Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom 20.09.2010
LSG Shs: aufschiebende wirkung, berufliche tätigkeit, aussetzung, vollziehung, arbeitsentgelt, trinkgeld, aufzeichnungspflicht, beitragspflicht, stundung, versuch
Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht
Beschluss vom 20.09.2010 (rechtskräftig)
Sozialgericht Kiel S 10 KR 10/10 ER
Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht L 5 KR 149/10 B
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 15. Juli 2010, mit dem das Gericht die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides angeordnet hat, wird
zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 313.724,34
EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen
den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2010.
Der Antragsteller ist mit 95 % Anteilen Gesellschafter der Firma H. GbR. Diese schloss in den Jahren 1999 bis 2005
mit Betreibern von Autobahnraststätten Verträge u. a. über die Reinigung der Kundentoiletten. Nach den von dem
Antragsteller im Gerichtsverfahren vorgelegten Dienstleistungsverträgen war die Reinigung der sanitären Anlagen für
die Raststätten kostenlos. Die Finanzierung erfolgte durch die freiwilligen Leistungen der Gäste. Zum Teil gestatteten
die Verträge, im Bereich der Sanitäranlagen Schilder aufzustellen mit dem Hinweis auf ein freiwillig zu entrichtendes
Nutzungsentgelt. Teilweise beinhalteten die Verträge auch andere Dienstleistungen wie Hausmeistertätigkeiten, die
gesondert vergütet wurden. Die H. GbR beschäftigte überwiegend Personen, die als geringfügig Beschäftigte gemeldet
wurden. Diese betreuten die Sanitäranlagen und sammelten auf Tellern Gelder von den Nutzern der Toiletten. Die
vereinnahmten so genannten Tellergelder wurden eingesammelt, an den Antragsteller weitergegeben und von diesem
zu einem Anteil an die Beschäftigten verteilt.
Im Rahmen einer Überprüfung nach § 28p des Vierten Sozialgesetzbuches (SGB IV) übernahm die Antragsgegnerin
Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes Kiel – Finanzkontrolle Schwarzarbeit – aus einem
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachtes, Arbeitsentgelte und
Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten und veruntreut zu haben. Ausgehend davon, dass die Reinigungskräfte 30
% der Tellergelder erhielten und damit sozialversicherungspflichtig wurden, nahm die Antragsgegnerin eine Anhörung
des Antragstellers mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 vor und dem Hinweis darauf, dass für die Zeit vom 19. Mai
2000 bis 31. Mai 2004 beabsichtigt sei, Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 941.173,04
EUR (davon 377.993,71 EUR Säumniszuschläge) zu erheben. Im Anschluss an die Anhörung hat die Antragsgegnerin
auf die Möglichkeit der Aussetzung der Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG)
bei der erlassenen Behörde verwiesen.
Nachdem der Antragsteller Stellung genommen und eine Zahlung der Nachforderung, jedenfalls in der ermittelten
Höhe, abgelehnt hatte, forderte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 23. Februar 2010 Beiträge in der genannten
Höhe nach. Zur Begründung führte sie aus, das Tellergeld, an dem die Arbeitnehmer in Höhe von mindestens 30 %
der erzielten Einnahmen beteiligt seien, sei kein nach § 3 Nr. 51 Einkommensteuergesetz steuerfreies und damit
beitragsfreies Trinkgeld. Denn anders als dieses Trinkgeld, bei dem es sich um eine zusätzliche Vergütung des
Gastes handele, die freiwillig erbracht werde und typischerweise eine persönliche Zuwendung an den Bedachten sei,
verstehe sich das Tellergeld, das durch die Benutzer entrichtet werde, als Vergütung für die Benutzung der
Toilettenanlage und nicht als eine Art honorierende Anerkennung für die erwiesene Mühewaltung in der Form eines
kleineren Geldgeschenkes für die Sauberkeit der Toilettenanlage. Zudem unterfielen diese Leistungen dem
Tarifvertrag für das Gebäudereinigerhand¬werk, dessen diverse Lohntarife für allgemein verbindlich erklärt worden
seien, so dass die Arbeitnehmer Anspruch auf einen Mindestlohn hätten. Die Antragsgegnerin sei auch gemäß § 28f
Abs. 2 SGB IV zum Beitragseinzug ohne namentliche Benennung der einzelnen Arbeitnehmer auf der Basis der
insgesamt gezahlten Arbeitsentgelte (Lohn- und Gehaltssumme) berechtigt, weil der Antragsteller die
Aufzeichnungspflicht derart verletzt habe, dass sich die Arbeitnehmer nur mit unverhältnismäßig hohem
Verwaltungsaufwand feststellen ließen. Zwar verjährten Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des
Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden seien. Davon sei hier jedoch eine Ausnahme nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB
IV zu machen, da es sich um vorsätzlich vorenthaltene Beiträge handele.
Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein, in dem er seine Auffassung wiederholte. Das Tellergeld sei als
Trinkgeld zu qualifizieren, weil er schon aufgrund der abgeschlossenen Verträge nicht berechtigt gewesen sei, ein
benutzerabhängiges Entgelt zu verlangen. Damit habe es sich bei dem Tellergeld zwangsläufig um eine freiwillige
Zuwendung an die Mitarbeiter gehandelt. Da die Nutzer der Räumlichkeiten freien Zutritt zu den Toilettenanlagen
gehabt hätten und sie weder aufgefordert worden noch im Übrigen verpflichtet gewesen seien, ein Nutzungsentgelt zu
zahlen, habe eine direkte Verknüpfung zwischen der von den Arbeitnehmern erbrachten Dienstleistung einerseits und
der freiwilligen und honorierenden Anerkennung für diese Leistung andererseits durch die Nutzer nicht bestanden.
Auch die Beitragsberechnung anhand des Tariflohns sei erkennbar falsch, da es sich bei dem Betrieb nicht um einen
solchen des Gebäudereinigerhandwerks gehandelt habe, sondern ein so genannter Mischbetrieb vorliege. Die dort
ausgeübten Tätigkeiten entsprächen zu einem Großteil denen, wie sie in einem Servicebetrieb ausgeführt würden, der
nicht der BG Bau zugehörig sei. Auch sei eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht nachgewiesen bzw. gelte erst
ab 1. April 2004.
Weiterhin sei die von der Antragsgegnerin vorgenommene Schätzung rechtswidrig, da die beschäftigten Personen zu
ermitteln seien und eine personenbezogene Beitragserhebung so möglich sei. Die Beiträge seien zudem verjährt, da
es an einer vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge fehle. Dies folge bereits daraus, dass über die Frage, ob
Tellergelder überhaupt sozialversicherungspflicht seien, gestritten werde und ob die ausgeübte Tätigkeit unter den
Tarifvertrag für das Gebäude¬reinigerhandwerk falle. Gleichzeitig mit dem Widerspruch beantragte der Antragsteller
die Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides, hilfsweise die Stundung der festgesetzten Beiträge.
Die Antragsgegnerin lehnte die Aussetzung der Vollziehung gemäß § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG ab, da dessen
Voraussetzungen nicht vorlägen. Sie habe den Antrag auf Aussetzung aber als Antrag auf Stundung an die
zuständige Einzugsstelle weitergeleitet.
Der Antragsteller hat am 30. April 2010 beim Sozialgericht Kiel die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid beantragt und zur Begründung im Wesentlichen seinen bisherigen Vortrag
wiederholt. Ergänzend hat er ausgeführt, in den Jahren 1999 bis 2005 habe er durchschnittlich 42 Mitarbeiter pro Jahr
beschäftigt, davon in 1999 lediglich 2. Eine konkrete Zuordnung der einzelnen Mitarbeiter zu den jeweiligen Objekten
sei zweifelsfrei nicht möglich, da zahlreiche Mitarbeiter als Aushilfen in wechselnden Einsatzorten beschäftigt worden
seien. Der Antragsteller hat u. a. die von ihm bewirtschafteten Betriebsstätten und die dort eingesetzten Arbeitnehmer
aufgeführt sowie mit den Rast-stättenbetreibern abgeschlossene Dienstverträge vorgelegt.
Das Sozialgericht hat in einem Erörterungstermin die Zeugen P. und F. vom Hauptzollamt Kiel vernommen. Mit
Beschluss vom 15. Juli 2010 hat es dem Antrag stattgegeben, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum
Erlass des Widerspruchsbescheides angeordnet und zur Begründung ausgeführt: Die Antragsgegnerin sei nicht
berechtigt gewesen, einen Beitragssummenbescheid nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV zu erlassen. Sie habe es
nämlich versäumt, selber Ermittlungen anzustellen, um Arbeitsentgelt einzelnen Beschäftigten zuzuordnen. Aus ihren
Akten sei nicht ersichtlich, dass auch nur der Versuch unternommen worden sei, Arbeitsentgelt einzelnen
Beschäftigten zuzuordnen. Vielmehr habe sie sich darauf beschränkt, die objektbezogenen Auswertungen des
Hauptzollamtes in einen Beitragsbescheid umzuwandeln. Die Auswertungen des Hauptzollamtes beinhalteten sogar
teilweise bereits personenmäßig Zuordnungen von Entgelten, z. B. M. S. im November/De¬zember 2002: 500,35 EUR
und A. K. Januar – April 2004: 520,89 EUR. Dies habe die Antragsgegnerin gleichwohl nicht aufgegriffen, obwohl auch
hier weitere Ermittlungen zur Feststellung der Identität denkbar und möglich gewesen seien. Dieser
Ermittlungsaufwand sei nicht unverhältnismäßig. Wenn sämtliche Angaben in den Unterlagen des Arbeitgebers
vorhanden gewesen wären, wäre sehr wahrscheinlich bereits keine Aufzeichnungspflicht verletzt worden und ein
Beitragssummenbescheid bereits aus diesem Grunde unzulässig. Nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV dürfe der
Ermittlungsaufwand nicht unverhältnismäßig sein. Das schließe nicht aus, dass der Aufwand gleichwohl erheblich sei.
Die Zuordnung von Beiträgen zu einzelnen Beschäftigten sei auch nicht von vornherein aussichtslos. Die
Antragsgegnerin hätte die Unterlagen des Hauptzollamtes selbst auswerten können und müssen. Die Auswertung des
Hauptzollamtes sei in erster Linie objektbezogen erfolgt und ein Schwerpunkt der Ermittlungen des Hauptzollamtes
habe nicht auf der Identifizierung einzelner Personen gelegen. Die Mitarbeiter vom Hauptzollamt hätten zudem
bestätigt, dass neben den beigezogenen Unterlagen noch weitere Kartons mit Ermittlungsakten bereitstünden und im
Wesentlichen Unterlagen zu den einzelnen Beschäftigten beinhalteten. Zudem sei es nicht ausgeschlossen, über die
Mini-Job-Zentrale weitere Erkenntnisse über die Identität einzelner zu gewinnen. Hilfreich könne auch die im
Gerichtsverfahren vorgelegte Liste mit Namen sein. Das Gericht habe die aufschiebende Wirkung auch auf den
gesamten eingeforderten Betrag bezogen. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des einstweiligen
Rechtsschutzes die Ermittlungen nachzuholen, die die Antragsgegnerin noch tätigen müsse. Bei der Abwägung der
Anordnung habe das Gericht auch berücksichtigt, dass es um die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und nicht
einer Klage gehe. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens habe es nämlich die Antragsgegnerin überwiegend in der
Hand, die Dauer des Verfahrens zu bestimmen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat das Sozialgericht den Streitwert
auf 235.293,26 EUR festgesetzt. Ausweislich eines Empfangsbekenntnisses ist der Antragsgegnerin ein Beschluss
vom 15. Juli 2010 am gleichen Tage zugestellt worden.
Gegen den Beschluss vom 15. Juli 2010 richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, eingegangen beim
Sozialgericht Kiel am 12. August 2010. Sie trägt zur Begründung vor, Tellergelder gehörten zum beitragspflichtigen
Arbeitsentgelt der Beschäftigten, was sich auch dem angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts entnehmen lasse.
Ansonsten wären die dortigen umfangreichen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit in Bezug auf den
Ermittlungsaufwand entbehrlich gewesen. Auch vor dem Hintergrund, dass durchschnittlich pro Jahr 42 Mitarbeiter bei
dem Antragsteller beschäftigt gewesen seien und eine konkrete Zuordnung zu den jeweiligen Reinigungsstätten nicht
möglich sei, da zahlreiche Mitarbeiter als Springer eingesetzt gewesen seien, verdeutliche die Unverhältnismäßigkeit
des Ermittlungsaufwandes für einen personenbezogenen Arbeitsstundenaufwand. Dass Ermittlungen nach
Feststellung des Sachverhalts und aufgrund der vorgenannten Unzulänglichkeiten im Betrieb der Antragsgegnerin
nicht weitergeführt worden seien, könne dem Antragsteller nicht zur Last gelegt werden. Nicht erst nach Auswertung
aller Unterlagen und Kenntnisquellen könne ernsthaft beurteilt werden, wann der Ermittlungsaufwand
unverhältnismäßig sei.
Der Antragsteller trägt vor, die Antragsgegnerin habe nicht einmal den Versuch unternommen, Arbeitsentgelt
einzelnen Beschäftigten zuzuordnen, obwohl sich anlässlich des Erörterungstermins herausgestellt habe, dass dies
bereits zum Teil den Angaben des Hauptzollamtes zu entnehmen gewesen sei. Hinsichtlich der Tarifgebundenheit der
Tätigkeit sei auf die Internetseite der Bundesagentur zu verweisen, in der es zum Berufsbild des Toilettenwärters
heiße, "für diese berufliche Tätigkeit liege keine tarifvertragliche Vereinbarung vor".
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12. August 2010 richtet sich offensichtlich nicht gegen den
Streitwertfestsetzungsbeschluss vom 15. Juli 2010, sondern gegen den Beschluss vom gleichen Tag, mit dem das
Sozialgericht dem Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
stattgegeben hat.
Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Voraussetzungen für eine
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG, dessen Voraussetzungen
vom Sozialgericht zutreffend wiedergegeben werden, bejaht.
Der gegen den Beitragsbescheid vom 23. Februar 2010 eingelegte Widerspruch hat nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG
keine aufschiebende Wirkung, da in dem Bescheid über die Versicherungspflicht und die Anforderung von Beiträgen
entschieden worden ist und ein Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 86a Abs. 3 SGG
von der Antragsgegnerin abgelehnt wurde. Für die Prüfung des Gerichts nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG gelten
dieselben Grundsätze wie für die entsprechende Entscheidung der Verwaltung (Beschluss des Senats vom 29.
Sep¬tember 2008 – L 5 B 492/08 KR ER; Keller in Meyer-Ladewig, Keller, Leitherer, SGG-Kommentar, § 86b Rz.
12b). Nach § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen
eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. In Übereinstimmung
mit dem Sozialgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs erfüllt sind. Nach der in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich
gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist ein jedenfalls teilweiser Erfolg des Widerspruchs
wahrscheinlicher als ein Misserfolg. Es spricht mehr dafür als dagegen, dass der angefochtene Bescheid der
Antragsgegnerin jedenfalls zum Teil aufzuheben ist.
Ob sich an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 23. Februar 2010 schon Zweifel im Hinblick auf die
Beitragspflicht der Tellergelder ergeben oder von einem Mindestlohn entsprechend den Tarifverträgen des
Gebäudereinigungshandwerks auszugehen ist, lässt der Senat ausdrücklich offen. Um dies entscheiden zu können,
reicht der bisher bekannte Sachverhalt nicht aus. So kann etwa die Vergleichbarkeit der Tellergelder mit dem
steuerfreien Trinkgeld davon abhängig sein, wie die einzelnen Toilettenbereiche der Raststätten ausgestaltet waren
und ob hier insbesondere Benutzungsentgelte neben dem Tellergeld durch Hinweise oder Schranken oder andere
erkennbare Anzeichen eingefordert wurden. Auch dem sozialgerichtlichen Beschluss vermag der Senat entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen, dass dieser von einer Beitragspflicht des Tellergeldes ausgeht.
Vielmehr stützt sich dieser Beschluss allein auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 28f Abs. 2 SGB IV und hier
insbesondere darauf, dass ohne einen unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand im Sinne des Satzes 2 der
Vorschrift Arbeitsentgelte bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden können.
Im Ergebnis und in der Begründung zutreffend geht das Sozialgericht davon aus, dass die Antragsgegnerin nicht
berechtigt war, einen Beitragssummenbescheid nach dieser Vorschrift zu erlassen. Das Sozialgericht hat dies sehr
eingehend und erschöpfend dargelegt. Auf diese Begründung verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen
und macht sie sich in vollem Umfang zu eigen (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG). Auch nach Auffassung des Senats spricht
mehr dafür als dagegen, dass die angefochtenen Bescheide der Antragsgegnerin aufzuheben sind. Ergänzend zu den
Ausführungen des Sozialgerichts weist der Senat noch auf Folgendes hin:
Der Senat schließt es nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht generell aus, dass die
Antragsgegnerin befugt war, den Weg über einen Lohnsummenbescheid zu beschreiten, da durchaus Zweifel daran
bestehen, ob der Antragsteller seiner Lohnaufzeichnungspflicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Nach § 28f
Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Lohnunterlagen zu führen
und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Diese
Aufzeichnungspflicht soll sicherstellen, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Versicherungs- und
Beitragspflicht sowie gegebenenfalls die Höhe der zu entrichtenden Beiträge geprüft werden können (Baier in
Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pfle¬geversicherung, § 28f SGB IV Rz. 3 ff.). Dem entsprechen die von
dem Antragsteller aufbewahrten Lohnkonten schon deshalb nicht, weil er nach seinem Vortrag vor dem Sozialgericht
nicht in der Lage ist, für jeden Arbeitnehmer den Einsatzort zu bezeichnen und seine jeweiligen Einnahmen auf einen
bestimmten Monat anzugeben.
Hinsichtlich des Erlasses eines nicht personenbezogenen Beitragssummenbescheides hat aber der beschließende
Senat in ständiger Rechtsprechung (s. z. B. Beschluss vom 27. Juli 2009 – L 5 B 378/09 KR ER) u. a. ausgeführt,
dass bei der Frage der Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 28f Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Relation zwischen der
Höhe der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und der Anforderungen an die sich aus § 20 Zehntes Sozialgesetzbuch
ergebende Ermittlungspflicht herzustellen ist. Je höher die Summe der nachfolgenden Beiträge ist, desto intensiver
muss der prüfende Rentenversicherungsträger versuchen, eine personenbezogene Zuordnung vorzunehmen. Dies gilt
auch im Falle verrichteter Schwarzarbeit (vgl. Bundessozialgericht [BSG], SozR 3 2400 § 28f Nr. 3). Gerade bei solch
hohen Beitragsforderungen, wie sie hier im Streit sind, muss es in erster Linie das Bestreben des
Rentenversicherungsträgers sein, den Beschäftigten zu den mit den Beitragszahlungen grundsätzlich verbundenen
sozialrechtlichen Anwartschaften zu verhelfen. Dies gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die
Beschäftigten lediglich als geringfügig Beschäftigte gemeldet sind. Bei ihnen hätte die personenbezogene
Beitragszahlung nicht (nur) einen höheren Anspruch zur Folge, sondern gegebenenfalls das Vorliegen einer
Anwartschaft auf eine Rente überhaupt. Nur wenn das auch mit hohem, noch vertretbarem Verwaltungsaufwand nicht
möglich erscheint, kann eine ausschließlich den Sozialleistungsträgern als Beitragseinnahmen zukommende, nicht
personenbezogene Nachforderung ohne leistungsmäßiges Äquivalent erfolgen. § 28f Abs. 2 SGB IV begründet keine
Sanktion für ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitgebers (Krauskopf, a.a.O., § 28f SGB IV Rz. 9).
Die Arbeitnehmer, die bei dem Antragsteller beschäftigt waren, waren, jedenfalls zum großen Teil, bekannt. Ihre
Namen ergeben sich aus den Unterlagen des Hauptzollamtes, hier etwa dem Bericht vom 25. Juni 2008, in dem als
Ergebnis der Durchsuchungen auch Listen für die Jahre 2003 und 2004 mit täglichen Einnahmen offensichtlich
vorliegen. Dort befinden sich auch Unterlagen über die Arbeitszeiten einzelner Mitarbeiter. Des Weiteren weist das
Sozialgericht zutreffend darauf hin, dass die Arbeitnehmer als geringfügig Beschäftigte gemeldet wurden mit der
Folge, dass Erkenntnisse über die Identität Einzelner über die Mini-Job-Zentrale zu gewinnen sind. 2 Mitarbeiter
wurden darüber hinaus vom Sozialgericht mit ihren Einnahmen ausdrücklich benannt.
Aus den Verwaltungsakten der Antragsgegnerin ergeben sich nicht einmal ansatzweise Bemühungen, sich mit
Arbeitnehmern in Verbindung zu setzen, um hier näheren Aufschluss über deren Einnahmen zu erhalten. Selbst wenn
die vermeintliche Beitragsnachforderung personell den Beschäftigten nicht in vollem Umfange zugerechnet werden
konnte, hätte zumindest für gesicherte Zeiträume und gesicherte Personen eine teilweise Zuordnung erfolgen können
und müssen. In seinen Beschlüssen vom 21. Juni 2005 (L 5 B 82/05 KR ER) und vom 27. Juli 2009 (L 5 B 378/09 KR
ER) hat der Senat darauf hingewiesen, dass angesichts der derzeit diskutierten für eine Alterssicherung
unzureichenden Rentenausstattung einiges dafür spricht, dass sich zumindest einige Arbeitnehmer bei intensiver
Beratung über die Vorteile personenbezogener Beitragsforderungen für ihre Rentenanwartschaften veranlasst sehen
könnten, ganz oder teilweise die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Das gilt insbesondere deshalb, weil davon
auszugehen ist, dass ein Teil der befragten Arbeitnehmer nicht mehr bei dem Antragsteller beschäftigt sein wird. § 28f
Abs. 2 Satz 1 SGB IV sieht einen Lohnsummenbescheid als letzte Konsequenz der Beitragseinforderung vor. An
erster Stelle steht die konkrete Beitragszuordnung. Erst wenn diese nicht möglich ist, ist ein so genannter
Lohnsummenbescheid zu erlassen. Dieser kann sich auch auf einen Teil der Gesamtforderung beziehen, während der
andere Teil, soweit die Ermittlungen es zulassen, personenbezogen Beiträge, auch zur entsprechenden
Krankenkasse, zuordnet. Ist die Summe der Arbeitsentgelte nicht bekannt, ermöglicht § 28f Abs. 2 Sätze 3 und 4
SGB IV eine Schätzung.
Allerdings steht die Untersuchungspflicht der Antragsgegnerin nicht isoliert dar, sondern es besteht auch eine
Mitwirkungspflicht des Antragstellers. Dieser hat alles ihm Mögliche zu unternehmen, um der Antragsgegnerin eine
personenbezogene Beitragsberechnung zu ermöglichen. Dem Senat ist bewusst, dass aus der Natur der Sache
heraus im weiteren Verfahren eine vollständige Feststellung der relevanten Tatsachen, schon wegen des länger
zurückliegenden Zeitraums, nicht getroffen werden kann. Es sollte daher von den Beteiligten durchaus erwogen
werden, ob hier nicht eine vergleichsweise Regelung herbeizuführen ist. Der Antragsteller schließt eine solche
offensichtlich nicht von vornherein aus.
Insgesamt wirft der angefochtene Bescheid damit sowohl formal rechtliche als auch materiell rechtliche Bedenken
auf, so dass die Wahrscheinlichkeit zumindest von einem Teilerfolg des Widerspruchs auszugehen ist. Da sich die
Höhe des Teilerfolges nicht annähernd bestimmen lässt, sieht der Senat davon ab, die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs für einen nur bestimmten Betrag auszusprechen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.
Bei der Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§§ 197 Abs. 1 Satz 1 SGG, 63 Abs. 2, 52 Abs. 1
Gerichtskostengesetz) ist der Senat von der Nachforderung in Höhe von 941.173,04 EUR ausgegangen. Der Streitwert
in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird in der Rechtsprechung des Senats (s. o.) regelmäßig
mit einem Drittel des im Hauptsacheverfahrens streitigen Betrages angenommen.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).
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