus Art. 12 Abs. 1 GG erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die in
§ 82 Abs. 1 SGB V enthaltene Ermächtigung zum Abschluss von Gesamtverträgen enthalte bei
verfassungskonformer Interpretation keine derartige Ermächtigung. Insbesondere besäßen die Vertragspartner des
BMV-Ä keine allgemeine demokratische Legitimation, sondern repräsentierten lediglich einen Teil derjenigen, die von
den Regelungen des BMV-Ä betroffen seien. Der Gesetz- und Verordnungsgeber habe deshalb die Kompetenz zur
Entscheidung über Ermächtigungen jeweils paritätisch aus Vertretern der Vertragsärzte und der Versicherten bzw.
Versorgungsträger zusammengesetzten Gremien anvertraut. Diese Entscheidung würde unterlaufen, wenn durch
vertragliche Konstituierung des Erfordernisses eines Versorgungsauftrags faktisch eine Sperrbefugnis der
Beigeladenen zu 5) gegeben wäre. Im Übrigen könne aus den von dem Sozialgericht im Einzelnen zitierten Normen
der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nicht gefolgert werden, dass weitere Ausnahmen von der Feststellung einer
wirtschaftlichen Versorgungsstruktur nicht beabsichtigt gewesen seien. Grund für die genannten Ausnahmeregelungen
sei jeweils eine Sondersituation der Patienten, und in einer solchen Sondersituation befänden sich auch die in D ihre
Ferien bzw. ihren Urlaub verbringenden gesetzlichen Versicherten, die einer Dialyse bedürften. In D ergebe sich ein
spezieller Bedarf daraus, dass Patienten dort ihren Urlaub verbrächten. Den Gesichtspunkt, dass es sich sowohl bei
E als auch bei D um sehr populäre Ferienregionen handele, habe das Sozialgericht Kiel selbst in seinem Beschluss
vom 13. Juli 2005 – S 15 KA 35/05 ER-, hier Seite 5, hervorgehoben, und das Schleswig-Holsteinische
Landessozialgericht habe in seinem Beschluss vom 14. Februar 2006 – L 4 B 236/05 KA ER – diese Argumentation
des Sozialgerichts Kiel nicht angezweifelt. Jedenfalls nicht überzeugend sei die aus der Sondernorm betreffend
Zweigstellen in § 4 Abs. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä ebenso wie die aus der Erwähnung der Feriendialyse in
Kostenvorschriften gezogene Schlussfolgerung, wonach für die Erteilung einer Ermächtigung keine Ausnahme mit
Rücksicht auf die Besonderheiten der Feriendialyse habe vorgesehen werden sollen. Die Besonderheiten der
Feriendialyse, die die Ermächtigung zu ihren Gunsten rechtfertigten, bezögen sich auch auf die Peritonealdialyse.
Darüber hinaus möge es zwar zutreffen, dass die Antragstellerin einen Patienten, der von der Möglichkeit der
Peritonealdialyse Gebrauch machen wolle, nicht abweisen würde. Angesichts der Besonderheiten der
Peritonealdialyse, die ein im Verhältnis zur herkömmlichen Hämodialyse besonders schonendes Verfahren für die
Patienten darstelle, könne es jedoch nicht darum gehen, ob ein Patient aktiv abgewiesen würde, sondern allein darum,
ob Patienten durch die Antragstellerin auf dieses medizinisch sinnvolle und eine echte Alternative zur Hämodialyse
darstellende Verfahren aktiv hingewiesen würden. Dies sei offenbar bisher nicht der Fall gewesen.
Der Beigeladene zu 8) beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 17. Dezember 2007 aufzuheben und den Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage S 15 KA 210/07 abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Versorgungsauftrages lägen nicht vor; insoweit verteidigt die
Antragstellerin die Entscheidung des Sozialgerichts mit näheren Ausführungen. Die verfassungsrechtliche
Argumentation des Beigeladenen zu 8) sei unzutreffend. § 82 Abs. 1 SGB V beinhalte eine ausreichende
Ermächtigungsgrundlage für die Regelung des BMV-Ä im Allgemeinen und der Anlage 9.1 zu dem Vertrag im
Besonderen. Der Gesetzgeber habe seine Normsetzungsbefugnis hiermit auf die Vertragsparteien delegiert, so dass
der BMV-Ä einschließlich der gemäß § 1 Abs. 2 des Vertrages geltenden Anlagen ein sozialversicherungsrechtlicher
Normvertrag seien. In § 82 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit § 72 Abs. 2 SGB V habe der Gesetzgeber den
Vertragsparteien der genannten Normverträge als Regelungsziel insbesondere die Sicherstellung der Versorgung
vorgegeben. Das Erfordernis eines Versorgungsauftrages nach den genannten Vorschriften der Anlage 9.1 BMV-Ä
diene gerade der Sicherung der wirtschaftlichen Versorgungsstruktur. Ein Verstoß gegen Art. 12 GG sei demnach
nicht erkennbar. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Erfordernis eines Versorgungsauftrages für
Krankenhausärzte, die eine Ermächtigung erstrebten, allenfalls um eine Berufsausübungsregelung niedrigster Stufe
handele. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeregelung, wie sie der Beigeladene zu 8) erstrebe, lägen nicht vor,
wie es das Sozialgericht zutreffend dargelegt habe. Im Übrigen komme es für die Frage des Sofortvollzuges allein
darauf an, dass der Beigeladene zu 8) tatsächlich nicht im Besitz eines Versorgungsauftrages sei. Die auf die
Belastung der Patienten bezogene Argumentation des Beigeladenen zu 8) berücksichtige nicht, dass es ohne
weiteres denkbar sei, dass die Urlauber ihren Urlaub wegen der Attraktivität des Ferienortes D dort verbrächten und zu
Dialysezwecken ihre Praxis aufsuchten, bzw. dass sie, sollten sie es tatsächlich nur auf die Möglichkeit der
Feriendialyse abgesehen haben, ihren Urlaub statt in D in E verbringen und dann ihre Praxis auf kurzem Wege
erreichen könnten. Hinsichtlich der Peritonealdialyse wiederholt die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen und tritt
der Behauptung des Beigeladenen zu 8), die Nichtabrechnung der Peritonealdialyse in der Vergangenheit zeige, dass
sie geeigneten Patienten dieses Verfahren letztlich vorenthalten habe, entgegen. Im Übrigen befasse sich die
Beschwerdebegründung ausschließlich mit dem Vollzugsinteresse des Beigeladenen zu 8). Auf dieses komme es
jedoch nicht an, weil der Antragsgegner seine Sofortvollzugsanordnung allein auf ein öffentliches Vollzugsinteresse
gestützt habe.
Der Beigeladene zu 8) hat daraufhin seine Rechtsposition zu den streitigen Punkten weiter vertieft.
Der Antragsgegner und die weiteren Beigeladenen äußern sich nicht zur Sache und stellen keine Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte und den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners
betreffend die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) Bezug genommen.
II.
Die statthafte (§ 172 Sozialgerichtsgesetz - SGG) und fristgerecht (§ 173 SGG) eingelegte Beschwerde des
Beigeladenen zu 8) ist unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage der
Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. November 2007 wiederhergestellt.
Einstweiliger Rechtsschutz ist auch mit dem Begehren gerichtet auf Wiederherstellung der hier durch die
Sofortvollzugsanordnung des Antragsgegners entfallenen aufschiebenden Wirkung der Klage (§ 86 a Abs. 1 Sätze 1
und 2 SGG i.V.m. § 97 Abs. 4 SGB V) statthaft, wenngleich in § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG nur allgemein von der
"Anordnung" der aufschiebenden Wirkung die Rede ist. Dies ist jedenfalls aus Abs. 1 Satz 3 der Vor¬schrift
herzuleiten, in dem ausdrücklich die "Wiederherstellung" der aufschiebenden Wirkung erwähnt ist (vgl. Beschl. des
Senats v. 3. August 2006 – L 4 B 269/06 KA ER, veröffentlicht in juris m.w.N.).
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Das Sozialgericht hat zutreffend die in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 17. August 2004 – 1 BvR 378/00 – SozR 4-1500 § 54 Nr. 4) entwickelten
Voraussetzungen einer sog. defensiven Konkurrentenklage eines niedergelassenen Vertragsarztes gegen eine
Ermächtigung dargelegt. Diese Voraussetzungen sieht der Senat hier auch unter Berücksichtigung des Urteils des
Bundessozialgerichts (BSG) vom 17. Oktober 2007 (B 6 KA 42/06 R, veröffentlicht in juris) als erfüllt an. Dabei kann
dahinstehen, ob die Ausführungen in diesem Urteil zu einer Konkurrenzsituation in "demselben räumlichen Bereich"
(juris Rz. 18 ff.) dahingehend zu verstehen sind, dass die Betroffenheit in eigenen Rechten unabhängig von den
Vorgaben der Bedarfplanungsrichtlinien, d.h. auch bei Praxen derselben Fachrichtung innerhalb desselben
Planungsbereichs stets anhand einer genauen Analyse des konkreten Einzugsbereichs der Praxen und der
Patientenströme zu bestimmen ist. Selbst wenn dies so zu verstehen wäre und der Senat dem folgte, wäre hier eine
besondere Situation anzunehmen. Hier geht es nämlich gerade und ausschließlich um eine Ermächtigung bezogen auf
diejenigen Patienten, die nach den Ausführungen des BSG in die genannten Ermittlungen ohnehin nicht einzubeziehen
sind, nämlich Personen, die sich nur urlaubsbedingt vorübergehend in einem Planungsbereich aufhalten (vgl. BSG,
a.a.O., juris Rz. 22). Hieraus kann jedoch nach Auffassung des Senats nicht gefolgert werden, dass eine
Betroffenheit der Antragstellerin in eigenen Rechten von Vornherein zu verneinen ist. Es geht in diesem Verfahren
nämlich gerade um die Frage, ob die Bedarfsbeurteilung bei einer Ermächtigung, hier zur Dialyse, zwischen
Leistungen am Wohnort und Leistungen am Urlaubsort eines Patienten differenzieren darf und ob auch ein
"angebotsinduzierter Bedarf" eine Ermächtigung zu Dialyseleistungen rechtfertigen kann. Durch eine solche
Ermächtigung ist nach Auffassung des Senats jedenfalls eine Praxis betroffen, die, wie hier diejenige der
Antragstellerin in E , dieselben Leistungen anbietet und sich in so geringer räumlicher Entfernung zu dem
ermächtigten Krankenhausarzt befindet, dass sich nur vorübergehend urlaubsbedingt in der Region aufhaltende
dialysepflichtige Personen sie vom unterstellten Urlaubsort D aus aufsuchen könnten bzw., was hier noch näher läge,
ihren Urlaub ebenso zwischen D und E bzw. direkt in E - ebenfalls ein bedeutender Urlaubsort - verbringen und dort
die erforderlichen Dialyseleistungen durch die Ärzte der Antragstellerin erhalten könnten. Bezogen auf diese
dialysepflichtigen regionalen Urlauber konkurrieren die Antragstellerin und der Beigeladene zu 8) unmittelbar
miteinander. Auch bezogen auf die Peritonealdialyse, die eine Alternative zu der herkömmlichen Dialyse darstellt,
konkurrieren die Antragstellerin und der Beigeladene zu 8) von vornherein um die Behandlung aller bzw. um eine
größere Anzahl aller dialysepflichtigen Patienten. Dass der Antragsgegner, worauf noch einzugehen ist, entgegen den
rechtlichen Vorgaben den konkreten Bedarf für die Peritonealdialyse völlig offen gelassen hat, so dass das Ausmaß
der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin nicht feststeht, kann jedenfalls im Verfahren auf einstweiligen
Rechtsschutz bei der Frage der Antragsbefugnis und auch der Frage einer tatsächlichen konkreten Betroffenheit in
eigenen Rechten nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.
Die Maßstäbe, nach denen über die (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung, d. h. über die Rechtmäßigkeit
der Anordnung des Sofortvollzuges zu befinden ist, sind dem Gesetz selbst nicht zu entnehmen. Da vor der
umfassenden Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes im SGG durch das 6. SGG Ände¬rungsgesetz vom 17.
August 2001 (BGBl. I S. 2144) mit Wirkung vom 2. Januar 2002 bis dahin bestehende Rechtsschutzlücken vor allem
durch die entsprechende Anwendung der Vorschriften in § 80 und § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
geschlossen worden waren und der Gesetzgeber sich bei der Einfügung der §§ 86 a und 86 b SGG weitgehend an den
genannten Vorschriften orientiert hat, sind die hierzu in umfangreicher Literatur und Rechtsprechung entwickelten
Kriterien bei der Anwendung der Vorschriften heranzuziehen. In der hier gegebenen, der Regelung in § 80 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 VwGO entsprechenden Situation einer Vollzugsanordnung der zuständigen Behörde hat das Gericht danach
zunächst die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Vollzugsanordnung zu prüfen und bei einem entsprechenden
Mangel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 80 Rz. 146 und
148 ff.). Sofern diese Prüfung keine Fehler der behördlichen Anordnung ergibt, hat das Gericht im Rahmen seiner
eigenen Entscheidung – hier nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG - zusätzlich eine umfassende Interessenabwägung
vorzunehmen, in die die betroffenen Interessen des Antragstellers, im Falle von Verwaltungsakten mit Drittwirkung
auch die betroffener Dritter und ein ggf. zu berücksichtigendes öffentliches Interesse einzubeziehen sind (vgl.
Kopp/Schenke, a. a. O., Rz. 151; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialge¬richtsgesetz, 8. Aufl. 2005, § 86
b Rz. 12 c ff.).
In Anwendung dieser Maßstäbe ist hier festzustellen, dass die Anordnung des Sofortvollzuges in dem Bescheid des
Antragsgegners vom 6. November 2007 nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen materiell entsprechenden
Weise begründet worden ist. Die Ausführungen des Antragsgegners in dem Bescheid vom 6. November 2007
beschränken sich im Wesentlichen darauf, dass die zuvor näher dargelegte Versorgungslücke unverzüglich
geschlossen werden müsse. Damit wiederholt der Antragsgegner jedoch lediglich die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ermächtigung nach § 116 SGB V, § 31 a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte vom 28. Mai 1957
(Ärzte-ZV; BGBl. I S. 572, Ber. S. 608), zuletzt in der Fassung durch Gesetz vom 2. Dezember 2007 (BGBl. I S.
2686), nämlich eine Versorgungslücke im Sinne eines quantitativ oder qualitativ nicht gedeckten Versorgungsbedarfs.
Dies reicht für die Bejahung des erforderlichen besonderen Interesses am sofortigen Vollzug der Ermächtigung nicht
aus. Auch für die Fälle einer bedarfsabhängigen Zulassung/Ermächtigung hat der Gesetzgeber keine Ausnahme von
der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage geregelt, wie dies für bestimmte andere Fallgestaltungen
sowohl in der VwGO als auch im SGG (vgl. § 86 a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG) geschehen ist. In § 96 Abs. 4 Satz 2 SGB
V – und damit speziell für den Bereich der ärztlichen Zulassung – ist ausdrücklich und ausnahmslos geregelt, dass
die Anrufung des Berufungssauschusses aufschiebende Wirkung hat. Hieraus ist abzuleiten, dass allein der
ungedeckte Versorgungsbedarf ein Interesse am Sofortvollzug nicht zu begründen vermag, sondern dass andere
Gesichtspunkte hinzukommen müssen, um ein "öffentliches Interesse" im Sinne des § 97 Abs. 4 SGB V bejahen zu
können. Derartige über das Bestehen einer Versorgungslücke hinausgehende Gesichtspunkte sind in dem
angefochtenen Bescheid nicht dargelegt worden. Hinsichtlich der Peritonealdialyse kommt hinzu, dass nicht einmal
der Bedarf als solcher festgestellt worden, sondern im Gegenteil sinngemäß dargelegt worden ist, es lasse sich
zurzeit nicht feststellen, ob die Nichtabrechnung der entsprechenden Leistungsziffern des EBM auf einem nicht
gedeckten Bedarf beruhe oder auf anderen Umständen. Aus welchen Gründen in einem solchen Fall entgegen der
gesetzgeberischen Grundentscheidung für die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage ein Interesse am
Sofortvollzug bestehen sollte, ist nicht ersichtlich, der Begründung des im Hauptsacheverfahren angefochtenen
Bescheides des Antragsgegners jedenfalls nicht zu entnehmen. Damit ist bereits die Anordnung des Sofortvollzuges
im Hinblick auf Begründungsmängel rechtswidrig.
Darüber hinaus ist die Entscheidung des Sozialgerichts auch deshalb zu bestätigen, weil bei summarischer Prüfung
deutlich mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ermächtigung und damit für den Erfolg der
Anfechtungsklage der Antragstellerin spricht, so dass bei umfassender Interessenabwägung das Interesse der
Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage überwiegt. Dabei bedarf es jedenfalls
in dem auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten Verfahren keiner Klärung des Verhältnisses der allgemeinen
Vorschriften über die Erteilung von Ermächtigungen an angestellte Krankenhausärzte in § 116 SGB V i.V.m. §§ 31 a,
31 Ärzte-ZV zu den Regelungen in § 2 Abs. 7 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) und § 2 Abs. 7
Bundesmantelvertrag Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä; jeweils zuletzt geändert auf Grund des
Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439 ff) mit Wirkung zum 1. Juli 2007)
i.V.m. der Anlage 9.1 zum BMV-Ä/EKV-Ä (Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten). Der Antragsgegner
ist in dem im Hauptsacheverfahren angefochtenen Bescheid vom 6. November 2007 davon ausgegangen, dass die
letztgenannten Vorschriften die Regelungen in §§ 116 SGB V, 31 a Ärzte-ZV ergänzen und dass, da die zusätzlichen
Vorschriften des BMV-Ä/EKV-Ä und der Anlage 9.1 hierzu lediglich die wohnortnahe Versorgung dialysebedürftiger
Patienten beträfen, im vorliegenden Fall allein §§ 116 SGB V, 31 a Ärzte-ZV maßgeblich seien. Träfe dies zu, würde
der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren gleichwohl voraussichtlich keinen Bestand haben, weil die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Ermächtigung nach den genannten Vorschriften nicht vorliegen dürften. Nach
§ 116 Satz 2 SGB V (wortgleich mit § 31 a Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV) ist eine Ermächtigung zu erteilen, soweit und
solange eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten ohne die besonderen Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden oder Kenntnisse von hierfür geeigneten Krankenhausärzten nicht sichergestellt wird.
Entsprechend dem in den genannten Regelungen zum Ausdruck gebrachten Vorrang der Sicherstellung der
vertragsärztlichen Versorgung durch die niedergelassenen Vertragsärzte (und - seit dem 1. Januar 2004 -
Medizinische Versorgungszentren) kommen Ermächtigungen nach ständiger Rechtsprechung nur dann in Betracht,
wenn die ambulante Versorgung durch die niedergelassenen Ärzte und die Medizinischen Versorgungszentren nicht
gewährleistet ist. Die Ermächtigung eines Krankenhausarztes gemäß § 116 SGB V und § 31 a Abs. 1 Ärzte-ZV setzt
daher entweder einen quantitativ-allgemeinen oder einen qualitativ-speziellen Versorgungsbedarf voraus. Den
Zulassungsgremien steht bei der Prüfung und Feststellung des Versorgungsbedarfs ein der gerichtlichen Nachprüfung
nur eingeschränkt zugänglicher Beurteilungsspielraum zu (std. Rspr., vgl. BSG, Urt. v. 19. Juli 2006 - B 6 KA 14/05
R, SozR 4-2500 § 116 Nr. 3 mit zahlr. Nachw.). Diesen Spielraum dürfte der Antragsgegner hier überschritten haben,
da die von ihm vorgenommene Definition des Bedarfs nicht in Einklang mit den genannten Rechtsgrundlagen und der
hierzu ergangenen Rechtsprechung stehen dürfte.
Ein quantitativ-allgemeiner Bedarf bezogen auf Leistungen der Fachgruppe der fachärztlichen Internisten wird hier
nicht geltend gemacht; vielmehr geht es allein um die spezielle nephrologische Behandlungsmethode der Dialyse. Ein
qualitativ-spezieller Versorgungsbedarf besteht bezogen auf besondere, für eine ausreichende Versorgung notwendige
Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die von den niedergelassenen Ärzten nicht bzw. nicht im erforderlichen
Umfang erbracht werden (vgl. BSG, Urt. v. 12. September 2001 - B 6 KA 86/00 R, SozR 3-2500 § 116 Nr. 23; Urt. v.
30. Januar 2002 - B 6 KA 12/01 R SozR 3-2500 § 116 Nr. 24). Dialysen werden von niedergelassenen Ärzten, hier
konkret auch von der Antragstellerin, angeboten und erbracht. Das Leistungsangebot der Antragstellerin bezieht sich,
wie sie ausdrücklich dargelegt hat, auch auf die Peritonealdialyse. Der Antragsgegner hat in dem angefochtenen
Bescheid bestätigt, dass die Ärzte der Antragstellerin über die erforderliche Qualifikation und Genehmigung zur
Erbringung dieser Leistung verfügen. Er hat auch, wie dargelegt, einen Bedarf insoweit nicht positiv festgestellt,
sondern ihn nur für möglich gehalten. Dass die Antragstellerin in ihrer Praxis in E (und ebenso wohl in R ) insgesamt
noch freie Kapazitäten für Dialyseleistungen hat, hat sie ausdrücklich erklärt. Die entsprechenden Angaben der
Antragstellerin bezweifeln auch der Beigeladene zu 8) und der Antragsgegner nicht, und sie werden auch durch die
Ermittlungen der Beigeladenen zu 5) zu dem Auslastungsgrad der Antragstellerin (weniger als 90 %) bestätigt. Ein
ungedeckter qualitativ-spezieller Bedarf bezogen auf Dialyseleistungen ist im Planungsbereich N Stadt/ R /E damit
bereits im Hinblick auf die freien Kapazitäten der Antragstellerin nicht erkennbar. Es entspricht ständiger
Rechtsprechung, dass der räumliche Bereich, für den zu klären ist, ob ein die vertragsärztliche Versorgung
sicherstellendes Versorgungsangebot vorliegt, grundsätzlich der Planungsbereich ist, in dem der Krankenhausarzt
praktiziert. Diese Anknüpfung an den Planungsbereich ergibt sich bei der Frage eines quantitativ-allgemeinen
Versorgungsgrades aus den Vorgaben des § 101 Abs. 1 Sätze 3, 6 und 7 SGB V, ist aber auch bei der Ermittlung
eines qualitativ-speziellen Versorgungsbedarfs maßgebend (std. Rspr., vgl. bereits BSG, Urt. v. 14. Juli 1993 - 6 RKa
71/91, BSGE 73, 25 ff.; BSG, Urt. v. 19. Juli 2006, a.a.O. m.w.N.). Soweit der Antragsgegner dagegen die
Auffassung vertritt, ein in D durch den dortigen Aufenthalt von Feriengästen entstehender Bedarf könne, weil er
angebotsinduziert sei, nicht durch die Antragstellerin gedeckt werden, handelt es sich um Kriterien, die in den
genannten Vorschriften über die Ermächtigung von Krankenhausärzten keine Grundlage finden. In diesen Vorschriften
wird nicht danach differenziert, ob medizinische Leistungen am Wohnort eines Versicherten oder an einem Ferienort in
Anspruch genommen werden. Vielmehr ist Ausgangspunkt der Bedarfsbeurteilung, wie dargelegt, der Planungsbereich
als Versorgungsregion mit einer bestimmten Anzahl von Einwohnern/Bevölkerungsdichte. Zwar kann und muss
besonderen Bedarfssituationen, die sich aufgrund der regionalen Struktur eines Planungsbereiches ergeben, durch
eine sachgemäße Ausübung des Beurteilungsspielraums bei der Prüfung der Bedarfslage Rechnung getragen werden.
Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen aufgrund der jeweiligen regionalen Konstellation der unter
Bedarfsplanungsgesichtspunkten festgestellte Versorgungsgrad in einem Planungsbereich zu den tatsächlichen
Verhältnissen in krassem Widerspruch steht (BSG, Urt. v. 25. November 1998 - B 6 KA 81/97 R, SozR 3-2500 § 97
Nr. 2). Eine derartige Ausnahmesituation hat der Antragsgegner hier bezogen auf Dialyseleistungen im maßgeblichen
Planungsbereich und speziell der Region D jedoch in dem angefochtenen Bescheid nicht beschrieben, und sie ist
auch aus den weiteren Umständen nicht ersichtlich. Der Senat verkennt dabei nicht, dass es sich bei D auch um ein
großes Ferienzentrum handelt, in dem sich in den Ferienzeiten eine große Zahl von Urlaubern und damit zusätzlichen
potenziellen Patienten aufhält. Bezogen auf Dialysebehandlungen ist ein sich hieraus ableitender ggf. saisonaler
Bedarf, der nicht auch von der Antragstellerin befriedigt werden könnte, hingegen weder vorgetragen worden noch aus
den Umständen ersichtlich.
Die von dem Antragsgegner vorgenommene, nicht an der Versorgungsregion, sondern an einer bestimmten
Patientengruppe innerhalb des Planungsbereichs ausgerichtete Bedarfsbeurteilung, lässt sich im Ergebnis auch nicht
auf § 31 Abs. 1 Buchst b Ärzte-ZV stützen. Danach kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Ermächtigung zur
Versorgung eines "begrenzten Personenkreises", etwa von Rehabilitanden in Einrichtungen der beruflichen
Rehabilitation oder von Beschäftigten eines abgelegenen oder vorübergehenden Betriebes, erteilt werden. Hierbei
handelt es sich bereits vom Wortlaut her um eine eng auszulegende Ausnahmeregelung. Das BSG hat entsprechend
mit Urteil vom 21. Juni 1995 (6 RKa 48/94, SozR 3-1500 § 131 Nr. 5) dargelegt, eine Ermächtigung komme auch für
die ausdrücklich aufgeführten Sonderfälle nur in Betracht, wenn anderenfalls die vertragsärztliche Versorgung der dort
genannten Personen nicht ausreichend gesichert sei. Die Bedeutung des § 31 Abs. 1 Buchst. b Ärzte-ZV bestehe
darin, dass zusätzlich zu den allgemeinen quantitativen und qualitativen Aspekten der ärztlichen Versorgung bei der
Beurteilung der Ermächtigungsnotwendigkeit die besonderen Versorgungsbedürfnisse der z. B. in einer
Rehabilitationseinrichtung betreuten Personen zu berücksichtigen seien. Solche Bedürfnisse könnten indes nicht
schon darin gesehen werden, dass bestimmte rehabilitationsspezifische Gründe, etwa die Gefahr eines durch den
Besuch externer Ärzte eintretenden Zeitverlustes, die Ermächtigung wünschenswert erscheinen ließen. Es müsse
sich vielmehr um solche Gründe handeln, die eine Ermächtigung notwendig machten, weil anderenfalls die Teilnahme
an der Rehabilitationsmaßnahme unzumutbar erschwert oder der Zweck der Rehabilitation gefährdet würde. Hieran
anknüpfend hat das BSG mit Urteil vom 07. Februar 2007 (B 6 KA 3/06 R, SozR 4-5520 § 31 Nr. 1) erneut dargelegt,
die Ermächtigung zur Versorgung eines begrenzten Personenkreises komme nur in ganz besonders gelagerten Fällen
in Betracht, in denen der Zweck, zu dem sich die diesen "begrenzten Personenkreis" bildenden Personen freiwillig
oder unfreiwillig zusammengefunden hätten, nicht erreicht werden könnte, wenn nicht ein bestimmter Arzt oder eine
bestimmte ärztlich geleitete Einrichtung zur Behandlung von auftretenden Gesundheitsstörungen ermächtigt werde.
Dies könnte, wenn nicht die bereichsspezifischen Sonderregelungen eingreifen würden, etwa bei Soldaten oder
Strafgefangenen der Fall sein. Anders als in den genannten Fällen ist der Personenkreis, für dessen Behandlung der
Antragsgegner die angefochtene Ermächtigung erteilt hat, hier lediglich durch den frei gewählten individuellen
urlaubsbedingten Aufenthalt in D gekennzeichnet. Eine übergeordnete Zielrichtung bzw. Zweckbindung oder gar
hoheitliche Vorgabe für diesen Aufenthalt, wie z. B. im Falle von Strafgefangenen oder Soldaten, gibt es nicht. Es gibt
auch keine von Vornherein umschriebene Patientengruppe der dialysepflichtigen D er Urlaubsgäste. Vielmehr
entscheidet der dialysepflichtige Versicherte ebenso wie jeder andere Versicherte mit einer fortlaufend
behandlungsbedürftigen Erkrankung sich nach Prüfung der vor Ort gegebenen medizinischen
Versorgungsmöglichkeiten für einen Urlaubsort. Da jeder Ort in Deutschland mit Blick auf den ferien- oder
besuchsbedingten Aufenthalt von behandlungsbedürftigen, damit auch evtl. dialysepflichtigen Personen in derselben
Situation wie D ist, bestünde, sofern Urlauber einen "begrenzten Personenkreis" in dem genannten Sinne darstellten,
mit dieser Begründung in allen Planungsbereichen Bedarf für die Ermächtigung von Krankenhausärzten zu
unterschiedlichen medizinischen Leistungen bei Urlaubsgästen. Denn auch andere Personen als dialysepflichtige
Patienten wie etwa schwer herzkranke oder onkologisch zu betreuende Patienten werden vielfach bei Aufenthalten
außerhalb ihres Wohnsitzes regelmäßigen Behandlungsbedarf haben. Hätte nach den Vorstellungen des
Gesetzgebers der urlaubsbedingte medizinische Bedarf zu einer, ggf. saisonalen, regelhaften vertragsärztlichen
Versorgung von Versicherten auch durch Krankenhausärzte unabhängig von der allgemeinen Bedarfsplanung führen
sollen, wäre dies entsprechend geregelt worden. Demnach spricht deutlich mehr dafür, dass ein Bedarf im Sinne der §
116 SGB V, § 31 a oder § 31 Abs. 1 Buchst. b Ärzte-ZV für die Ermächtigung des Beigeladenen nicht besteht.
Der angefochtene Bescheid wäre im Hauptsacheverfahren voraussichtlich auch dann aufzuheben, sofern man davon
ausginge, dass, soweit es, wie vorliegend, um die Ermächtigung eines angestellten Krankenhausarztes ausschließlich
zur Durchführung von Dialysen geht, die Vorschriften des § 2 Abs. 7 BMV-Ä i.V.m. Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä –
möglicherweise auch in Verbindung mit § 31 Abs. 2 Ärzte-ZV - als Spezialregelungen die § 116 SGB V, 31 a Ärzte-ZV
verdrängen. Eine dahingehende Auslegung der Vorschriften der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä liegt nach dem
Gesamtkontext der Regelungen nicht fern. So wird zwar aus § 5 i.V.m. den §§ 9 bis 12 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä
sowie aus dem Anhang 9.1.1 zur Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä deutlich, dass zuständig für die Entscheidung über die
Ermächtigung die Zulassungsgremien sind und dass die zuständige Kassenärztliche Vereinigung lediglich an dem
Verfahren beteiligt wird dahingehend, dass sie die für die Leistungserbringung erforderliche Genehmigung zur
Übernahme eines Versorgungsauftrages im Rahmen des Ermächtigungsverfahrens schriftlich zusichert (vgl.
insbesondere § 11 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1, § 5 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). Dies spricht zunächst dafür, dass
es sich lediglich um ergänzende Regelungen zu dem § 116 SGB V, §§ 31 a, 31 Ärzte-ZV handeln soll. Andererseits
findet auf die Ermächtigung angestellter Krankenhausärzte gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 und 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 u. a. § 4
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä Anwendung, d. h. es gilt die Voraussetzung, dass eine
kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis gewährleistet sein muss. Die insoweit in § 6
Abs. 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä getroffene Regelung ist - im Sinne des den Regelungen erkennbar zugrunde
liegenden Grundgedankens einer wohnortnahen Versorgung - weiter gefasst als der Begriff des quantitativ-allgemeinen
bzw. qualitativ-speziellen Bedarfs im Sinne der § 116 SGB V, § 31 a Ärzte-ZV. Während nämlich, wie dargelegt,
danach Maßstab für das Vorliegen eines Bedarfs der Versorgungsgrad im gesamten Planungsbereich ist, wird der
Planungsbereich durch die Regelung in § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in Versorgungsregionen unterteilt, die sich aus
einem sich nach der Art des Planungsbereichs richtenden Radius um die projektierte Dialysepraxis ergeben. Demnach
wird hier auf den Versorgungsgrad in einem kleineren Bereich innerhalb eines Planungsbereichs abgestellt. Dies kann
trotz ausreichender oder sogar Über-Versorgung mit internistisch/nephrologischen Leistungen bezogen auf den
gesamten Planungsbereich dazu führen, dass eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur der projektierten Dialysepraxis
unterstellt wird, weil sich die Versorgungsregion der projektierten Dialysepraxis nicht mit einer bereits bestehenden
Dialysepraxis überschneidet (§ 6 Abs. 1 Satz 4 BMV-Ä/EKV-Ä). Bei nicht ausreichender Versorgung im
Planungsbereich, d.h. einem grundsätzlich bestehenden Bedarf nach allgemeinen bedarfsplanungsrechtlichen
Maßstäben kann gleichwohl eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur in dem genannten Sinne nicht gewährleistet
sein, weil innerhalb des maßgeblichen Radius bereits eine nicht ausreichend ausgelastete Dialysepraxis liegt. Auch
die Formulierungen in den Übergangsregelungen der §§ 10 und 12 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä legen es nahe, dass
in diesen Fällen eine Verlängerung der bereits bestehenden Ermächtigung nicht nur ohne Bedürfnis - sondern auch
ohne allgemeine Bedarfsprüfung - stattfindet, was auf eine Verdrängung der allgemeinen Vorschriften der § 116 SGB
V, § 31 a Ärzte-ZV durch die Regelungen in § 2 Abs. 7 i.V.m. Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä – ggf. auch in Verbindung
mit § 31 Abs. 2 Ärzte-ZV - hinausläuft. Bei Zugrundelegung dieser Auslegung des Verhältnisses der genannten
Normen zueinander würde hinsichtlich der Kriterien der Bedarfsermittlung bei summarischer Prüfung im Grundsatz
nichts anderes gelten können als bei Zugrundelegung der § 116 SGB V, § 31 a Ärzte-ZV mit der Maßgabe, dass die
konkrete Bedarfsermittlung allein nach den Maßstäben des § 6 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, §§ 5, 9 und 11 Anlage
9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfolgen würde. Dies bedeutet, dass die von dem Antragsgegner angenommene Differenzierung
des Bedarfs danach, ob er am Wohnort oder an einem urlaubsbedingten vorübergehenden Aufenthaltsort eines
Patienten anfällt, schon deshalb auch in der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä keine Grundlage findet. Es kommt hinzu, dass
die genannten Vorschriften auch bei isolierter Betrachtung ebenso wenig wie § 116 SGB V, § 31 a Ärzte-ZV eine
Differenzierung zwischen Dialysen am Wohnort und Feriendialysen enthalten; insoweit kann in vollem Umfang auf die
zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts verwiesen werden. Bei Berechnung des Bedarfs nach Maßgabe des §
4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ist hier eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur nicht gewährleistet,
weil innerhalb des hier unstreitig maßgeblichen Radius (Luftlinie) von 20 km (insoweit wird auf die zutreffenden
Ausführungen des Sozialgerichts verwiesen) um das Klinikum D die zu weniger als 90 % ausgelastete Zweigpraxis
der Antragstellerin im Kreiskrankenhaus E liegt.
Auf die verfassungsrechtliche Argumentation des Beigeladenen zu 8) ist schon deshalb nicht näher einzugehen, weil
jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation, in der ein Bedarf nach den allgemeinen Maßstäben des § 116 SGB V,
§ 31 a bzw. 31 Abs. 1 Ärzte-ZV nicht vorliegt, die Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä bezogen auf die Erteilung einer
Ermächtigung keine Einschränkung beinhaltet.
Besteht demnach, unabhängig davon, ob man eine Bedarfsprüfung nach Maßgabe der § 116 SGB V, §§ 31 Abs. 1, 31
a Ärzte-ZV oder im Sinne des § 6, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä vornimmt, eine deutlich
überwiegende Erfolgsaussicht für die Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners,
so besteht bei Abwägung aller Interessen kein überwiegendes Interesse an dem sofortigen Vollzug der Ermächtigung.
Schützenswerte wirtschaftliche Interessen des Beigeladenen zu 8), die so gewichtig sind, dass er trotz der ganz
überwiegenden Erfolgsaussicht der Antragstellerin in der Hauptsache mit sofortiger Wirkung die Befugnis haben
müsste, Patienten, die Urlaub in D machen, zu dialysieren bzw. Peritonealdialysen auf Überweisung durch
Vertragsärzte durchzuführen, sind weder von dem Beigeladenen zu 8) vorgetragen worden noch aus den
Gesamtumständen ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 8) bereits fünf Jahre lang
von einer dem Klinikum D seitens des Antragsgegners erteilten Zusicherung profitiert hat, die es ihm ermöglichte,
unabhängig von einer aktuellen Bedarfsprüfung weiter Dialysebehandlungen vorzunehmen und damit die zuvor mit
Rücksicht auf die erteilte Zusicherung durch das Klinikum getätigten Investitionen zu amortisieren. Schon im Hinblick
auf die im Zusammenhang mit den wiederholten Neuanträgen auf Erteilung einer Ermächtigung entstandenen
Streitigkeiten war der Reha-Klinik bzw. der Ostseeklinik D und damit auch den jeweiligen mit der Dialyse betrauten
Krankenhausärzten bekannt, dass der Fortbestand der Dialyseermächtigung über den von der Zusicherung erfassten
Zeitraum hinaus zweifelhaft sein würde. Ein überwiegendes Interesse von Urlaubern an dem Sofortvollzug der
Ermächtigung ist angesichts der dargelegten Rechtslage ebenfalls nicht ersichtlich. Davon ausgehend, dass es bei
der Bedarfsprüfung keine Differenzierung zwischen der Dialyse am Wohnort und am Urlaubsort gibt, ist es Urlaubern
in D , die die Dialyse benötigen, zumutbar, während des anhängigen Verfahrens z.B. die Praxis der Antragstellerin in
E aufzusuchen bzw. mit Blick auf die nicht (mehr) vorhandene Dialysemöglichkeit in D von vornherein einen anderen
Urlaubsort mit Dialysemöglichkeit aufzusuchen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen zu 1) bis 7) sind im gesamten Verfahren nicht erstattungsfähig, da diese sich jeweils nicht mit einem
eigenen Sachantrag an dem Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt haben (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.