Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom 14.03.2017

Gericht

Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht

Aktenzeichen

L 4 B 406/07

Entschieden

14.03.2017

Schlagworte

Altersgrenze , Schutz der gesundheit , Krankenversicherung , Versorgung , Zahl , Beendigung , Vertragsarzt , Ausnahme , Leistungsfähigkeit , Beschränkung

LSG Schleswig-Holstein: altersgrenze, schutz der gesundheit, krankenversicherung, versorgung, zahl, beendigung, vertragsarzt, ausnahme, leistungsfähigkeit, beschränkung

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Landessozialgericht

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 4 B 406/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 10 S 1 AGG, § 95 Abs 7 S 3

SGB 5 vom 21.12.1992, § 95

Abs 7 S 8 SGB 5 vom

22.12.2006, Art 3 Abs 1 GG,

Art 12 Abs 1 GG

Vertragsärztliche Versorgung - Zulassungsende bei

Erreichen der Altersgrenze von 68 Jahren - kein Verstoß

gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht auch nach

dem Inkrafttreten des VÄndG oder gegen das

Gleichbehandlungsgesetz

Leitsatz

1. Die Vorschriften über die Beendigung der Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit

bei Erreichen der Altersgrenze von 68 Jahren (hier: Psychotherapeut) sind mit dem

Grundgesetz (GG) vereinbar (s. Urteil des Senats vom 31. Januar 2006 - L 4 KA 3/04),

auch nach den Änderungen durch das Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und

anderer Gesetze (VÄndG) vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439)

2. Auch Normen des Europäischen Gemeinschaftsrechts sind durch die Alters-

begrenzung nicht verletzt.

3. Die Altersgrenze verstößt nicht gegen § 10 Allgemeines Gleichbehandlungs-gesetz

(AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897).

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Kiel

vom 23. März 2007 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im gesamten Verfahren sind nicht

erstattungsfähig.

Gründe

Der Antragsteller und Beschwerdeführer begehrt, im Wege einstweiligen

Rechtsschutzes über den 31. März 2007 (Ablauf des Quartals nach Vollendung

seines 68. Lebensjahres) hinaus zur Teilnahme an der vertragsärztlichen

Versorgung zugelassen zu sein.

Der ... 1939 geborene Antragsteller ist als Facharzt für Allgemeinmedizin und als

Facharzt für Psychotherapeutische Medizin für H. zur vertragsärztlichen

Versorgung zugelassen.

Seinen Antrag auf Zulassung zur weiteren Teilnahme an der vertragsärztlichen

Versorgung lehnte der Zulassungsausschuss für Ärzte in Schleswig-Holstein durch

Beschluss vom 14. Februar 2007 ab und stellte fest, dass die Zulassung des

Antragstellers am 31. März 2007 ende.

Der Antragsteller hat unter dem 26. März 2007 Widerspruch gegen den - zu

diesem Zeitpunkt noch nicht ausgefertigten - Beschluss des

Zulassungsausschusses vom 14. Februar 2007 eingelegt.

Der Beschluss ist während des schon anhängigen Beschwerdeverfahrens unter

dem 5. April 2007 ausgefertigt worden.

Am 6. März 2007 hat der Antragsteller bei dem Sozialgericht Kiel den Erlass einer

einstweiligen Anordnung beantragt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen

vorgetragen: Die der Entscheidung zugrundeliegende Regelung des § 95 Abs. 7

Satz 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) sei verfassungswidrig. Die die

Verfassungsmäßigkeit der Regelung bestätigenden Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) könnten vor dem Hintergrund neuerer

gesetzlicher Entwicklungen keinen Bestand mehr haben. Insbesondere könne die

Altersgrenze von 68 Jahren verfassungsrechtlich nicht mehr mit der Notwendigkeit

von Zulassungsbeschränkungen und der Überversorgung gerechtfertigt werden.

Laut Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen

Krankenversicherung (GKV-WSG) sei beabsichtigt, das SGB V dahin zu ändern,

dass §§ 101 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3 bis 5, Abs. 3, § 103 Abs. 1 bis 7 SGB V nicht mehr

für Zahnärzte gelten sollten (BT-Drucks. 16/3100, S. 26 zu Art. 1 Nrn. 68 und 69).

Darüber hinaus sei durch das Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und

anderer Gesetze (VÄndG) vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3439) § 102 SGB V

aufgehoben worden. Im Übrigen überzeuge die Begründung des BVerfG, dass § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V der Abwehr von Gefahren für das Allgemeinwohl diene, nicht,

weil es die Altersgrenze nicht auch auf die privatärztliche Tätigkeit übertragen

habe und zudem der Gesetzgeber selbst in § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V sowie ab

dem 1. Januar 2007 auch in § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V die Zulassung zur

vertragsärztlichen Versorgung über das 68. Lebensjahr hinaus akzeptiere.

Schließlich lasse sich die Entscheidung des BVerfG auch nicht mit § 10 des

Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichberechtigung (AGG) vom 14. August 2006 (BGBI. I S. 1897)

vereinbaren. Danach sei die Regelung einer starren Altersgrenze nicht mehr

verhältnismäßig. Vielmehr bestehe als milderes Mittel die Möglichkeit, die

individuelle Leistungsfähigkeit des Vertragsarztes durch medizinische

Begutachtungen zu überprüfen. Selbst wenn man § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V für

verfassungsgemäß hielte, müsse er zur Vermeidung einer Unterversorgung

zugelassen bleiben, bis der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in

Schleswig-Holstein eine gegenteilige Feststellung getroffen habe. An seinem

Praxisort sei bereits jetzt eine Unterversorgung deutlich spürbar. Er betreue zur

Zeit 70 Patienten mit begutachteter Psychotherapie, davon 50 in Langzeittherapie

und 20 in Kurzzeittherapie, sowie zusätzlich 20 weitere pro Woche. Die Therapie

der Langzeitpatienten erstrecke sich bis weit in das nächste Jahr hinein, die der

Übrigen sei nicht abzusehen. Seine Warteliste belaufe sich auf 3 Jahre. Auch die

anderen Psychotherapeuten im weiten Umkreis seien völlig ausgebucht. Er

bemühe sich seit Sommer 2006 ohne Erfolg um einen Nachfolger.

Durch Beschluss vom 23. März 2007 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt.

Der gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 Sozialgerichtsgesetz i.V.m. §§ 920, 916

ZPO erforderliche Anordnungsanspruch im Sinne der hinreichenden

Wahrscheinlichkeit eines in der Sache bestehenden materiellen Rechts sei nicht

glaubhaft gemacht worden. Die Kammer lege das Begehren des Antragstellers

dahin aus, dass er die (einstweilige) Feststellung erreichen wolle, auch über den

31. März 2007 als zugelassener Vertragsarzt tätig sein zu dürfen. Dieses Ziel

könne geltend gemacht werden in Form eines Antrags auf Feststellung des

(Weiter-)bestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG), nämlich der

weiteren vertragsärztlichen Zulassung. Für eine solche Feststellung bestehe ein

berechtigtes Interesse. Denn die Beendigung der vertragsärztlichen Zulassung

trete nicht erst aufgrund eines verwaltungsseitigen Umsetzungsaktes, sondern

unmittelbar kraft der gesetzlichen Regelung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V i. d. F.

durch Art. 1 Nr. 51 Buchst. h Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21. Dezember

1992 (BGBI. 1992 I S. 2266) bzw. Art. 1 Nr. 74 Buchst. f Buchst. aa des Gesetzes

zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) vom 14.

November 2003 (BGBl. 2003 I S. 2190) ein.

Die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung sei mit materiellem Recht nicht

vereinbar. Gemäß § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V ende die Zulassung ab dem 1. Januar

1999 am Ende des Kalendervierteljahres, in dem der Vertragsarzt sein 68.

Lebensjahr vollende, hier mit dem 31. März 2007. Die Vereinbarkeit des § 95 Abs.

7 Satz 3 SGB V mit dem GG sei nach wie vor als geklärt anzusehen. Die

Begrenzung der vertragsärztlichen Zulassung auf den Ablauf des Quartals nach

Vollendung des 68. Lebensjahres sei insbesondere mit dem Grundrecht aus Art.

12 Abs. 1 GG vereinbar. Zwar wirke sie im Hinblick auf die Anzahl der in der

gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten ähnlich wie eine Beschränkung der

Berufswahlfreiheit. Sie entspreche jedoch den für Altersgrenzen als

berufswahlbeschränkende Regelung zu berücksichtigenden verfassungsrechtlichen

Anforderungen. Sie diene einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut, weil sie

dazu beitrage, die Gefährdungen, die von älteren, nicht mehr voll leistungsfähigen

Berufstätigen ausgingen, einzudämmen. Gesetzlich Versicherte hätten - anders

als privat Versicherte - auf Grund des Sachleistungsprinzips nur Anspruch auf die

Behandlung durch einen Vertragsarzt. Die Tätigkeit als Vertragsarzt stelle hohe

Anforderungen an die volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit. Es

entspreche der Lebenserfahrung, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der

Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter größer werde. Der Gesundheitsschutz

stelle ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut dar, das selbst erhebliche

Einschränkungen der Berufswahlfreiheit rechtfertigen könne. § 95 Abs. 7 Satz 3

SGB V genüge auch den aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgenden

Anforderungen. Die Altersgrenze von 68 Jahren sei zur Sicherung der körperlichen

und geistigen Leistungsfähigkeit des Vertragsarztes geeignet und erforderlich. Der

Gesetzgeber sei im Rahmen des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums nicht

darauf beschränkt, jeweils im Einzelfall ab Vollendung des 68. Lebensjahres eine

individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung dieses Zieles

vorzunehmen. Er dürfe vielmehr auf der Grundlage von Erfahrungswerten eine

generalisierende Regelung erlassen. Ferner dürfe er im Wege generalisierender

Betrachtung und Typisierung davon ausgehen, dass eine zwanzigjährige

vertragsärztliche Tätigkeit ausreiche, getätigte Investitionen zu erwirtschaften und

eine angemessene Alterssicherung aufzubauen (zum Ganzen unter Hinweis auf

BVerfG, Beschluss vom 31. März 1998 - 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 = SozR

3-2500 § 95 Nr. 17 m. w. N.). Auch unter dem Gesichtspunkt der gleichgewichtigen

Verteilung der Lasten, die von der Beschränkung der Zahl der zugelassenen

Vertragsärzte ausgingen, sei die Altersgrenze nach wie vor gerechtfertigt. Sie sei

vom Gesetzgeber – gestützt u. a. auf gutachtliche Stellungnahmen der Enquete-

Kommission „Strukturreform der gesetzlichen Krankenversicherung“ und des

Sachverständigenrates für die „Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen“ - zu

Recht als geeignetes und unverzichtbares Mittel zur Sicherung der finanziellen

Stabilität des Gesundheitssystems angesehen und für zwingend erforderlich

gehalten geworden (unter Hinweis auf BT-Drucks. 12/3608, S. 93). Vor diesem

Hintergrund bezwecke die Einführung der Altersgrenze von 68 Jahren auch, dass

die Altersstruktur der vertragsärztlich zugelassenen Ärzte ausgewogen bleibe und

die nachrückenden jüngeren Ärzte trotz der Zulassungsbegrenzung ihre

Zugangschance erhielten (unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 25. November 1998 -

B 6 KA 4/98 R = BSGE 83, 135; ähnlich auch BVerfG, Beschluss vom 20. März 2001

- 1 BvR 491/96 = SozR 3-5520 § 25 Nr. 4).

Die von dem Antragsteller dagegen vorgebrachten Argumente seien dem BVerfG

bekannt gewesen und in der zitierten Entscheidung reflektiert worden. Soweit er

die Gesetzesbegründungen zu dem geplanten GKV-WSG und zu der m. W. v. 1.

Januar 2007 erfolgten Aufhebung des § 102 SGB V durch Art. 1 Nr. 7, Art. 8 Abs. 1

des VÄndG anführe, sei nicht ersichtlich, inwieweit sich dadurch eine Änderung der

§ 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V zugrunde liegenden und vom BVerfG als

verfassungskonform bestätigten Gesetzesmotive ergeben haben sollte. Soweit er

auf die ebenfalls m. W. v. 1. Januar 2007 erfolgte Anfügung des § 95 Abs. 7 Sätze 8

und 9 SGB V durch Art. 1 Nr. 5 Buchst. e Buchst. bb, Art. 8 Abs. 1 des VÄndG

verweise und daraus herleite, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 95 Abs. 7

Satz 3 SGB V nicht auf den Gesundheitsschutz abstelle, könne ihm ebenfalls nicht

gefolgt werden. Der Gesetzesbegründung zu dieser Änderung (BT-Drucks.

16/2474, S. 22 zu Art. 1 Nr. 5 Buchst. e Buchst. bb) sei vielmehr

unmissverständlich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber keineswegs von dem

Grundsatz des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V und den diesen tragenden Motiven habe

abrücken, sondern lediglich eine - sachlich wie zeitlich eng umgrenzte -

Ausnahmeregelung für den Sonderfall habe schaffen wollen, dass das

altersbedingte Ausscheiden nach Maßgabe des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V zu

Versorgungsproblemen führe.

Eine Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG liege ebenfalls nicht

vor. § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V beziehe sich auf die berufliche Betätigung und nicht

auf deren Ergebnis (unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 31. März 1998 - 1

BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 = SozR 3-2500 § 95 Nr. 17). Die Erwartung, auch

zukünftig Einnahmen und Gewinne wie bisher erzielen zu können, werde von Art.

14 Abs. 1 GG nicht geschützt. Die Altersgrenze verstoße ferner nicht gegen den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser hindere den Gesetzgeber

nicht, die Berufsausübung des Vertragsarztes im Gegensatz zu derjenigen anderer

freier Berufe einer Altersbegrenzung zu unterwerfen. Dies gelte auch, soweit Ärzte

mit Approbation auch nach Vollendung des 68. Lebensjahres bei bestehender

Leistungsfähigkeit berufsrechtlich weiter zur privatärztlichen Tätigkeit befugt seien

(unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 1959 - 1 BvR 71/57 = BVerfGE

9,338; Beschluss vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 = BVerfGE 64, 72;

Beschluss vom 31. März 1998 - 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 = SozR 3-2500

§ 95 Nr. 17).

Die in § 95 Abs. 7 SGB V getroffene Regelung zur Altersbegrenzung verletze auch

nicht das Europäische Gemeinschaftsrecht. Die Regelung zur Altersgrenze sei

nicht auf Grundlage oder in Ausführung Europäischen Rechts getroffen worden. Sie

betreffe vielmehr einen innerstaatlichen Sachverhalt, der nicht an den

Grundrechten des Gemeinschaftsrechts zu messen sei (unter Hinweis auf BSG,

Beschluss vom 27. April 2005 - B 6 KA 38/04 B m. w. N.). Es gebe auch keine

Anhaltspunkte dafür, dass mit der Regelung Ärzte mit deutscher

Staatsbürgerschaft im Vergleich zu Ärzten aus anderen Staaten der Europäischen

Union bei ihrer Tätigkeit als Vertragsärzte im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland ungleich behandelt werden könnten, so dass die Altersgrenze für die

Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit auch kein Gleichheitsproblem im

Sinne der Inländerdiskriminierung aufwerfe (unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss

vom 31. März 1998 -1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 = SozR 3-2500 § 95 Nr.

17). Im Übrigen stehe Art. 43 EGV (sog. Niederlassungsfreiheit) nach der

Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 31. März 1993 in der Rechtssache

Kraus, EuGHE 1993 1-1689) solchen nationalen Regelungen nicht entgegen, mit

denen ein berechtigter Zweck verfolgt werde, der mit dem EGV vereinbar sei, und

die aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien, sofern

die Regelung zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und

zugleich erforderlich sei. Dies sei in Bezug auf die in § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V

geregelte Altersgrenze von 68 Jahren für die Ausübung der vertragsärztlichen

Tätigkeit der Fall (unter Hinweis auf BSG, Urt. vom 25. November 1998 - B 6 KA

4/98 R – a.a.O.).

Ein Verstoß dieser Regelung gegen die auf Art. 13 EGV beruhende Richtlinie des

Rats 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen

Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf

(Amtsblatt L 303/16 vom 2. Dezember 2000; nachfolgend: Richtlinie) liege

ebenfalls nicht vor. Schon die Richtlinie selbst stehe nach ihrem Wortlaut nicht

jeder Ungleichbehandlung wegen des Alters entgegen. Vielmehr gestatte sie

ausdrücklich einzelstaatliche Maßnahmen, die objektiv und angemessen, durch ein

legitimes Ziel gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und

erforderlich seien. Diese Öffnungsklausel könne nach Auffassung der Kammer nur

so verstanden werden, dass die Gründe, die nach der zitierten Rechtsprechung

des BVerfG und des BSG eine Einschränkung der Berufswahl durch eine

Altersgrenze rechtfertigten, auch eine Ungleichbehandlung nach den in der

Richtlinie genannten Maßstäben zu tragen vermöchten. Die Altersgrenze des § 95

Abs. 7 Satz 3 SGB V stelle sich mithin auch unter Berücksichtigung der Richtlinie

als objektive und angemessene, verhältnismäßige und erforderliche, durch ein

legitimes Ziel gedeckte gesetzliche Maßnahme dar, zu der es vor dem

Hintergrund des Gesetzesziels keine Alternative i. S. e. milderen Mittels gebe.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergebe sich schließlich die

Rechtswidrigkeit der beanstandeten Regelung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V auch

nicht aus dem in Umsetzung der Richtlinie geschaffenen AGG. Gemäß § 1 AGG sei

Ziel des Gesetzes u. a., Benachteiligungen wegen Alters zu verhindern oder zu

beseitigen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG seien Benachteiligungen aus einem in § 1

genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf die

Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den

Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Gemäß § 5

Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des Abschnittes 2 (Schutz der Beschäftigten

vor Benachteiligung) u. a. für Selbständige entsprechend, soweit es die

Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg

betreffe. In § 10 AGG habe der Gesetzgeber nahezu wörtlich die Regelung des Art.

6 Abs. 1 der Richtlinie und die dort unter den Buchstaben a) bis c) beispielhaft

aufgeführten Ausnahmetatbestände übernommen. Es ergebe sich deshalb keine

andere Rechtslage als nach der Richtlinie selbst.

Die in § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V für den Fall einer noch nicht zwanzigjährigen

vertragsärztlichen Tätigkeit vorgesehene Ausnahmeregelung greife im Falle des

Antragstellers nicht ein. Das werde von ihm auch nicht behauptet.

Die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung sei mit materiellem Recht ebenfalls

nicht vereinbar. Gemäß § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V, welcher m. W. v. 1. Januar 2007

durch Art. 1 Nr. 5 Buchst. e Buchst. bb, Art. 8 Abs. 1 des VÄndG angefügt worden

sei, gelte § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V nicht, wenn der Landesausschuss der Ärzte

und Krankenkassen nach § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB V festgestellt habe, dass in

einem bestimmten Gebiet eines Zulassungsbezirks eine ärztliche

Unterversorgung eingetreten sei oder unmittelbar drohe. Das anlässlich der

letzten Überprüfung erstellte Planungsblatt (Stand vom 14. August 2006) weise

hingegen keine Unterversorgung, sondern eine Überversorgung von 244,1 % aus.

Der Planungsbereich Kreis D. sei daher - wie alle anderen Planungsbereiche in

Schleswig-Holstein auch - wegen Überversorgung für weitere Zulassungen von

Psychotherapeuten gesperrt. Der Antragsteller habe - abgesehen davon, dass es

hierauf nach dem auf eine bereits stattgehabte Feststellung des

Landesausschusses abstellenden Wortlaut des § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V nicht

ankommen dürfte - auch nicht glaubhaft gemacht, dass eine ärztliche

Unterversorgung im Fachgebiet der Psychotherapeuten aktuell bestehe oder

drohe. Seine Angaben könnten anhand der vorliegenden Zahlen nicht

nachvollzogen werden. Danach seien im Kreis D. derzeit außer dem Antragsteller

21 Psychotherapeuten niedergelassen und zur Vertragspraxis zugelassen. Hiervon

würden 14 Psychotherapeuten bei der Bedarfsplanung berücksichtigt, weil sie

überwiegend oder ausschließlich psychotherapeutisch tätig seien. Von diesen 14

Psychotherapeuten praktizierten allein 9 in der Stadt H..

Gegen den ihm am 27. März 2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 3.

April 2007 bei dem Sozialgericht Kiel eingegangene Beschwerde des

Antragstellers, der sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Die

Argumentation des BVerfG, die das Sozialgericht zitiere, sei vor dem Hintergrund

der Gesetzesänderungen im SGB V und des Inkrafttretens des AGG überholt.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 23. März 2007 aufzuheben und

den Berufungsausschuss im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

seine Zulassung als Vertragsarzt über den 31. März 2007 hinaus zu verlängern,

hilfsweise, den Berufungsausschuss im Wege der einstweiligen Anordnung zu

verpflichten, seine Zulassung als Vertragsarzt über das Ende des 31. März 2007

hinaus bis zur Entscheidung des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen

über das Vorliegen einer Unterversorgung im Planungsbereich D. gemäß § 100

Abs. 1 Satz 1 SGB V zu verlängern.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Dazu trägt der Zulassungsausschuss im Wesentlichen vor: Erklärungsbedürftig sei

aus seiner Sicht insbesondere, wann und für welchen Bereich eine

Unterversorgung festgestellt werden könne. Auch nach der

Bedarfsplanungsrichtlinie, die die Bedarfsplanungsrichtlinien Ärzte und die

Angestellten-Ärzte–Richtlinie ersetzt habe, erfolge die Feststellung von Über- und

Unterversorgung planungsbereichsbezogen (insbesondere §§ 27, 8 der Richtlinie).

Dies entspreche auch § 16 Abs. 1 Ärzte-ZV, der § 100 Abs. 1 SGB V konkretisiere.

Der in dieser Vorschrift genannte Zulassungsbezirk sei hier das Land Schleswig-

Holstein, das „bestimmte Gebiet eines Zulassungsbezirks“ der Planungsbereich

D.. Dieser sei zwar gemäß dem – beigefügten - Beschluss des Landesausschusses

der Ärzte und Krankenkassen in Schleswig-Holstein über die Aufhebung von

Zulassungsbeschränkungen vom 3. April 2007 für die Zulassung eines weiteren

ärztlichen Psychotherapeuten geöffnet, weil zwischen der Anzahl der ärztlichen

und der nichtärztlichen Psychotherapeuten ein ausgewogenes Verhältnis von

jeweils 40 % bestehen müsse. Insgesamt betrage der Versorgungsgrad auf dem

Gebiet der Psychotherapie in D. jedoch 252,5 %. Von einer Unterversorgung könne

deshalb nicht die Rede sein.

Der Antragsteller erwidert darauf, entgegen der Auffassung des

Zulassungsausschusses sei mit der Unterversorgung in „bestimmten Gebieten“

eines Planungsbereichs der sog. lokale Versorgungsbedarf gemeint. Hätte der

Gesetzgeber ausschließlich den Planungsbereich gemeint, würde er diesen Begriff

gewählt haben. Die Auslegung spreche dafür, auch den nunmehr in § 100 Abs. 3

SGB V gesetzlich verankerten lokalen Versorgungsbedarf unter die Regelung des §

95 Abs. 7 Satz 8 SGB V zu subsumieren. Sei - wie hier - in einem lokalen Bereich

eines Planungsbezirks die Versorgung der Versicherten gefährdet, wäre die

Aufrechterhaltung der Altersgrenze für diesen Bereich nicht mehr verhältnismäßig.

II.

Die statthafte (§ 172 Abs. 1 SGG) und fristgerecht eingelegte (§ 173 SGG)

Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht hat den Antrag zu Recht

abgelehnt.

Nachdem der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 14. Februar 2007 durch

Bescheid vom 5. April 2007 ausgefertigt worden ist und der Antragsteller - schon

vorher - Widerspruch eingelegt hat, ist nunmehr allein der Berufungsausschuss

funktionell zuständig als Antragsgegner (s. BSG, Urt. v. 27. November 1993 - 6

RKa 40/91 - SozR 3-2500 § 96 Nr. 1).

Hinsichtlich der prozessualen und materiell-rechtlichen Grundlagen für die

begehrte Eilentscheidung nimmt der Senat in entsprechender Anwendung des §

153 Abs. 2 SGG Bezug auf die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat sich mit Urteil vom 31. Januar 2006 (- L 4 KA 3/04 – veröffentlicht in

juris) bereits ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die in § 95 Abs. 7

Satz 3 SGB V enthaltene Regelung über die Altersgrenze für die vertragärztliche

Tätigkeit gegen das Grundgesetz und/oder das Europäische Gemeinschaftsrecht

verstößt. Eine Verletzung des Grundrechts des Vertragsarztes aus Art. 12 Abs. 1

GG ist darin verneint worden auf der Grundlage von Entscheidungen des BVerfG

(Beschl. vom 31. März 1998 - 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 - SozR 3-2500 §

95 Nr. 17) und des BSG (Urt. vom 25. November 1998 - B 6 KA 4/98 R - BSGE 83,

135 = SozR 3-2500 § 95 Nr. 18; vgl. auch BVerfG, Beschl. vom 20. März 2001,

BVerfGE 103, 172 = SozR 3-5520 § 25 Nr. 4, juris Rz 56). Auf diese in dem

angefochtenen Beschluss in ihren wesentlichen Aussagen zutreffend

wiedergegebenen Entscheidungen hat auch das Sozialgericht seine Entscheidung

gestützt. Darin ist ebenso zutreffend dargelegt, dass auch kein Verstoß gegen Art.

14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt.

Hinsichtlich Art. 3 Abs. 1 GG liegt ein Verstoß auch insoweit nicht vor, als

Vertragsärzte, die das 68. Lebensjahr vollendet haben, anders behandelt werden

als Vertragsärzte, die diese Altersgrenze noch nicht erreicht haben. Hält eine

zwischen Berufsgruppen differenzierende Regelung dem Maßstab des Art. 12 Abs.

1 GG stand, liegt hierin regelmäßig zugleich die ausreichende Rechtfertigung für

die vorgenommene Ungleichbehandlung (BVerfG, Beschl. vom 31. März 1998,

a.a.O.). Gründe dafür, dass hier etwas anderes gelten müsste, sind nicht

ersichtlich.

Gegenüber der bisherigen den genannten Entscheidungen zugrunde liegenden

Rechtslage hat sich zunächst insoweit eine Änderung ergeben, als durch das

VÄndG vom 22. Dezember 2006 in § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V eine weitere

Ausnahmeregelung zu der grundsätzlichen Altersbegrenzung der vertragärztlichen

Tätigkeit geschaffen wurde. Dies mag den Gesundheitsschutz als vom

Gesetzgeber intendiertes Ziel relativieren. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass

es auch bisher schon eine Ausnahmeregelung gab, die eine Zulassung als

Vertragsarzt über das 68. Lebensjahr hinaus erlaubte. Diese Ausnahme (in § 95

Abs. 7 Satz 4 SGB V) gab es seit Einfügung des § 95 Abs. 7 Satz 3 durch Gesetz

vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I, S. 2266). Gleichwohl hat das BVerfG in dem

Beschluss vom 31. März 1998 (- 1 BvR 2167/93 und 1 BvR 2198/93 – a.a.O.) den

Gesundheitsschutz als eine Berufswahlregelung und damit auch die Altersgrenze

in § 95 Abs. 7 SGB V legitimierenden Gemeinwohlgrund angesehen. Anders als die

bereits seit der Einfügung des § 95 Abs. 7 SGB V in Satz 4 der Vorschrift

enthaltene Ausnahme trägt die nunmehr geregelte weitere Ausnahme zudem

ihrerseits dem Gesundheitsschutz Rechnung. Eine bestehende oder drohende

Unterversorgung in einem Zulassungsbezirk und die damit für die Versicherten

verbundenen Wartezeiten beinhalten zweifellos gesundheitliche Risiken. Demnach

hatte der Gesetzgeber hier zwei Risiken gegeneinander abzuwägen und hat dabei

zeitlich begrenzt auf die Dauer der Unterversorgung diese als die größere Gefahr

für die Patienten angesehen gegenüber der Behandlung durch einen Arzt, der das

68. Lebensjahr vollendet hat. Diese Einschätzung liegt im Rahmen des

gesetzgeberischen Ermessensspielraums.

Es kommt hinzu, dass der Gesundheitsschutz, wie das Sozialgericht ebenfalls

zutreffend dargelegt hat, nur einer von mehreren der Regelung in § 95 Abs. 7 SGB

V zugrunde liegenden gewichtigen Gemeinwohlgründen ist. So hat das BSG in dem

o. g. Urteil die Altersgrenze auch und vor allem unter dem Gesichtspunkt der

gleichmäßigen Verteilung der Lasten, die von der Beschränkung der Zahl der

zugelassenen Vertragsärzte ausgehen, als gerechtfertigt angesehen. Die

Beschränkung der Zahl der zugelassenen Ärzte werde vom Gesetzgeber zur

Sicherung der Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung für zwingend

erforderlich gehalten. Der erkennende Senat habe in mehreren Entscheidungen

Regelungen des GRG und des GSG gebilligt, die zum Ziel hätten, das Überangebot

von Vertragsärzten zu beschränken. Die Einführung verschärfter

Zulassungsbeschränkungen, der nahezu vollständige Ausschluss der Zulassung

von über 55 Jahre alten Ärzten sowie die Festlegung einer Höchstaltersgrenze für

die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit seien Bestandteile eines

gesetzgeberischen Gesamtkonzeptes zur Begrenzung der Zahl der Vertragsärzte.

Eine solche Begrenzung sei nach Auffassung des Gesetzgebers des GSG ein

geeignetes und unverzichtbares Mittel zur Stabilisierung der Ausgaben der

Krankenkassen, weil ein weiterer Anstieg der Zahl der zugelassenen Ärzte über

das als bedarfsgerecht angesehene Versorgungsniveau hinaus nach allen

verfügbaren Erkenntnissen zu einer durch die Morbiditätsentwicklung der

Versicherten nicht begründeten Steigerung der Kosten für die ambulante

Versorgung unter Einschluss der Kosten für ärztlich veranlasste Leistungen

(Arzneimittel, Heilmittel, Hilfsmittel, Krankengeld bei Arbeitsunfähigkeit) führen

dürfte. Diese Einschätzung des Gesetzgebers stütze sich auf gutachterliche

Stellungnahmen der Enquete-Kommission „Strukturreform der gesetzlichen

Krankenversicherung“ und des Sachverständigenrates für die „Konzertierte Aktion

im Gesundheitswesen“. Sie halte sich im Rahmen der dem Gesetzgeber nach der

Rechtsprechung des BVerfG bei prognostischen Beurteilungen zustehenden

Einschätzungsprärogative. An dem Ziel, durch Zulassungsbeschränkungen und

Altersgrenzen für Aufnahme und Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit den

Anstieg der Zahl der zugelassenen Ärzte zu begrenzen, habe der Gesetzgeber -

wie das BSG im weiteren im Einzelnen näher dargelegt hat - auch nach Erlass des

GSG festgehalten (zu allem: BSG, Urt. vom 25. November 1998 - B 6 KA 4/98 R –

a.a.O., juris Rz. 29 ff.; vgl. auch Urt. des Senats vom 31. Januar 2006, a.a.O.).

Auch das BVerfG hat wiederholt entschieden, dass die Sicherung der finanziellen

Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung

ein Gemeinwohlbelang von hinreichendem Gewicht sei, um auch Regelungen der

Berufswahl zu rechtfertigen. So hat es in dem Beschluss vom 20. März 2001 (- 1

BvR 491/96 – a. a. O.) die Regelung über die Altergrenze von 55 Jahren für die

Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit als verfassungsgemäß beurteilt, weil

dem Gesetzgeber legitime Gemeinwohlgründe von überragender Bedeutung bei

der Ausgestaltung des Berufsrechts der ärztlichen Leistungserbringer im Bereich

der gesetzlichen Krankenversicherung zur Seite stünden, die auch eine

Berufswahlregelung rechtfertigten; auch im Übrigen seien die Anforderungen an

Zulassungsbeschränkungen erfüllt. Dies wird im Weiteren - entsprechend der

Argumentation des BSG - ausführlich mit dem Gesamtsystem der gesetzlichen

Krankenversicherung begründet, zu dessen Erhaltung alle am System Beteiligten

in die Verantwortung für seine Funktionsfähigkeit eingebunden worden seien, im

Sinne des Strebens nach einer ausgewogenen Lastenverteilung, die zu den vom

Gesetzgeber legitimerweise definierten Zielen einer strukturellen Ausgewogenheit

gehöre. Ebenso hat das BVerfG mit Beschluss vom 27. April 2001 (- 1 BvR 1282/99

– DVBl 2002, S. 400-402) die Regelungen über vertragsärztliche

Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung für mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art.

3 Abs. 1 GG vereinbar gehalten.

Mit einer ähnlichen auf die Erhaltung des Gesamtsystems bezogenen

Argumentation hat es die Altergrenze für die Notartätigkeit für verfassungsgemäß

erklärt. Die Regelung verfolge das Ziel, im Interesse funktionstüchtiger

Rechtspflege eine geordnete Altersstruktur innerhalb des Notarberufs zu

erreichen. Sie diene einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut, weil dadurch,

dass die Zulassungspraxis Bedürftigkeitsgesichtspunkten Rechnung tragen müsse

und so jüngere Berufsbewerber nur im Rahmen frei werdender Notariatsstellen

Berücksichtigung finden könnten, ohne eine solche Regelung dem

Rechtssuchenden in zunehmenden Maße nur noch lebensältere Notare zur

Verfügung stünden, deren Berufserfahrung wegen ihrer späteren Zulassung

geringer wäre (Beschl. vom 29. Oktober 1992 - 1 BvR 1581/91 - NJW 1993, 1575-

1576).

Diese weitere Legitimation der Altergrenze für die vertragärztliche Tätigkeit wird

durch die von dem Antragsteller angeführte Änderung des § 95 SGB V durch die

Anfügung des Abs. 7 Satz 8 nicht berührt.

Die Aufhebung des § 102 SGB V durch das VÄndG bedeutet ebenfalls nicht, dass

die mit dem o. g. Gesamtkonzept verbundenen Ziele bereits so weit verwirklicht

sind, dass es nach Auffassung des Gesetzgebers zulassungssteuernder

Maßnahmen insgesamt nicht mehr bedürfte. Es kann daraus lediglich gefolgert

werden, dass es keiner zusätzlichen Beschränkungen mehr bedarf, da die

vorhandenen Instrumentarien zu einer ausreichenden Begrenzung der

Überversorgung geführt haben. Dies entspricht auch der Gesetzesbegründung zur

Streichung des § 102 VÄndG (vgl. BT-Drs. 16/2474, S. 25). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass § 102 SGB V bisher nicht umgesetzt worden war.

Den letztgenannten Gesichtspunkt hat im Übrigen das BSG bereits in seinem

Urteil vom 25. November 1998 (- B 6 KA 4/98 R - a. a. O) berücksichtigt. Es hat

dazu dargelegt, an dem Ziel, durch Zulassungsbeschränkungen und

Altersgrenzen für Aufnahme und Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit den

Anstieg der Zahl der zugelassenen Ärzte zu begrenzen, habe der Gesetzgeber

auch nach Erlass des GSG festgehalten. Im 2. Gesetz zur Neuordnung von

Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen

Krankenversicherung (2. GKV-NOG) vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1520) sei zwar

darauf verzichtet worden, die in § 102 SGB V für den 1. Januar 1999 vorgesehenen

Regelungen für Zulassungen aufgrund von gesetzlich festgelegten

Verhältniszahlen zu schaffen. Zugleich seien jedoch die Berufschancen junger

Ärzte sowohl durch die Möglichkeit der Zulassung auch in überversorgten Gebieten

im Rahmen von Jobsharing-Modellen in Gemeinschaftspraxen sowie als angestellte

Ärzte in vertragsärztlichen Praxen erweitert worden (§ 101 Abs 1 Nr. 4 und 5 SGB

V). Des Weiteren sei dem Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen

aufgegeben worden, die im Rahmen der Bedarfsplanung ermittelten

Verhältniszahlen u. a. „zur Gewährleistung des Zugangs einer ausreichenden

Mindestzahl von Ärzten in den einzelnen Arztgruppen“ anzupassen (§ 101 Abs 2

Satz 1 Nr 2 SGB V). Dadurch habe der Gesetzgeber indessen lediglich auf die

tatsächliche Entwicklung reagiert, sein Ziel einer effektiven Begrenzung des

Anstiegs der Arztzahlen aber nicht relativiert. Ohne die Korrekturvorgabe des §

101 Abs 2 Satz 1 Nr. 2 SGB V idF des 2. GKV-NOG hätte die Gefahr bestanden,

dass ganze Arztgruppen und/oder ganze Regionen für jede Neuzulassung

außerhalb des in § 103 Abs 4 SGB V geregelten Nachbesetzungsverfahrens

gesperrt gewesen wären, worauf der Senat bereits in seinem Urteil vom 2. Oktober

1996 (BSGE 79, 152, 153 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 2) hingewiesen habe. Da

dies dem Willen des Gesetzgebers nicht entspreche, wie sich aus der bewussten

Entscheidung gegen die Festsetzung von Verhältniszahlen gemäß § 102 SGB V

ableiten lasse, seien Korrekturen zugunsten der jüngeren Ärztegeneration

notwendig. Gleichwohl trage diese nach wie vor die Hauptlast bei der Realisierung

des gesetzgeberischen Gesamtkonzeptes.

Insgesamt folgt der Senat deshalb nicht der Auffassung des Antragstellers, mit der

Streichung des § 102 SGB V sei die oben dargestellte systembezogene

Legitimation für die Altersgrenze gegenstandlos geworden (anders Wiebke Arnold:

Die Auswirkungen des GKV-WSG-Gesetzentwurfs, des VÄG und des AGG auf die

verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Altersgrenze im Vertrags(zahn)arztrecht,

MedR 2007, 143 [145].)

Die weiteren angeführten gesetzlichen Änderungen betreffen den

vertragszahnärztlichen Bereich und nicht den vertragsärztlichen, dem der

Antragsteller zugehört. Es bedarf deshalb keiner näheren Auseinandersetzung mit

der Argumentation des Antragstellers, wonach (jedenfalls) aus der Aufhebung der

Zulassungsbeschränkungen für Vertragszahnärzte abzuleiten sei, dass zur

Erreichung des Zieles der Erhaltung des Gesamtsystems der gesetzlichen

Krankenversicherung Zulassungsbeschränkungen insgesamt nicht mehr

erforderlich seien und damit die Altersgrenze von 68 Jahren (auch) insoweit nicht

mehr von einem gewichtigen Gemeinwohlgrund getragen werde.

Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz haben sich demnach aus der

Sicht des Senats insgesamt keine neuen Gesichtspunkte ergeben, die ein

Abweichen von der Rechtsprechung des BVerfG, des BSG und auch der eigenen

Rechtsprechung des Senats begründen könnten.

Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 31. Januar 2006 (a. a. O.) auch bereits

ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die in § 95 Abs. 7 SGB V

enthaltene Regelung gegen das Europäische Gemeinschaftsrecht verstößt.

Speziell zu der Richtlinie 2000/78/EG ist u. a. dargelegt:

„Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2000/78/EG nicht

jeder Ungleichbehandlung wegen des Alters entgegensteht. So berührt die

Richtlinie gem. Art. 2 Abs. 5 2000/78/EG ausdrücklich nicht die im einzelstaatlichen

Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a.

zum Schutz der Gesundheit notwendig sind. Ferner können die Mitgliedstaaten

nach Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG , vorsehen, dass Ungleichbehandlungen

wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und

angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel,

worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen

Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind,

gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und

erforderlich sind. Danach spricht aus Sicht des Senats vieles dafür, dass die

Gründe, die nach der Rechtsprechung sowohl des BSG als auch des BVerfG

geeignet sind, eine Einschränkung der Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) durch eine

Altersgrenze zu rechtfertigen, auch geeignet sind, eine Ungleichbehandlung nach

den in der Richtlinie 2000/78/EG genannten Maßstäben zu rechtfertigen (a.A.

Boecken, NZS 2005, 393). Wegen des rein innerstaatlichen Sachverhalts und des

noch bevorstehenden Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/ EG

kommt es darauf für die hier zu treffende Entscheidung nicht an.“

Seitdem ist allerdings eine Änderung durch das Inkrafttreten des AGG in

Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG eingetreten. Die wesentlichen Regelungen

des AGG hat das Sozialgericht in dem angefochtenen Beschluss dargelegt und

zutreffend festgestellt, dass § 10 Satz 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung

wegen des Alters durchaus zulässt, wobei hinsichtlich der - nicht abschließenden

(„insbesondere“) - Beispiele in Satz 2 Nr. 1-3 die Voraussetzungen wörtlich Art. 6

Abs. 1 der Richtlinie mit den darin unter Buchst. a-c enthaltenen

Ausnahmetatbeständen übernommen wurde. Hinsichtlich des Inhalts beider

Vorschriften wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen, in dem

dieser jeweils zutreffend wiedergegeben ist.

Damit stellen sich nach dem AGG dieselben Fragen wie bei unmittelbarer

Anwendung der Richtlinie. Der Senat folgt dem Sozialgericht in der Auffassung,

dass die vom BVerfG und vom BSG als gewichtige Gründe des Gemeinwohls

eingestuften Ziele der Altersbegrenzung ebenso legitime Ziel im Sinne des § 10

AGG darstellen. Auch ist das gewählte Mittel einer Altersgrenze von 68 Jahren ein

angemessenes und erforderliches Mittel i. S. d. § 10 AGG. Die genannten

unbestimmten Rechtsbegriffe sind im AGG nicht näher erläutert. Es handelt sich

jedoch um die typische Umschreibung der Voraussetzungen der

Verhältnismäßigkeit einer hoheitlichen Maßnahme in einer Vielzahl von Gesetzen.

Sie sind deshalb dahingehend auszulegen, dass die Differenzierung nach dem

Lebensalter geeignet sein muss, um das angestrebte Ziel zu erreichen, es kein

ebenso geeignetes milderes Mittel geben und der Betroffene hierdurch nicht

unzumutbar belastet werden darf. Diese Voraussetzungen erfüllt die Altersgrenze

von 68 Jahren. Zur Erreichung des Ziels der Erhaltung der Finanzierbarkeit der

gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne – auch - einer ausgewogenen

Lastenverteilung und der Strukturverbesserung ist die Einführung/Beibehaltung der

Altersgrenze aus den bereits im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG ausführlich

erörterten Gründen geeignet. Jedenfalls seit Einführung des § 95 Abs. 7 Satz 8

SGB V, wonach im Falle einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden

Unterversorgung die Tätigkeit auch über die Vollendung des 68. Lebensjahres

hinaus fortgeführt werden darf, ist gewährleistet, dass die Altersgrenze nicht greift,

wenn tatsächlich Maßnahmen der Zulassungsbeschränkung nicht erforderlich sind,

sondern im Gegenteil ein ungedeckter Bedarf besteht. In Planungsbereichen, in

denen für die Arztgruppe, der der von der Altersgrenze betroffene Arzt angehört,

Zulassungsbeschränkungen weiter erforderlich sind, ist ein milderes Mittel als das

einer allgemeinen Altersgrenze hingegen nicht ersichtlich. Dass diese Grenze bei

der Vollendung des 68. Lebensjahres angesetzt wird, stellt keine unzumutbare

Belastung des Vertragsarztes dar, da der Gesetzgeber bei typisierender

Betrachtung davon ausgehen konnte, dass zu diesem Zeitpunkt der Arzt unter

wirtschaftlichen Gesichtspunkten, insbesondere im Hinblick auf getätigte

Investitionen, nicht darauf angewiesen ist, seine vertragsärztliche Tätigkeit

fortzuführen. Zudem trägt die Ausnahmeregelung in § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V im

Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – ebenfalls in typisierender

Betrachtung - dem Umstand Rechnung, dass bei einer Tätigkeit von weniger als 20

Jahren Dauer die Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit mit Vollendung des

68. Lebensjahres zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen könnte.

Der Einwand des Antragstellers, wonach er noch zahlreiche langfristige

Psychotherapien durchzuführen habe, führt nicht zu einem anderen Ergebnis.

Dass der Gesetzgeber eine Ausnahme bezogen auf laufende Therapien nicht

aufgenommen hat, entspricht der Zielsetzung des Gesetzes. Sähe das Gesetz

allgemein eine dahingehende Ausnahme vor, dass begonnene Therapien noch zu

Ende geführt werden dürfen, wäre die Altersgrenze von 68 Jahren faktisch außer

Kraft gesetzt. Zudem kann sich, worauf der Zulassungsausschuss zu Recht

hinweist, der Vertragsarzt gerade aufgrund der allgemeinen Altersgrenze in

seinem Behandlungsverhalten rechtzeitig auf die Beendigung seiner

vertragsärztlichen Tätigkeit einstellen. Der Senat verkennt nicht, dass dies bei

einem Psychotherapeuten, der langfristig angelegte Therapien durchführt, zu einer

Beschränkung seiner Tätigkeit zu einem Zeitpunkt schon deutlich vor der

Vollendung des 68. Lebensjahres und damit zu einer faktischen Vorverlegung der

Altersgrenze führen kann, sofern frühzeitig langfristige Therapien nicht mehr

begonnen werden, um nicht den Therapieerfolg von Vornherein durch den

absehbaren Behandlerwechsel zu gefährden. Dass dies bei dem Antragsteller

hingegen nicht der Fall war, ergibt sein eigenes Vorbringen, wonach bei ihm zum

31. März 2007 noch zahlreiche langfristig angelegte Therapien liefen, die von den

zuständigen Krankenkassen demnach trotz der bevorstehenden Beendigung der

vertragsärztlichen Tätigkeit des Antragstellers genehmigt worden waren. Daraus

ergibt sich allerdings die Frage, wie im Einzelfall im Interesse eines Patienten, bei

dem eine Langzeittherapie durchgeführt wird, eine Fortführung der Therapie

möglich ist, ohne den gerade bei Psychotherapien wesentlich an den persönlichen

Einsatz des Therapeuten gebundenen Behandlungserfolg zu gefährden. Ob dieses

Problem durch eine abstrakt-generelle Ausnahmeregelung von der Altersgrenze

gelöst werden kann, erscheint jedoch zweifelhaft. Eine generelle Ausnahme von

der Altersgrenze für Psychotherapeuten erscheint gemessen an der dargelegten

Zielsetzung des § 95 SGB V zu weitgehend und würde die Gefahr einer

unangemessenen Besserstellung der Psychotherapeuten gegenüber anderen

Arztgruppen beinhalten. Eine allgemeine Härteklausel, wie sie in §§ 98 Abs. 2 Nr.

12 SGB V, 25 Satz 2 Ärzte-ZV für die Zulassungs-Altergrenze von 55 Jahren

besteht, würde alle Arztgruppen betreffen und die grundsätzliche Altersgrenze mit

zahlreichen Einzelfallgesichtpunkten befrachten. Damit wäre auch die mit der

festen Altersgrenze bezweckte Rechtssicherheit nicht gegeben. Es kommt hinzu,

dass in § 13 Abs. 2 Sätze 4 und 5 SGB V die Möglichkeit der Inanspruchnahme von

Nichtleistungserbringern geregelt ist. Der Antragsteller hat, wie der von ihm in

Kopie übersandte Schriftwechsel („Anlagenkonvolut Ast 5“) zu dem Schriftsatz

vom 26. März 2007 zeigt, bei den verschiedenen Krankenkassenverbänden die

Genehmigung hierfür beantragt. Dass diese Möglichkeit von weiteren

Voraussetzungen abhängig ist, insbesondere von medizinischen und sozialen

Gründen, die im Einzelfall geltend zu machen sind, ändert nichts an dem

Umstand, dass es damit prinzipiell eine Regelung gibt, die es ermöglicht,

einzelfallbezogen die dargestellten Interessen der Patienten des Antragsstellers zu

berücksichtigen. Zudem hat der Psychotherapeut die prinzipielle Möglichkeit,

gesetzlich krankenversicherte Patienten nach Erreichen der Altersgrenze als

Privatpatienten weiter zu behandeln. Spricht er die Problematik der Altersgrenze

zu Beginn der Therapie an, besteht für Patienten, die sich auf eine langdauernde

Therapie einrichten müssen und sich eine privatärztliche Behandlung nicht leisten

können, die Möglichkeit, sich rechtzeitig einen anderen Therapeuten zu suchen.

Auch unter Einbeziehung der Interessen der Versicherten erscheint die allgemeine

und insoweit ausnahmslose Altergrenze demnach nicht als unzumutbare

Belastung des Vertragsarztes.

Insgesamt handelt es sich damit bei der Altergrenze von 68 Jahren um eine

erforderliche und geeignete Maßnahme, die, jedenfalls gemessen an der

Zielsetzung der Erhaltung der Finanzierbarkeit und strukturellen Ausgeglichenheit

des Gesamtsystems, gleichzeitig das mildeste Mittel ist, und die im Hinblick auf

den Ausnahmetatbestand in § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V auch verhältnismäßig im

engeren Sinne ist. Sie entspricht damit den Vorgaben einer durch ein legitimes

Ziel gerechtfertigten und hierfür erforderlichen und angemessenen Differenzierung

aus Altersgründen im Sinne des § 10 AGG.

Der Senat wird deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in einem

Hauptsacheverfahren nicht zu der Überzeugung gelangen, dass § 95 Abs. 7 Satz 3

SGB V gegen das Grundgesetz oder gegen EU-Recht, nunmehr umgesetzt durch

das AGG, verstößt (so auch LSG Hessen, Urt. vom 15. März 2006 – L 4 KA 32/05 –,

Revision anhängig - B 6 KA 34/06 B - veröffentlicht in juris; Bayerisches LSG, Urt.

vom 19. Juli 2006 – L 12 KA 9/06 -, Revision anhängig – B 6 KA 41/06 R –

veröffentlicht in juris; LSG Baden-Württemberg, Beschl. vom 23. Oktober 2006 – L

5 KA 4343/06 ER -B, veröffentlicht in juris).

Die in § 95 Abs. 7 SGB V vorgesehenen Ausnahmen von der Altergrenze liegen

nicht vor. Dies bedarf hinsichtlich der Regelung in § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V keiner

näheren Erörterung und ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Die in § 95 Abs. 7 Satz 8 SGB V geregelte Ausnahme greift ebenfalls nicht ein. Es

ist nicht ersichtlich, dass in einem bestimmten Gebiet eines Zulassungsbezirks

eine ärztliche Unterversorgung im Sinne des § 100 Abs. 1 Satz 1 SGB V

eingetreten ist oder unmittelbar droht. Wie der Zulassungsausschuss in seinem

Schriftsatz vom 23. April 2007 zutreffend ausführt, handelt es sich bei dem

„Zulassungsbezirk“ um Schleswig-Holstein. Ob es sich bei dem „bestimmtem

Gebiet innerhalb eines Zulassungsbezirks“ um den jeweiligen Planungsbereich,

hier den Kreis D., oder im Sinne der Auffassung des Antragstellers um einen

kleineren Bereich innerhalb des Planungsbereichs im Sinne eines lokalen

Versorgungsbedarfs handelt, bedarf insoweit keiner näheren Erörterung. In beiden

Fällen liegen die Voraussetzungen nicht vor. Für den Planungsbereich D. wurde

zwar zwischenzeitlich durch Beschluss des Landesausschusses der Ärzte und

Krankenkassen vom 3. April 2007 festgestellt, dass er für die Zulassung bzw.

Anstellung eines ärztlichen Psychotherapeuten geöffnet sei. Dies bedeutet jedoch

nicht, dass im Planungsbereich D. eine Unterversorgung droht oder bereits

eingetreten ist. Eine Unterversorgung ist nach der Definition in § 29 Satz 1

Bedarfsplanungsrichtlinie vielmehr erst dann zu vermuten, wenn der Stand der

hausärztlichen Versorgung den in den Planungsblättern ausgewiesenen Bedarf um

mehr als 25 v. H. und der Stand der fachärztlichen Versorgung den

ausgewiesenen Bedarf um mehr als 50 v. H. unterschreitet. Eine Unterversorgung

droht (Satz 2 a.a.O.), wenn insbesondere aufgrund der Altersstruktur der Ärzte

eine Verminderung der Zahl von Vertragsärzten in einem Umfang zu erwarten ist,

der zum Eintritt einer Unterversorgung nach den in Satz 1 genannten Kriterien

führen würde.

Diese Voraussetzungen liegen bei einem im Planungsbereich D. nach wie vor

bestehenden Versorgungsgrad von 252,5 % auf dem Gebiet der Psychotherapie

ersichtlich nicht vor. Die Öffnung des Planungsbereichs D. erfolgte - nach dem

unwidersprochenen Vortrag des Zulassungsausschusses - im Hinblick auf das

einzuhaltende Zahlenverhältnis zwischen ärztlichen und Psychologischen

Psychotherapeuten. Für die Bedarfsplanung wird jedoch insoweit nicht

unterschieden, sondern es handelt sich um eine Arztgruppe (vgl. § 27 i. V. m. §§ 8

und 4 Abs. 1 Nr. 11).

Auch ein lokaler Versorgungsbedarf bezogen auf H. ist nicht ersichtlich. Gerade

dort ist nach den Darlegungen des Zulassungsausschusses mit Schreiben vom

28. März 2007 die Versorgungslage gesichert. Dies erscheint anhand des

beigefügten Zahlenmaterials und des Schreibens der Beigeladenen zu 5) an den

Antragsteller vom 13. März 2007, wonach in H. 9 der bei der Bedarfplanung

berücksichtigten Psychotherapeuten praktizieren, ohne weiteres nachvollziehbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind im gesamten Verfahren nicht

erstattungsfähig, da diese sich jeweils nicht mit einem eigenen Sachantrag an

dem Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt haben (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3

VwGO).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.