Urteil des LSG Schleswig-Holstein vom 06.09.2005, L 9 B 186/05 SO ER

Entschieden
06.09.2005
Schlagworte
Diabetes mellitus, Ernährung, Aufschiebende wirkung, Vorläufiger rechtsschutz, Sozialhilfe, Auflage, Brot, Erlass, Zustellung, Form
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Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht

Beschluss vom 06.09.2005 (rechtskräftig)

Sozialgericht Schleswig S 10 SO 93/05 ER

Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht L 9 B 186/05 SO ER

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 27. Juni 2005 geändert. Der Antrag der Antragsteller vom 2. Juni 2005 wird abgelehnt. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 14. Juli 2005 gegen den Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 27. Juni 2005 im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, in dem die Beteiligten über die Gewährung von Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernäh-rung wegen Diabeteserkrankung streiten, ist zulässig (§§ 172 f. Sozialgerichtsgesetz SGG); sie ist auch begründet.

Das Sozialgericht hat auf den Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. Mai 2005 anzuordnen, durch den u. a. für die Zeit ab Juni 2005 kein Mehrbedarf für - wie es im vor-genannten Bescheid heißt - Kostenaufwand Ernährung Stufe 1 für den Antragsteller zu 1) bewilligt worden ist, durch den ange-fochtenen Beschluss die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller zu 1) über den 31. Mai 2006 (offensichtlicher Schreibfehler richtig: 2005) hinaus den Mehrbedarf für kostenaufwändige Er-nährung in Höhe von monatlich 51,13 &8364; zu gewähren, längstens jedoch bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens hinsicht-lich des Bescheides vom 12. Mai 2005, sofern nicht vorher die sofortige Vollstreckung desselben angeordnet werde. Das Sozial-gericht hat seine Entscheidung gestützt auf § 86 b Abs. 1 Satz 2 SGG.

Diesen rechtlichen Ansatz hält der Senat nicht für zutreffend; es bedarf vielmehr einer Prüfung nach § 86 b Abs. 2 SGG. Im Rahmen der danach gebotenen summarischen Überprüfung spricht Überwiegendes dafür, dass dem Begehren der Antragsteller nicht entsprochen werden kann und demzufolge die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern ist. Über den Wortlaut des von den An-tragstellern gestellten Antrags hinaus ist deren Begehren, wie es sich aus der Antragsbegründung ergibt, gerichtet auf die Zahlung von Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung, wie sie bis einschließlich Mai 2005 seitens der Antragsgegnerin gewährt worden war, über diesen Zeitpunkt hinaus. Daher ist der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 86 b Abs. 1 SGG entspre-chend § 123 SGG in einen solchen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86 b Abs. 2 SGG umzudeuten (vgl. Meyer-Ladewig, 8. Aufl. § 123 Rn. 3 b).

Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 2 ist - auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zu-stands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung (ZPO) gelten gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG entsprechend. Erforderlich für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist da-nach nicht nur ein Anordnungsgrund im Sinne der besonderen Eil-bedürftigkeit der Regelung (vgl. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 917, 918 ZPO), sondern auch ein Anord-nungsanspruch im Sinne der hinreichenden Wahrscheinlichkeit ei-nes in der Sache bestehenden materiellen Rechts (vgl. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. §§ 920, 916 ZPO). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (vgl. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Bei dem von den Beteiligten als Ausgangspunkt für die rechtli-che Überlegung herangezogenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2004 "über die Gewährung von Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII)", durch den den An-tragstellern "Hilfe zum Lebensunterhalt ab 01.01.2005" in Höhe von monatlich insgesamt 669,46 &8364; gewährt worden ist, handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Die Versa-gung der Gewährung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Er-nährung ab Juni 2005 durch Bescheid vom 12. Mai 2005 und damit verbunden die nicht erfolgende Zahlung eines Betrages von 51,13 &8364; hierfür stellt sich mithin nicht als Vollzug eines Ver-waltungsaktes im Sinne von § 86 b Abs. 1 Satz 2 SGG dar (vgl. zur Frage der Rückgängigmachung von Vollziehungsmaßnahmen bzw. deren Folgen im Sinne des - insoweit

inhaltsgleichen - § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Loseblattsammlung § 80 Rn. 233, 238 ff., 245, 303). Zwar wird im Bescheid vom 22. Dezember 2004 eine Berechnung der Leistungen "ab Monat Januar 2005 mtl." aufgeführt, in der unter der Rubrik "Mehrbedarf" neben einem solchen aufgrund der vollen Erwerbsminderung des Antragstellers zu 1) für diesen ein Mehr-bedarf "bei kostenaufw. Ernährung Stufe 1" in Höhe von 51,13 &8364; angegeben ist. Aus der Wortwahl der Leistungsgewährung- bzw. Berechnung ab dem Monat Januar 2005 monatlich kann aber nicht auf die Qualität der Entscheidung der Antragsgegnerin als einer Regelung mit Dauerwirkung geschlossen werden; denn zum Bestand-teil dieses Bescheides sind, wie im letzten Absatz vor der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich angegeben, auch die als sol-che gekennzeichneten wichtigen rechtlichen Hinweise gemacht worden, die diesem Bescheid als Anlage beigefügt waren - wie im Übrigen auch bereits vorangegangenen Bescheiden an die Antragsteller über die Bewilligung von Leistungen nach dem bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Bundessozialhilfegesetz (BSHG), wie aus der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin zu er-sehen ist.

In diesen sog. wichtigen rechtlichen Hinweisen, auf die seitens der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 14. Juli 2005 nochmals nachdrücklich verwiesen worden ist, heißt es unter I.:

"Geltungsdauer und Widerrufsvorbehalt

Die umseitig genannte(n) Leistung(en) wird/werden nur für einen Monat und unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall bewilligt, dass sich die der Bewilligung zugrunde liegenden Verhältnisse nicht ändern. Sie wird/werden unter der stillschweigenden Voraussetzung unveränderter Verhält-nisse weitergezahlt, längstens bis zum Ablauf des auf der Vorderseite genannten Monats. Die Angabe dieses Monats be-deutet keine Bewilligung der Hilfe bis dahin, sondern soll lediglich sicherstellen, dass die Zahlung spätestens bis Ablauf des angegebenen Zeitraums endet. Entfallen die An-spruchsvoraussetzungen ganz oder teilweise, kann die Hilfe eingestellt bzw. gekürzt werden, ohne dass es eines beson-deren Widerrufes bedarf. Ändern sich vor Ablauf des auf der Vorderseite genannten Monats die der Bewilligung und der Zahlung zugrunde liegenden Verhältnisse, können Über-zahlungen aufgrund des in Satz 1 vorbehaltenen Widerrufs sowie im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zurückgefor-dert werden (vgl. dazu II.)"

Die im Bescheid vom 22. Dezember 2005 getroffene Regelung ist daher entsprechend dem Grundsatz, dass Sozialhilfe nur zur Be-hebung einer aktuellen Notlage geleistet werden soll, die Hilfe zum Lebensunterhalt keine rentengleiche Dauerleistung darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 2004 - 5 C 68.03 -, BVerwGE 120, 339 ff.), nach dem gesamten Inhalt des Bescheides - insbesondere auch aus Sicht der Empfänger - so zu verstehen, dass im vorliegenden Fall lediglich die Gewährung einer zeitabschnitts-weisen Leistung seitens der Antragsgegnerin bewilligt worden war. Es handelte sich inhaltlich um "Hilfe zum Lebensunterhalt" (so auch die Bezeichnung im Bescheid vom 22. Dezember 2004) im Sinne von §§ 27 ff. SGB XII. Der im Bescheid ausgewiesene Mehr-bedarf für kostenaufwändige Ernährung ist folglich als ein sol-cher im Sinne von § 30 Abs. 5 SGB XII einzuordnen.

Demgegenüber kommt dem - wie sich bei Durchsicht der Verwal-tungsakten der Antragsgegnerin ganz deutlich zeigt - offenbar als Baustein zu Beginn eines jeden Bescheides über die Gewäh-rung von Hilfe zum Lebensunterhalt eingefügten Satz "Unsere bisherigen Bescheide für den gleichen Zeitraum werden hiermit aufgehoben." jedenfalls in den Fällen kein eigenständiger Rege-lungsgehalt zu, in denen ein neuer Bescheid für einen zukünfti-gen Bewilligungszeitraum erlassen wird, da insoweit - wie sich aus den zum Bestandteil der Bescheide gemachten rechtlichen Hinweise über die lediglich zeitabschnittsweise gewährten Leis-tungen eindeutig ergibt - kein Regelungsgehalt mehr greifen kann. Lediglich wenn eine Änderung in einem laufenden Kalender-monat z. B. wegen veränderter Umstände vorgenommen wird, "greift" eine solche Aufhebung eines Bescheides, da sie sich auf den mit der Erbringung der Leistung (Zahlung der Hilfe zum Lebensunterhalt) am Monatsanfang konkludent als erlassen zugrunde zu legenden Bescheid für den neu beginnenden Monat be-zieht.

Dem rechtlichen Ansatz, den Bescheid vom 22. Dezember 2005 als einen begünstigenden (wegen Gewährung des Mehrbedarfs für kos-tenaufwändige Ernährung) Verwaltungsakt mit Dauerwirkung einzu-stufen, weil der Antragsteller zu 1) die Voraussetzungen für Leistungen der Grundsicherung bei voller Erwerbsminderung gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB XII erfüllt (ihm wurde eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit auf Dauer gewährt) und zugunsten des Antragstellers § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB XII greifen zu lassen, wonach die Leistung in der Regel für 12 Kalendermonate bewil-ligt wird, folgt der Senat nicht. Wie die Antragsgegnerin insoweit zutreffend in ihrer Erwide-rungsschrift vom 14. Juli 2005 ausgeführt hat, erfordert die Gewährung von Leistungen gemäß §§ 1 GSiG, 41 Abs. 1 SGB XII zwingend einen Antrag. Diese tatbestandsmäßige Voraussetzung wurde erst am 19. April 2005 aufgrund der entsprechenden An-tragstellung durch die Antragsteller bei der Antragsgegnerin erfüllt. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass mit dem Bescheid vom 22. Dezember 2004 Leistungen der Grundsiche-rung in Form eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung bewilligt worden waren. In diesem Zusammenhang ist maßgebend, dass die Kenntnis des Grundsicherungsträges von den Voraussetzungen für ein Tätigwerden nicht genügt. Anders als für das Einsetzen der Sozialhilfe 18 SGB XII) hängt der Beginn der Grundsiche-rungsleistung vom Zeitpunkt der Antragstellung ab (Falterbaum in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 41 Rn. 33).

Da die Hilfe zum Lebensunterhalt nur in Form der jeweils monat-lichen Gewährung bewilligt worden ist, stellt sich die Regelung im Bescheid vom 12. Mai 2005 nicht als "Aufhebung" der Hilfe für den folgenden Zeitraum im Sinne einer

Rücknahme des voran-gegangenen Bewilligungsbescheides vom 22. Dezember 2004 dar, sondern als die Versagung der Bewilligung für den nachfolgenden Zeitraum (BVerwG, Urteil vom 26. September 1991 - 5 C 14.87 -, BVerwGE 89, 81 ff.). Bei dieser rechtlichen Konstellation fehlt es an einer Rechtsposition des Leistungsberechtigten, in die eingegriffen wird. Daraus resultiert - wie eingangs ausge-führt , dass vorläufiger Rechtsschutz nach § 86 b Abs. 2 SGG zu suchen ist.

Zwar dürfte der erforderliche Anordnungsgrund zugunsten des An-tragstellers zu 1) zu bejahen sein, dem bis einschließlich Mai 2005 (wenngleich nach Angaben der Antragsgegnerin im Bescheid vom 12. Mai 2005 seit dem 1. Januar 2005 irrtümlich) ein Mehr-bedarf für kostenaufwändige Ernährung gewährt worden ist und der angegeben hat, diesen Betrag auch zu diesem Zweck verwendet zu haben und weiter ausgeführt hat, dass es sich für ihn bei 51,13 &8364; nicht um einen Bagatellbetrag handele, den er vorfinan-zieren könnte. Ein Anordnungsanspruch ist hingegen nicht glaubhaft gemacht worden.

Das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfs für eine kostenauf-wändigere Ernährung zum Zwecke der Besserung oder Linderung der Krankheitsfolgen bzw. der Vermeidung der Verschlechterung des Gesundheitszustands ist seitens der Antragsteller nicht darge-tan. Der Antragsteller zu 1) macht geltend, er sei wegen seiner Erkrankung an Diabetes mellitus auf eine unterkalorische, fett-arme und ballaststoffreiche Ernährung angewiesen, insbesondere benötige er fettarmes Fleisch und auch Brot vom Bäcker. Der An-tragsteller zu 1) beruft sich insoweit zur Begründung seines Begehrens auf die Stellungnahme seines behandelnden Internis-ten, Dr. med. K , vom 15. Juni 2005, der darin u. a. fol-gendes ausgeführt hat:

" ... Herr A. befindet sich seit dem 14.12.04 in meiner diabeto-logischen und internistischen Betreuung. Bekannt ist seit 1996 ein Diabetes mellitus. Die Zuordnung zu einem Typ 1 oder Typ 2 ist bei Herrn A. etwas problematisch, da sich spezifische Autoantikörper gegen bestimmt Strukturen der Inselzellen nachweisen ließen, erfüllt Herr A. die pathophysiologischen Voraussetzungen eines Typ 1 Diabetes. Andererseits ist das Erscheinungsbild mit einem erheblichen Übergewicht, mit einem Bluthochdruck und mit einer Fettstoffwechselstörung eher typisch für einen Typ 2 Diabetes mellitus ... In jedem Fall ist zum Ausgleich der diabetischen Stoffwechsellage Insulin erforderlich, ... Die diabetische Stoffwechsellage macht bei der Ernährung eine Auswahl von Nahrungsmitteln erforderlich, die keine schnellresorbierbaren Kohlenhydrate enthalten, deren Koh-lenhydratanteil jedoch als KE gut abschätzbar sein sollte. Neben dieser Einschränkung sind wegen des erheblichen Übergewichts, des Bluthochdrucks und der Fettstoffwechsel-störung weitere Bedingungen bei der Ernährung einzuhalten. Die Ernährung sollte zum einen unterkalorisch und fettarm sein, darüberhinaus ballaststoffreich. Auch wenn mir ein kostenmäßiger Vergleich zwischen einer ausgewogenen Nor-malkost bei Stoffwechselgesunden und der beschriebenen für Herrn A. erforderlichen diabebetesorientierten Ernährung nicht bekannt ist, dürfte wohl ein finanzieller Mehrauf-wand für die Beschaffung der beschriebenen Ernährung not-wendig sein ..."

Ein Mehrbedarf im Sinne von § 30 Abs. 5 SGB XII knüpft nicht an das Vorliegen einer Krankheit oder Behinderung an, sondern al-lein an die Tatsache, dass wegen einer Krankheit oder Behinde-rung eine kostenaufwändigere Ernährung als üblich erforderlich wird. Einen abstrakten Mehrbedarf beim Vorliegen einer Krank-heit gibt es nicht. Ein Mehrbedarf setzt stets voraus, dass im individuellen Fall eines Hilfesuchenden ein Mehrbedarf tatsäch-lich akut vorhanden ist. Das ist im vorliegenden Fall nicht dargelegt.

Aus der vorgelegten Bescheinigung des behandelnden Internisten ergibt sich lediglich, dass die Ernährung des Antragstellers zu 1) unterkalorisch, fettarm und ballaststoffreich sein soll-te. Der Antragstellers zu 1) hat danach keinen speziellen Er-nährungsplan mit bestimmten festgelegten Lebensmitteln zu be-achten, die - zwingend - besondere Kosten auslösen würden. Wie Dr. K selbst mitgeteilt hat, ist ihm zwischen der dem Antragsteller zu 1) empfohlenen und einer normalen Kost ein fi-nanzieller Unterschied nicht bekannt, es dürfte aber wohl ein finanzieller Mehraufwand notwendig sein. Eine solche reine Mut-maßung ist ebenso wenig geeignet, eine hinreichende Darlegung für notwendige Mehrkosten zu erbringen wie die pauschale Aussa-ge des Antragstellers zu 1), er benötige insbesondere fettarmes Fleisch und Brot vom Bäcker, weil in dem Brot aus den Discount-märkten Inhaltsstoffe enthalten seien, die er nicht vertrage. Insoweit folgt der Senat dem Einwand der Antragsgegnerin, die im Schriftsatz vom 14. Juli 2005 dazu ausgeführt hat, es sei in keiner Weise dargelegt, worin der geltend gemachte finanzielle Mehraufwand für die Ernährung des Antragstellers zu 1) konkret bestehe. Dieser könne für sein Krankheitsbild geeignete Nahrung ohne zusätzliche Aufwendungen beschaffen, zumal die bei ihm er-forderliche Reduktionskost dazu führe, dass einzelne teurere Lebensmittel dadurch ausgeglichen werden könnten, dass insge-samt eine geringere Nahrungszufuhr erforderlich sei. Insoweit beruft die Antragsgegnerin sich zutreffend auf die bisherige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu dem mit § 30 Abs. 5 SGB XII inhaltsgleichen § 23 Abs. 4 BSHG (vgl. Gerichtsbescheid des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 17. August 2004 - 13 A 110/03 -).

Für eine solche Einschätzung spricht auch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen, Ur-teil vom 28. September 2001 - 16 A 5644/99 -, zu § 23 Abs. 4 BSHG betreffend die Frage des Mehrbedarfs für Krankenkost bei Diabetes mellitus. In jener Entscheidung heißt es u. a.:

" ... Während früher bei Übergewicht des Betroffenen angenommen wurde, dass die von Diabetikern einzuhaltende Diät teurer als eine normale Ernährung ist und einen Mehrbedarfszu-schlag rechtfertigt (vgl. etwa Empfehlungen für

die Gewäh-rung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, Kleinere Schriften des D.V. Heft 48, 1974, Seite 106) stimmen alle dem Senat vorliegenden wissenschaftlich fundierten Stel-lungnahmen aus jüngerer Zeit darin überein, dass jeden-falls bei der im Falle von Übergewicht gebotenen Redukti-onskost Mehrkosten nicht anfallen. Der Ausschuss für Er-nährung der Deutschen Diabetes-Gesellschaft, der nicht zu-letzt auf Grund seiner exponierten Stellung und seiner Zu-sammensetzung mit namhaften Wissenschaftlern als besonders sachkundig angesehen werden muss, und das Diabetes-Forschungsinstitut an der Heinrich-Heine-Universität Düssel-dorf vertreten ausweislich u.a. des bei den Akten befind-lichen Schreibens vom 17.06.1998 sogar generell, d.h. auch bei normalgewichtigen Diabetikern die Auffassung, das Mehrkosten für die einzuhaltende Diabetesdiät gegenüber einer normalen gesunden Ernährung auf der Basis verfügba-rer natürlicher Lebensmittel nicht entstehen müssen.

Die neueren Empfehlungen des D.V., dessen Stellungnahmen zu anderen Fragen des Sozialhilferechts teilweise die Qua-lität eines antizipierten Sachverständigengutachtens bei-gemessen worden ist, so OVG NRW, Urteil vom 20.6.2000 22 A 285/98 -, für die Heranziehung der Empfehlungen des D.V. zu Inhalt und Bemessung des gesetzlichen Mehrbedarfs nach dem Bundessozialhilfegesetz, Kleinere Schriften des Deutschen Vereins, Heft 55, 1976, zur Bemessung des Mehr-bedarfs für Erwerbstätige nach § 23 Abs. 4 Nr. 1 BSHG a.F., kommen in ihrer zweiten, völlig neu bearbeiteten Auflage der Empfehlungen zur Gewährung von Krankenkostzu-lagen in der Sozialhilfe aus dem Jahre 1997 jedenfalls bei Übergewicht des Kranken bzw. in Fällen eines Diabetes mel-litus IIb zu dem Ergebnis, dass ernährungsbedingte Mehr-kosten nicht entstehen, bei einer angenommenen Energiezu-fuhr von 1000 kcal täglich vielmehr sogar ein Differenzbe-trag von 47 DM (vgl. a.a.O., Tabelle S. 36) monatlich des im Regelsatz enthaltenen Ernährungsanteils nicht in An-spruch genommen werden müsse. Die in den genannten Stel-lungnahmen enthaltene Erkenntnis, dass anders als nach früherer Auffassung jedenfalls bei Übergewicht eine Veran-lassung zur Bewilligung eines Mehrbedarfs nicht besteht, ist auch inhaltlich nachvollziehbar. Neuere Erkenntnisse in der Wissenschaft haben zu der Einsicht geführt, dass der früher praktizierte überhöhte und kostenintensive Ein-weißanteil in der Diabetesdiät nicht mehr empfehlenswert ist, zumal der die Gefahr von Nierenschäden mit sich bringt. Vgl. das Gutachten vom 22.1.1996 "Zur Gewährung von Krankenkostzulagen aus ernährungsmedizinischer Sicht" von Prof. Dr. Reinhard Kluthe, Deutsche Akademie für Er-nährungsmedizin, Freiburg, und Dr. Gudrun Zürcher, Medizi-nische Universitätsklinik, Abt. f. Sektion Ernährungsmedi-zin und Diätetik, Freiburg, abgedruckt in der neu bearbei-teten 2. Auflage der Empfehlungen des D.V. für die Gewäh-rung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 1997, Heft 48 der Kleineren Schriften des D.V., Seite 127 (136). Die früher vertretene, immer noch weit verbreitete und einseitige Einschränkung der Kohlenhydratzufuhr in der Di-abetesdiät wird heute als unberechtigt angesehen. Vgl. das Gutachten des Bundesgesundheitsamtes vom 2.4.1991 "Krankenkostzulagen nach BSHG bei Krebs, Multipler Sklerose, Diabetes mellitus und anderen Erkrankungen" (Berichterstatter: Prof. Dr. Großklaus), abgedruckt in der neu bearbeiteten 2. Auflage der Empfehlungen des D.V. für die Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 1997, a.a.O., Seite 67 (70). Vgl. Empfehlungen des D.V. für die Gewährung von Kranken-kostzulagen in der Sozialhilfe, 2. neu bearbeitete Auflage 1997, a.a.O., Seite 33, und OVG Berlin, Urteil vom 23.2.1995 - 6 B 49.93 -, FEVS 46, 201 (203 f.) ..."

Gestützt wird diese Auffassung auch durch den von der Antrags-gegnerin übersandten Abdruck des "Rationalisierungsschema 2004 des Bundesverbandes Deutscher Ernährungsmediziner (BDEM) e.V. u. a.", aus dem ebenfalls hervorgeht, dass für alle Typen von Diabetes-mellitus-Erkrankungen die Kost sich in ihrer Zusammensetzung nicht von der im Rahmen der Primärprävention für Ge-sunderhaltung empfohlenen Ernährungsweise unterscheidet. Auch in dem ebenfalls von der Antragsgegnerin überreichten "Begutachtungsleitfaden für den Mehrbedarf bei krankheitsbedingter kostenaufwändiger Ernährung (Krankenkostzulage) gemäß § 23 Abs. 4 BSHG" des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom Janu-ar 2002 folgt, dass bei Diabetes mellitus mit Übergewicht Mehr-kosten durch die Einhaltung einer Reduktionsdiät nicht entste-hen. Aus den vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit den Angaben der Antragsteller und der vorgelegten ärztlichen Stellungnahme vom 15. Juni 2005 ist insgesamt im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen, dass dem Antragsteller zu 1) eine diabetesorientierte kalorienreduzierte, fettarme und ballaststoffreiche Ernährung ggf. unter Nutzung der auch in Discount-Ketten angebotenen speziell für Diabetiker geeigneten Nahrungsmitteln möglich ist, ohne dass ein finanzieller Mehr-aufwand nötig ist.

Gegen die vorgenannte rechtliche Einordnung können die An-tragsteller sich auch nicht - wie im Schreiben vom 1. August 2005 ausdrücklich geltend gemacht - mit Erfolg darauf berufen, der Antragsgegnerin sei seit längerem bekannt gewesen, dass der Antragsteller zu 1) erwerbsunfähig sei und eine Erwerbsunfähig-keitsrente erhalte, mithin Leistungen der Grundsicherung erhal-ten müsse. Die Antragsgegnerin wäre somit verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit die Antragsteller darauf hinzuweisen, dass sie Hilfen zur Grundsicherung beantragen müssten. Dann hätten bereits ab Januar 2005 diese Leistungen gewährt werden können. Dieses Versäumnis sei der Antragsgegne-rin, nicht aber ihnen - den Antragstellern - anzulasten. Selbst wenn man einen solchen sozialrechtlichen Herstellungsan-spruch konstruieren wollte, hätte das nicht zur Folge, dass ein Anspruch auf Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung gemäß §§ 41 Abs. 1 Nr. 2, 42 Satz 1 Nr. 3 SGB XII zu bejahen wäre; denn ein solcher sozialrechtlicher Herstellungsanspruch würde keine Leistungen umfassen, die bei rechtmäßigem Handeln der Behörde ebenfalls nicht zu bewilligen gewesen wären. Wie oben festgestellt, ist ein Anspruch auf Gewährung von Mehrbedarf we-gen kostenaufwändiger Ernährung seitens der Antragsteller aber gerade nicht glaubhaft gemacht worden.

Eine andere rechtliche Einordnung ist auch nicht im Hinblick auf den Einwand der Antragsteller geboten, die Bezeichnung der Hilfeleistung in den hier relevanten Bescheiden habe vor allem deshalb zu rechtlichen Problemen geführt, weil die Antragsgeg-nerin ihnen - den Antragstellern - nicht jeweils getrennte ei-gene Bescheide erteilt habe, worauf sie aber nach dem vom Bun-desverwaltungsgericht aufgestellten Grundsatz der Individuali-sierung einen Anspruch hätten. Die Antragsteller verweisen in-soweit auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 1992 - 5 C 65/88 - (NJW 1993, 2884 f.). Diese Entschei-dung bestätigt die Rechtsansicht der Antragsteller aber keines-wegs. Vielmehr ging es in jener Entscheidung um die Frage, ob ein dem Ehemann zugestellter, an beide Eheleute adressierter Leistungsbescheid auch der Ehefrau (Klägerin) gegenüber wirksam zugestellt worden war und daher ihr später gegen den Leistungs-bescheid, eine Pfändungs- und Überweisungsverfügung eingelegter Widerspruch verfristet war. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, für die Wirksamkeit der Zustellung eines Verwaltungsakts an Eheleute genüge grundsätzlich nicht die Überga-be nur einer Ausfertigung des Verwaltungsakts. Um die Wirksam-keit der Zustellung der hier relevanten Bescheide und damit im Zusammenhang um die Frage des (möglichen) Eintritts der Be-standskraft geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Zur materiell rechtlichen Problematik hat das Bundesverwal-tungsgericht in der vorgenannten Entscheidung folgendes darge-legt: Werde Hilfe zum Lebensunterhalt, bei der nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BSHG Einkommen eines Ehegatten berücksichtigt worden sei, das - für sich betrachtet - dessen Hilfebedürftigkeit aus-schließe, rechtswidrig gewährt, bestehe keine gesamtschuldnerische Haftung (auch) dieses Ehegatten auf Erstattung des rechts-widrig Geleisteten. Eine Erstattungspflicht im Zuge der Rück-nahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes setze immer voraus, dass die Klägerin überhaupt (zumindest auch) Empfängerin der Hilfe gewesen sei; denn das Erstattungsverhältnis stelle nur die Umkehrung, das "Spiegelbild" des Leistungsverhältnisses dar und setze (deshalb) das Bestehen eines - wirklichen oder ver-meintlichen - sozialrechtlichen Leistungsverhältnisses voraus, aus dem der zur Erstattung Herangezogene unmittelbar von der Beklagten etwas erhalten habe. Insofern sei maßgeblich zu be-rücksichtigen, dass nach § 11 Abs. 1 BSHG jeder einzelne Hilfe-suchende einen eigenen Anspruch auf Hilfe habe. Dieser Aspekt ist von der Antragsgegnerin vollumfänglich im an-gefochtenen Bescheid vom 12. Mai 2005 wie auch in dem vorange-gangenen Bescheid vom 22. Dezember 2004 berücksichtigt worden. Es ist dort im Hinblick auf die zu gewährende Hilfe zum Lebens-unterhalt im Rahmen der Berechnung der Leistungen jeweils dif-ferenziert aufgeführt, welche Positionen für den Antragsteller zu 1) und welche für die Antragstellerin zu 2) gelten. Gerade unter Hinweis auf die jeweils eigenen Ansprüche der Hilfesuchenden nach § 11 Abs. 1 BSHG hat das Bundesverwaltungsgericht in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt, in dem Zusammen-schluss von miteinander in einem Haushalt zusammenlebenden Fa-milienangehörigen zeige sich als Erfahrung des täglichen Le-bens, dass die eng miteinander Lebenden "aus einem Topf wirt-schafteten". Deshalb sei es zwar geboten, auch in gewissem Um-fang die Mittel zusammen zu fassen, die den einzelnen Mitglie-dern der Wirtschafts- und Lebensgemeinschaft zuflössen. Eine solche "Zusammenfassung" lasse indessen die rechtliche Selb-ständigkeit des individuellen Hilfeanspruchs eines jeden Fami-lienangehörigen und die ihr entsprechende Selbständigkeit der jeweiligen Leistungsbeziehung unberührt. Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall auch die Berücksichtigung der Kosten der Unterkunft als gesonderte Rechenposition im Anschluss an die individuell aufgeführten Bedarfe der Antragsteller zu 1) und 2) in den hier relevanten Bescheiden - entgegen der Auffas-sung der Antragsteller nicht zu beanstanden. Maßgeblich ist allein, dass die Zuordnung zu den einzelnen Hilfebedürftigen und damit die Höhe des individuellen Leistungsanspruchs auf-grund der Angaben in den Bescheiden im vorliegenden Fall vorge-nommen werden kann.

Soweit die Antragstellerin zu 2) einen Mehrbedarf wegen kosten-aufwändiger Ernährung bei Diabetes im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens geltend machen will, wäre ein solcher Anspruch gestützt auf das Begehren ihres Ehemannes, des Antragstellers zu 1), wie es in der Antragsschrift und der weiteren Begründung in den Schriftsätzen in erster wie auch zweiter Instanz vorgetragen worden ist, in denen es inhaltlich stets nur um die krankheitsbedingten Belange des Antragstellers zu 1) ging, mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Sofern der diesbezügliche Antrag der Antragstellerin zu 2) dar-auf gestützt sein sollte, dass sie mit Schreiben vom 31. März 2005 - bei der Antragsgegnerin eingegangen am 6. April 2005 ebenfalls als Diabetikerin einen Mehrbedarfsaufschlag beantragt hat, könnte man möglicherweise in der Bescheidung am 12. Mai 2005 konkludent eine Ablehnung des diesbezüglichen Antrags auf Gewährung eines Mehrbedarfs sehen, da in der bewilligten Leis-tung (Regelsatz für die Antragstellerin zu 2) abzüglich Warm-wasser) kein Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung mit ent-halten ist. Diese Entscheidung der Antragsgegnerin wäre dann durch den Widerspruch der Antragsteller im Schreiben vom 31. Mai 2005 gegen jenen Bescheid angefochten. Ob dem der In-halt des Schreibens der Antragsgegnerin vom 7. April 2005 ent-gegenstünde, in dem die Antragsgegnerin auf den Antrag über Ge-währung eines Mehrbedarfs wegen Krankenkost der Antragstellerin zu 2) mitgeteilt hat, die Richtlinien der Landeshauptstadt Kiel würden überarbeitet, so dass eine Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin zu 2) derzeit nicht möglich sei, kann letztlich dahinstehen; denn selbst wenn man auf der gedankli-chen Schiene einer konkludent erfolgten Ablehnung des Antrages vom 6. April 2005 durch den Bescheid vom 12. Mai 2005 und den Widerspruch dagegen zugunsten der Antragstellerin insoweit das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Erlass einer einst-weiligen Anordnung gemäß § 86 b Abs. 2 SGG bejahen wollte, hät-te ein solcher Antrag der Antragstellerin zu 2) keinen Erfolg.

Es wäre bereits das Vorliegen eines Anordnungsgrundes fraglich; denn es ist nicht ansatzweise dargetan worden, warum die An-tragstellerin zu 2), der bislang kein Mehrbedarf für kostenauf-wändige Ernährung gewährt worden ist, bei der aber nach Aussage ihres behandelnden Arztes Dr. K in dessen ärztlicher Be-scheinigung vom 30. März 2005 seit

Jahren ein Typ 2 Diabetes mellitus besteht, und die seit März 2004 mit einer Kombination von oralen Antibiotika und Insulin behandelt wird, nunmehr nicht zunächst den Abschluss des Verwaltungsverfahrens und ggf. die Durchführung eines sich anschließenden gerichtlichten Hauptverfahrens sollte abwarten können. Die Kopie des Antrags der Antragstellerin zu 2) über den begehrten Mehrbedarf wie auch die ärztliche Bescheinigung des Internisten Dr. med. K vom 30. März 2005 sind auch nicht etwa seitens der An-tragstellerin zu 2), sondern vielmehr von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17. Juni 2005 dem Gericht zur Kenntnis ge-bracht worden.

Selbst wenn man aber im Hinblick auf eine denkbare kurzfristig eintretende Verschlimmerung der Diabetes- Erkrankung der Antrag-stellerin zu 2) zu deren Gunsten eine Eilbedürftigkeit und da-mit einen Anordnungsgrund bejahen wollte, so wäre auf jeden Fall die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu vernei-nen.

Ein Anspruch auf Leistung nach dem SGB XII käme nicht in Be-tracht. Insoweit hat das Sozialgericht im angefochtenen Be-schluss zutreffend darauf abgestellt, ein Anspruch gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII scheide aus, weil die Landesversicherungs-anstalt Schleswig-Holstein mit (inzwischen offenbar bestands-kräftig gewordenem) Bescheid vom 3. November 2004 festgestellt habe, dass die Antragstellerin zu 2) weder die Voraussetzung für die Gewährung einer Rente wegen voller noch teilweise ver-minderter Erwerbsfähigkeit erfülle. Sei aber von der Erwerbsfä-higkeit der Antragstellerin zu 2) auszugehen, bestehe im Hin-blick auf die vorrangigen Leistungen der Grundsicherung für Ar-beitssuchende nach dem SGB II 21 SGB XII) bereits dem Grunde nach seit dem 1. Januar 2005 kein Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt, mithin auch nicht auf einen Mehrbedarf gemäß § 30 Abs. 5 SGB XII.

Selbst wenn hingegen ein Leistungsanspruch auf der Grundlage von § 21 Abs. 5 SGB II in Betracht zu ziehen sein sollte, dem-zufolge erwerbsfähige Hilfsbedürftige, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, einen Mehr-bedarf in angemessener Höhe erhalten, so würde das hier nicht zum Erfolg führen. Ungeachtet dessen, dass insoweit nicht die Antragsgegnerin Trägerin der Grundsicherung für Arbeitssuchende wäre (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB II), wäre ein derartiger Anspruch bei summarischer Prüfung schon deshalb zu verneinen, weil die Antragstellerin zu 2) in keiner Weise glaubhaft ge-macht hat, sie erfülle die nach § 21 Abs. 5 SGB II erforderli-chen Tatbestandsmerkmale. In ihrer Antragsschrift vom 31. März 2005 verweist die Antragstellerin zu 2) im Hinblick auf den be-gehrten Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung lediglich auf die beigefügte ärztliche Bescheinigung des Dr. K vom 30. März 2005. Diese Bescheinigung enthält lediglich die Aussa-ge, bei der Antragstellerin zu 2) bestehe seit Jahren ein Typ 2 Diabetes mellitus, der seit März 2004 mit einer Kombination von oralen Antibiotika und Insulin behandelt werde. Dadurch wird nicht ansatzweise dargelegt, worin der geltend gemachte finan-zielle Mehraufwand für die Ernährung der Antragstellerin zu 2) konkret bestehen soll. Mithin sind die - eingangs im Rahmen der Prüfung des Begehrens des Antragstellers zu 1) im Einzelnen ge-nannten - Voraussetzungen für die Glaubhaftmachung eines An-spruchs auf Gewährung von Mehrbedarf für kostenaufwändige Er-nährung wegen Diabetes nicht erfüllt.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs. 1 und 4 SGG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.

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Anmerkungen zum Urteil