Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 18.06.2008
LSG San: versicherungspflicht, rechtlich geschütztes interesse, pflege, juristische person, gerichtsakte, haushalt, verleiher, arbeitskraft, halle, anhörung
Landessozialgericht Sachsen-Anhalt
Urteil vom 18.06.2008 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Halle (Saale) S 4 RA 645/03
Landessozialgericht Sachsen-Anhalt L 1 RA 257/05
Das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 29. August 2005 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beteiligten
haben sich keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin (versicherungspflichtig) beschäftigt war.
Die Klägerin ist 19 geboren und stellte unter dem 2. Juli 2001 - Eingang bei der Beklagten am 4. Juli 2001 - einen
Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status. Dabei gab sie an, als hauswirtschaftliche
Familienbetreuerin ab dem 15. August 2001 zu arbeiten. Ihre Tätigkeit bestehe in "Einzeldienstleistung, Einkaufen,
Kochen, Waschen, Haushaltsführung (nach Hausfrauenart), Botengänge, Begleitung Ämter, Termine usw., Motivation
von Senioren". Sie sei für einen privaten Pflegedienst - die Beigeladene - tätig. Die Honorarkalkulation erfolge in
Abhängigkeit von den Schwierigkeiten und Anforderungen. Aufträge, die ihr nicht zusagten, lehne sie ab. Im Weiteren
führte sie aus, sie habe insoweit keine Verträge und keine Dienstvereinbarungen. Sie erhalte telefonisch ein
Auftragsangebot. In der telefonischen Verhandlung würden dann Zeit, Dauer und Honorar ausgehandelt. Dies bestätige
sie im Falle einer Auftragsannahme schriftlich. Ein Dienstplan existiere nicht. Sie erhalte auch keine Weisung über Ort
und Art der Tätigkeit. Arbeitsmittel würden ihr nicht gestellt.
Unter dem 7. November 2001 hörte die Beklagte die Klägerin an. Dabei kündigte sie an, dass sie beabsichtige, das
Vorliegen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses
im Sinne des § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) festzustellen. Zur Begründung bezog sie sich auf die
vorliegenden Unterlagen, wonach die Klägerin in der häuslichen Umgebung des Betreuungsbedürftigen arbeite. Die
Arbeitszeit richte sich nach dem Bedarf der zu betreuenden Personen. Eine weisungsfreie Gestaltung der Arbeitszeit
sei nicht möglich, da die pflegerische Arbeit (wie z.B. die Hilfestellung beim Aufstehen, Waschen und Anziehen oder
dem Kochen des Mittagessens) feste Arbeits- und Anwesenheitszeiten vorgebe. Zudem habe sie als Pflegekraft auch
Anwesenheitsnachweise zu führen und müsse Pflege- und Betreuungsprotokolle fertigen. Sie sei zur persönlichen
Leistungserbringung verpflichtet und könne nicht eigenständig ohne Absprache mit dem Auftraggeber eine Vertretung
einsetzen. Sie erbringe ihre Leistung auch ausschließlich und im Namen und auf Rechnung der Auftraggeber. Sie
rechne nicht selbst mit den Krankenkassen oder dem Patienten ab. Zudem würde die Arbeitsleistung nach
festgelegten Stundensätzen vergütet. Insoweit sei sie auch nicht vom Erfolg der Betreuung abhängig.
Daraufhin führte die Klägerin aus, sie bestimme den Ort, an dem sie tätig werde. Die Arbeitszeit lege der Kunde fest,
denn sie betreibe eine 24-Stunden-Rundum-Betreuung. Jeder Tag laufe anders, weil immer der Kundenwunsch oberste
Priorität habe. Ihre Anwesenheitszeit richte sich immer nach dem Kundenwunsch. Sie sei keine Pflegekraft, sondern
Betreuerin. Als Dienstleistungsanbieter müsse sie keine Anwesenheitsnachweise erbringen. In der Anfangsphase
habe sie darum gebeten, keinen Gewährleistungsbonus einzubehalten. Ab dem Jahr 2002 sei das anders geregelt, so
dass sie auch ein unternehmerisches Risiko trage. Im Dienstleistungsbereich sei es auch üblich, an Sonn- und
Feiertagen einen Extrabonus zu berechnen.
Mit Bescheid vom 17. Juni 2002 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als hauswirtschaftliche
Familienbetreuerin bei der Beigeladenen seit dem 15. August 2001 im Rahmen eines abhängigen und damit dem
Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Sie sei in die Arbeitsorganisation
ihres Auftraggebers eingebunden, der einseitig im Wege des Direktionsrechts Weisungen gebe, die Zeit, Dauer, Ort
der zu beurteilenden Tätigkeit sowie die Art und Weise von deren Durchführung beträfen. Diese Feststellungen
beruhten auf den Angaben im Feststellungsverfahren. Nach der Rechtsbehelfsbelehrung folgten weitere rechtliche
Hinweise unter der Überschrift "Beginn der Versicherungspflicht" (Bl. 14 Verwaltungsakte).
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin im Rahmen einer persönlichen Vorsprache am 2. Juli 2002 Widerspruch ein
und führte aus, sie sei nicht von einem Arbeitgeber persönlich abhängig. Es bestehe keine Eingliederung in den
Betrieb und kein Weisungsrecht des Arbeitgebers. Sie spreche alles persönlich mit dem Kunden ab. Alle Absprachen
hinsichtlich der Arbeitszeit und der Arbeitsleistung würden entweder mit dem Kunden selbst oder mit der Familie des
Kunden getroffen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2003 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte aus: "Die
Feststellung, dass Sie die Tätigkeit als hauswirtschaftliche Betreuerin und Pflegekraft für den privaten Pflegedienst D.
T. GmbH & Co. Süd-B. KG seit dem 15. August 2001 im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausüben",
bleibe bestehen. Der Auftraggeber erläutere bei der Auftragserteilung lediglich die Art der Krankheit oder Behinderung
und gebe Hinweise hinsichtlich der durchzuführenden Pflegeleistungen. Es erfolge keine eigenständige Erhebung und
Preiskalkulation durch die Klägerin selbst. Im Bereich der Pflege und Betreuung sei es geradezu typisch, dass die
Pflegepersonen in hohem Maße die Pflege selbständig und eigenverantwortlich durchführten sowie sie
situationsbedingt über den Einsatz der erforderlichen Hilfsmittel und Maßnahmen entscheiden würden. Das dem
Auftraggeber zukommende Direktionsrecht könne der Auftraggeber auf den Kunden übertragen. Die Klägerin sei
ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Beigeladenen tätig. Hierfür erhalte sie ein tägliches Pauschalhonorar
von 170,- DM. Nach außen erscheine sie als Mitarbeiterin der Beigeladenen und werde im allgemeinen
Geschäftsverkehr nicht als selbständig Tätige wahrgenommen. Sie müsse auch ihre Tätigkeit dokumentieren,
Anwesenheitsnachweise führen sowie Pflege- und Betreuungsprotokolle erstellen. Auch wenn die Dokumentation
vorrangig als Grundlage zu Abrechnungszwecken, als Information für ambulante Pflegedienste oder für die
Beantragung von Pflegegeldzuschüssen verwendet würde, ändere dies nichts an dem objektiven Kontroll- und
Überwachungscharakter des Auftraggebers.
Unter dem 17. Juni 2002 (d.h. am gleichen Tage wie gegenüber der Klägerin) erließ die Beklagte nach einer separaten
Anhörung gegenüber der Beigeladenen einen Bescheid, wonach die Klägerin und weitere acht namentlich genannte
Personen als hauswirtschaftliche Betreuer und Pflegekräfte ein dem Grunde nach sozialversicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis ausübten. Hiergegen legte die Beigeladene am 5. Juli 2002 Widerspruch ein und beschrieb
näher die Art der Durchführung der jeweiligen Aufträge. Die Höhe des Honorars wurde dabei nicht erwähnt. Mit
Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2003 (d.h. am gleichen Tage wie gegenüber der Klägerin) wies die Beklagte den
Widerspruch der Beigeladenen zurück und führte zur Begründung u.a. aus, das tägliche Pauschalhonorar betrage
170,- DM. Das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses würde nicht dadurch ausgeschlossen, dass die
Honorarhöhe durch Nachverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt verändert werden könne. Die Beigeladene hat
gegen den an sie gerichteten Bescheid am 14. August 2003 Klage beim Sozialgericht Augsburg erhoben (Bl. 234
Gerichtsakte). Das dortige Verfahren ruht im Hinblick auf das hier anhängige Verfahren.
Mit einem am 25. Juli 2003 bei dem Sozialgericht Halle eingegangenen Schreiben hat die Klägerin Klage erhoben und
ihre Tätigkeit näher geschildert (Bl. 21 f. Gerichtsakte).
Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass sie an einer Bildungsmaßnahme bei der Beigeladenen teilgenommen habe,
für die sie z.B. Übernachtungskosten vom Arbeitsamt erstattet bekommen habe. Zu Beginn ihrer selbständigen
Tätigkeit habe sie Leistungen aus dem europäischen Sozialfond zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und vom
Arbeitsamt Überbrückungsgeld bekommen.
Die Beklagte hat unter dem 20. Februar 2005 ausgeführt, für die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen
Status der Klägerin hätten nur die Unterlagen vorgelegen, die sich in der Verwaltungsakte befänden. Darüber hinaus
hätten keine weiteren Unterlagen vorgelegen (Bl. 49 Gerichtsakte).
Mit Urteil vom 29. August 2005 hat das Sozialgericht Halle den angefochtenen Bescheid der Beklagten aufgehoben
und festgestellt, dass die Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen keine abhängige Beschäftigung sei. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Art und Weise der Erbringung der Betreuungstätigkeit habe den Notwendigkeiten
im Haushalt der zu betreuenden Person entsprochen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beigeladene hier eine
Weisungsmöglichkeit gehabt habe.
Gegen das ihr am 23. September 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20. Oktober 2005 Berufung eingelegt.
Die Klägerin betreibe keine eigene Werbung und könne auch nicht gegenüber den Einzugsstellen eigenständig
abrechnen. Ein unternehmerisches Risiko mit eigenen Gewinn- und Verlustchancen sei nicht erkennbar. In
vergleichbaren Verfahren habe das Landessozialgericht Baden-Württemberg festgestellt, dass ein
Beschäftigungsverhältnis vorliege. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe das Bundessozialgericht als unbegründet
zurückgewiesen.
Weiterhin hat die Beklagte noch einmal eine Anhörung durchgeführt (Bl. 249 Gerichtsakte).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 29. August 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das Urteil für zutreffend.
In einem Erörterungstermin vor dem Landessozialgericht am 23. August 2007 hat sie noch einmal bestätigt, dass sie
seit März 2003 keinen beruflichen Kontakt zu der Beigeladenen mehr habe. Allerdings sei sie für andere Pflegedienste
tätig; die Sachlage dort sei ähnlich. Forderungen gegen die Beigeladene habe sie nicht mehr. Es sei alles vollständig
abgerechnet worden. Im Rahmen der Betreuung mache sie das Essen, kümmere sich um die allgemeine Hygiene,
begleite die Kunden zu Ärzten und mache den gesamten Haushalt. Letztlich müsse sie das so machen, wie der
Kunde es wünsche. Dieser bestimme den gesamten Tagesablauf. Die Bezahlung richte sich je nach Einzelfall
entsprechend dem Aufwand. Wenn sie vor Ort festgestellt habe, dass die zu betreuende Person z.B. bettlägerig sei,
habe sie aufgrund des damit verbundenen erhöhten Aufwandes nachgefragt, ob eine höhere Bezahlung möglich sei.
Dies sei meistens dann auch so vereinbart worden. Letzteres hat die Beigeladene insoweit in dem Termin bestätigt.
Weiter hat die Klägerin in dem Erörterungstermin ausgeführt, die einzelnen Aufträge hätten jeweils eine
unterschiedliche Länge gehabt. Es habe sich aber immer um komplette Tage gehandelt, in denen sie eine Rund-um-
die-Uhr-Betreuung gemacht habe. Für die Fahrtkosten habe sie pauschal die Kosten für eine Zugfahrt in Höhe der
einfachen Fahrt bzw. unter fiktiver Berücksichtigung einer Bahncard 50 erhalten. Ferner habe sie eine
Feiertagsentschädigung erhalten, die bei 20,- DM gelegen haben könne. Ein Gewährleistungsabschlag sei für den Fall
einbehalten worden, dass der Kunde nicht zufrieden gewesen wäre. Die Beigeladene hat hierzu erläutert, dass 10%
der Auftragssumme für zwei Monate einbehalten worden sei für den Fall, dass der Kunde selbst Abzüge unter Hinweis
auf eine mangelhafte Betreuung mache. Die Klägerin hat ergänzt, dass sie das Geld in allen Einzelfällen aber
vollständig bekommen habe. Sie habe auch Aufträge der Beigeladenen abgelehnt. Parallel habe sie sich auch
selbständig Aufträge unabhängig von der Beigeladenen gesucht, damals aber nicht gefunden. Die Kunden hätten z.B.
an Demenz, Parkinson, Alzheimer oder auch an Blindheit gelitten. Insgesamt habe sie in der streitigen Zeit vier bis
fünf Personen betreut. Die Betreuung sei jeweils rund um die Uhr und meist ca. 14 Tage am Stück erbracht worden.
Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sie die Dienstleistung nicht persönlich hätte erbringen müssen. Allerdings
habe sie niemals einen Vertreter gesandt. Die Beigeladene hat ergänzt, andere Pflegepartner hätten schon Vertreter
vorgeschlagen. Diese seien dann von ihnen auch regelmäßig akzeptiert worden, da es sich um Kollegen gehandelt
habe. Bei einem Fremden hätte man allerdings ein Problem. Die Abrechnung erfolge in solchen Fällen je nach den
Wünschen des Pflegepartners. Wenn direkt mit dem Vertreter abgerechnet werden solle, rechne man mit diesem ab,
anderenfalls mit dem ursprünglichen Pflegepartner. Zu der Dokumentationsmappe hat die Klägerin ausgeführt, darin
habe sie vermerkt, ob der Kunde auch seine Medizin genommen habe. Auch sonstige Auffälligkeiten habe sie in diese
Dokumentation eingetragen und auch den Speiseplan dort vermerkt.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Inhaltlich hält sie das angegriffene Urteil für zutreffend. Sie habe die
Pflege nie durch eigene Beschäftigte ausführen lassen.
Auf Anfrage des Senats hat die Beigeladene ausgeführt, der Klägerin seien keine Arbeitsmittel gestellt worden. Die
Arbeitsmittel bringe die Klägerin zur Arbeitsstelle mit oder würden vom Kunden bereitgehalten (so Inkontinenzmaterial,
Betteinlagen, Einmalhandschuhe etc.). Sofern sich ein Kunde im Urlaub oder im Krankenhaus befinde, seien keine
Entgelte an die Klägerin weitergezahlt worden. Sofern die Kunden für einen bestimmten Zeitraum keine Betreuung
bzw. Pflege wünschten, so sei für diesen Zeitraum auch kein Pflegeauftrag erteilt worden. Bei der Kundenvermittlung
habe entweder die Klägerin mit der Beigeladenen Kontakt aufgenommen und einen Pflegeauftrag erbeten oder
umgekehrt die Beigeladene der Klägerin einen solchen Auftrag angeboten. Ob und wie lange die Klägerin Urlaub
mache, bleibe ihr selbst überlassen. Aus welchen Gründen die Klägerin für einen bestimmten Zeitraum einen
Pflegeauftrag nicht annehmen wolle, erfahre sie nicht zwingend. Im Falle der eigenen Erkrankung sorge die Klägerin
entweder selbst für eine fachgerechte Vertretung oder gebe den Auftrag zurück. Soweit die Klägerin selbst für eine
Ersatzkraft sorge, sei die Beigeladene auch mit der Entlohnung dieser Ersatzkraft nicht befasst. Welche Tätigkeiten
die Klägerin im Einzelnen zu verrichten habe, könne sie aus der Pflegedokumentation ersehen, die sich beim Kunden
befinde. Im Übrigen stimme sie dies direkt mit dem Kunden ab. Eine detaillierte Tätigkeitsbeschreibung sei kaum
möglich gewesen. Daher würde lediglich ein pauschaler Tagessatz vereinbart.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat einen Auszug aus dem Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung eines
Parallelverfahrens (Az: L 1 RA 254/05) beigezogen. Danach gab es bestimmte Sätze, nach denen das Honorar
berechnet wurde: zum einen den grundsätzlich anzusetzenden Pflegesatz und Aufschläge für bestimmte Kriterien
einer Erkrankung (beispielsweise Inkontinenz oder ständige Ruhestörung in der Nacht). Soweit die Pflegekraft in
jenem Verfahren feststellte, dass der Kunde weitere von diesen festgelegten Kriterien erfüllte und daher das Honorar
aufzustocken war, wurde nachverhandelt. Diese festgesetzten Sätze galten ihres Erachtens einheitlich für alle im
Pflegedienst tätig gewordenen Pflegekräfte. Diese Darstellung hat die Beigeladene im Termin bestätigt. Weiter hat sie
vorgetragen, dass es im Verhinderungsfall erforderlich gewesen sei, dass die Pflegekraft den Einsatz einer
Ersatzkraft mit der Beigeladenen absprach. Dabei sei es insbesondere um die Überwachung der erforderlichen
Qualifikation gegangen. Typischerweise hätten nur solche Personen für die Beigeladene tätig werden können, die an
ihrer Akademie in Bad Kösen einen entsprechenden Lehrgang absolviert hatten. Im Einzelfall sei auch eine
Qualifikation als examinierte Krankenschwester oder Altenpflegerin ausreichend gewesen. Aus den vom Senat
beigezogenen Abrechnungen geht hervor, dass die Klägerin in dem streitigen Zeitraum auch für die Firmen Pflege und
Hilfe Daheim e.V. (die mit der Beigeladenen wirtschaftlich verflochten ist), Privater Pflegedienst D. T. GmbH & Co.
Rhein-Ruhr-KG, Privater Pflegedienst D. T. l GmbH, Privater Pflegedienst D. T. GmbH & Co. H. n-KG in gleicher
Weise tätig war.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Gerichts- und des Verwaltungsverfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten
wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen. Die Verwaltungsakte der Beklagten lag vor und war
Gegenstand der Beratung und der Entscheidungsfindung des Senates.
Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und im Übrigen zulässige Berufung ist
begründet.
Die Klage ist zulässig. Eine anderweitige Rechtshängigkeit ist auch im Hinblick auf das am Sozialgericht Augsburg
anhängige Verfahren zu verneinen, da das hier anhängige Verfahren das ältere ist. Insoweit kann offen bleiben, ob es
sich um verschiedene Streitgegenstände handelt, und die Beklagte durch zwei Bescheide entscheiden durfte und
entschieden hat.
Bei der Klägerin liegt ein Rechtschutzbedürfnis auch in der speziellen Form der Klagebefugnis (§ 54 Abs. 1 S. 2 SGG)
vor. Die Klägerin ist Adressatin eines Bescheides, mit dem ihr Antrag abgelehnt wurde. Für diesen Antrag besteht
eine Rechtsgrundlage in § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV. Soweit man die darin liegende Möglichkeit einer Beschwer nicht für
ausreichend erachtet, sondern darüber hinaus die mögliche Verletzung eines dadurch betroffenen Rechtsgutes für
erforderlich hält, ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
Zwar ist die Klägerin in finanzieller Hinsicht nicht belastet. Sie hat das jeweilige Entgelt ohne Abzüge nach § 28g S. 1,
2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) erhalten. Gemäß § 28g S. 2 SGB IV darf die Beigeladene im Falle des
Unterliegens der Klägerin die von ihr an die Beklagte und andere Sozialversicherungsträger zu zahlenden Beiträge nur
durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend machen. Ein unterbliebener Abzug darf nur bei den drei nächsten Lohn- oder
Gehaltszahlungen nachgeholt werden, danach nur, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben
ist. Da die Klägerin seit März 2003 keine Zahlungen mehr von der Beigeladenen erhält, kann ein solcher Lohnabzug
nicht mehr erfolgen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihren Pflichten nach § 28o Abs. 1 SGB IV
vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist.
Die Klägerin hat allerdings glaubhaft ausgeführt, dass sie vergleichbare Pflegetätigkeiten weiterhin durch Vermittlung
einer Pflegeagentur durchführt. Außerdem ist aktenkundig, dass die Klägerin für die Firmen Privater Pflegedienst D. T.
GmbH & Co. R. –R. -KG, Privater Pflegedienst D. T. GmbH und Privater Pflegedienst D. T. GmbH & Co. H. -KG tätig
war. Zudem hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen, sie wolle und könne nicht ausschließen, in Zukunft wieder für
die Beklagte tätig zu werden (Bl. 239 Gerichtsakte). Für eine Veränderung der Verhältnisse bei der Beigeladenen gibt
es aber keinen Anhaltspunkt.
Diese Tätigkeiten stellen aus Sicht der Klägerin ein Geschäftsmodell für eine auf Dauer auszuübende selbständige
Tätigkeit dar. Angesichts dieser Sachlage besteht ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung, ob sie
bei der Ausübung für die Beigeladene abhängig beschäftigt oder selbständig ist. Insoweit übt sie ein Grundrecht nach
Art. 12 Grundgesetz (GG) aus; sie muss Rechtsklarheit darüber erzielen können, wie dieser Sachverhalt
sozialversicherungsrechtlich bewertet wird. Zwar ist es möglich, dass hier zwischen verschiedenen
Sachverhaltskonstellationen zu differenzieren ist. Die maßgeblichen Kriterien - Weisungen durch die Beigeladene und
den Kunden sowie Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen sowie den Haushalt der Kunden (dazu näher unten) -
werden sich jedoch so regelmäßig wiederholen. Im Falle der Richtigkeit dieser Beurteilung wäre die Klägerin in allen
laufenden Tätigkeiten in vergleichbaren Dreiecksverhältnissen abhängig beschäftigt. Insoweit besteht ein ganz
erhebliches, auch rechtlich geschütztes Interesse der Klägerin, ihren Status geklärt zu sehen.
Zwar erfasst rechtlich die hier streitige Feststellung ausschließlich das Verhältnis der Klägerin zu der Beigeladenen
bereits unter Ausschluss der anderen T. l GmbHs. Denn diese sind jeweils eigenständige juristische Personen und
sind bereits in dem Feststellungsverfahren nach § 7a SGB IV nicht beteiligt gewesen. Bei einer Verneinung des
(speziellen) Rechtsschutzbedürfnisses im hier streitigen Verhältnis könnte die Klägerin selbst bei kurzfristigeren
Kooperationen mit Pflegeorganisationen eine Klärung nur erreichen, wenn sie entgegen ihrer eigenen
Rechtsauffassung darauf drängen würde, Lohnabzüge vorzunehmen. Dies ist der Klägerin nicht zumutbar (vgl. ihre
Einkommensverhältnisse laut Steuerbescheid Bl. 32 ff.). In § 7a SGB VI ist daher ausdrücklich festgelegt, dass die
Klägerin das Recht zu einer solchen Feststellung hat, auch wenn sie finanziell dadurch nicht belastet wird.
Verfahrensnormen sind kein Selbstzweck, sondern müssen das Ziel eines wirkungsvollen Rechtsschutzes verfolgen,
im Hinblick darauf geeignet und angemessen sowie für den Rechtsuchenden zumutbar sein (BVerfG, 2. 12. 1987, 1
BvR 1291/85, NJW 1988, 1255). So muss der Einzelne zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis
des Verfahrens Einfluss nehmen können (BSG, 28. 6. 1989, 5 RJ 5/88, BSGE 65, 169, 173 = SozR 2200 § 1246 Nr.
168) und darf nicht zu einem Objekt herabgewürdigt und auf eine Klage der Beigeladenen bzw. einer anderen
Pflegeorganisation verwiesen werden.
Hier bieten sich Parallelen zur Bejahung des Feststellungsinteresses bei Fortsetzungsfeststellungsklagen wegen
bestehender Wiederholungsgefahr an. Dies gilt umso mehr bei einer Anfechtungsklage gegen einen feststellenden
Bescheid. Dies setzt nach ständiger Rspr. die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen
unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergeht (BSG, 22.6.1994, 6
RKa 22/93, BSGE 74, 257, 258 = SozR 3-5540 § 5 Nr. 1; BVerwG, 3.2.1999, 1 PKH 2/99 Buchholz 310 § 113 Abs. 1
VwGO Nr. 1). Dies ist hier, wie oben dargelegt, der Fall.
Der Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juli 2003 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten.
Dabei führt es nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die Beigeladene entgegen § 7a Abs. 4
SGB IV nicht vorher angehört worden ist. Hier kann offen bleiben, ob die Klägerin insoweit in eigenen Rechten verletzt
sein könnte. Denn für die Beigeladene ist ein eigenständiges Verfahren durchgeführt worden; insoweit hatte sie die
Möglichkeit, sich zu äußern. Ein eventueller Anhörungsfehler wäre daher geheilt (zur Nachholung einer Anhörung im
Widerspruchsverfahren vgl. BSG, 26.9.91, 4 RK 4/91 = BSGE 69, 247, 251 = SozR 3 1300 § 24 Nr. 4; zur
Nachholung einer Beteiligung § 41 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 SGB X).
Auch der Widerspruchsbescheid ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Insbesondere liegt kein Verstoß
gegen Anhörungspflichten vor. Zwar hat die Beklagte die Zurückweisung des Widerspruchs unter anderem damit
begründet, die Klägerin erhalte ein Pauschalhonorar in Höhe von 170,- DM. Jedoch hat die Beklagte ausdrücklich im
Klageverfahren angegeben, sie habe sich nicht auf Unterlagen gestützt, die in der Akte nicht enthalten seien. Insoweit
ist es der Beklagten auch nicht möglich, der Klägerin weitere Unterlagen zu unterbreiten, zu der sich die Klägerin dann
äußern könnte. Daraus folgt zugleich, dass es sich nicht um einen Anhörungsfehler handelt, sondern um einen
Begründungsfehler.
Zudem hat die Beklagte die Anhörung wirksam nachgeholt, indem sie im Berufungsverfahren noch einmal alle Fakten
und deren rechtliche Würdigung der Klägerin in einem formellen Anhörungsverfahren unterbreitet hat. Zumindest da die
Klägerin insoweit nicht mehr Stellung genommen hat, waren auch von der Beklagten keine neuen Erwägungen
anzustellen und keine neuen Entscheidungen zu treffen (vgl. zu diesem Erfordernis BSG, 6.4.2006, B 7a AL 64/05 R,
JURIS m. w. N. sowie BSG, 5.2.2008, B 2 U 6/07 R, JURIS).
Die Beklagte hat zu Recht ihre Entscheidung auf § 7a SGB IV gestützt. Diese Norm ist geltendes Recht und
insbesondere nicht in verfassungswidriger Weise ohne die erforderliche Zustimmung des Bundesrates zustande
gekommen. Gesetze, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, sind nur dann zustande gekommen, wenn der
Bundesrat beschlossen hat, ihnen zuzustimmen (Art. 78, Art. 52 Abs. 3 Satz 1 GG).
Das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, mit dem § 7a in das SGB IV eingefügt wurde, hat man als nicht
zustimmungspflichtig behandelt; eine ausdrückliche Zustimmung des Bundesrates zum Gesetzesentwurf liegt auch
nicht vor (vgl. Bundesratsdrucksache 648/1/99, S. 492; Bundesratsdrucksache 648/2/99; vergleiche Protokoll der 746.
Sitzung des Bundesrates vom 17.12.1999, S. 492; siehe auch das Gesetz selbst BGBl. I 2000, S. 2, 4).
Eine solche Zustimmung war hier nicht notwendig.
Die Tätigkeit der Krankenkassen (und der Landesversicherungsanstalt bzw. Rentenversicherung der Länder) gehört
zur Landeseigenverwaltung, soweit es sich um nicht länderübergreifend zuständige Krankenkassen handelt (vgl. Art.
87 Abs. 2 GG). Die im Rahmen des § 7a SGB IV an die Entscheidung des Rentenversicherungsträgers gebundenen
Krankenkassen gehören zur mittelbaren Staatsverwaltung; sie sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen
Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 SGB V). Das hindert die Anwendung des Art. 84 Abs. 1 GG nicht. Der
Anwendungsbereich der Norm ist nicht auf die unmittelbare Landesverwaltung beschränkt. So wie dem Bund bei der
Einrichtung der Behörden der Zugriff auch auf die mittelbare Landesverwaltung offen steht (vgl. BVerfG, 13.9.2005, 2
BvF 2/03, SozR 4-2500 § 266 Nr. 9 m.w.N.), gilt dies auch für das Verwaltungsverfahren, das die Körperschaften der
mittelbaren Landesverwaltung anzuwenden haben (vgl. BVerfG, a.a.O.). Auch insoweit greift demgemäß bei
bundesgesetzlichen Organisations- und Verfahrensregelungen das in Art. 84 Abs. 1 GG vorgesehene
Zustimmungserfordernis (BVerfG, a.a.O.).
Zum Verwaltungsverfahren gehören das "Wie" des Verwaltungshandelns, die Einzelheiten des Verwaltungsablaufs,
nämlich die Art und Weise der Ausführung eines Gesetzes einschließlich der dabei zur Verfügung stehenden
Handlungsformen, die Form der behördlichen Willensbildung, die Art der Prüfung und Vorbereitung der Entscheidung,
deren Zustandekommen und Durchsetzung sowie verwaltungsinterne Mitwirkungs- und Kontrollvorgänge (vgl. BVerfG,
a.a.O.; v. Münch, GG-Kommentar Art. 87 Rn. 15). § 7a SGB IV enthält nicht nur Befugnisse der Verwaltungsbehörden
gegenüber den Bürgern.
Verfahrensbestimmungen haben keinen die Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG auslösenden
Verfahrensbestimmungen haben keinen die Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG auslösenden
Regelungscharakter, wenn sie keinen neuen Einbruch in die Verwaltungszuständigkeit der Länder darstellen (vgl.
BVerfG, a.a.O.), sondern eine bestehende und von den Ländern schon zu beachtende Verfahrensregelung nur
konkretisieren oder sogar nur wiederholen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Eine bloß wiederholende Bestimmung bewirkt keine
Veränderung im Bestand der Rechte und Pflichten, Zuständigkeiten und Befugnisse (vgl. BVerfG, a.a.O.). Hier könnte
man argumentieren, dass die Rentenversicherung bereits im Rahmen der Betriebsprüfung zu solchen bindenden
Feststellungen berechtigt ist. Allerdings stellt die flächendeckende Erweiterung eine neue Qualität dar. Die Beklagte
ist nicht mehr nur nachträglich kontrollierend tätig, sondern kann bereits zu Beginn der zu prüfenden Tätigkeit für alle
anderen Sozialversicherungsträger bindende Entscheidungen treffen.
§ 7a SGB IV tangiert in zweierlei Hinsicht die Verwaltungskompetenz der Länder.
a) Zum einen entzieht § 7a SGB IV ausdrücklich den Krankenkassen ihre bisherige Zuständigkeit nach § 28h SGB IV,
Fälle wie den vorliegenden verbindlich zu entscheiden. Die Zuständigkeit ist jedoch prägend für das
Verwaltungsverfahren. Grundsätzlich steht gemäß Art. 84 Abs. 1, Art. 87 GG die Organisationsgewalt den Ländern
zu. Dies ist ein Ausdruck der Gewaltenteilung im Sinne des föderalen Systems. Der Bund darf damit die
Bundesverwaltung nur in den in Art. 87 GG aufgeführten Fällen durch eigene Verwaltungen durchführen. Art. 87 Abs. 2
GG regelt speziell den Bereich der Sozialversicherung. Die dort angelegte Trennung von Landes- und
Bundesverwaltung verbietet es dem Bund, den Landesverwaltungen die Aufgaben soweit zu entziehen, dass sie
praktisch ohne Aufgabenbereich verbleiben. Dies ist hier noch nicht der Fall. Eine schlichte Aufgabenverlagerung von
einer Landes- an eine Bundesbehörde, wie sie § 7a SGB IV vornimmt, wird von Art. 87 Abs. 2 GG nicht untersagt. Die
umfangreichen Verfahrensvorschriften in § 7a SGB IV sind unproblematisch, da diese Prüfung nicht von den Ländern
als eigene Angelegenheit durchgeführt wird, sondern von einer Bundesbehörde. Insoweit greifen bereits die
Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 84 GG nicht.
b) Zum anderen ist das Verfahren nach § 7a SGB IV erkennbar darauf zugeschnitten, die anderen
Sozialversicherungsträger - insbesondere auch die Krankenkassen - zu binden. Dies folgt nicht nur aus § 7a Abs. 6
SGB IV, sondern auch aus der Formulierung in § 7a Abs. 1 S. 3 SGB IV, wonach über den Antrag abweichend von §
28 h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet. Dieser bezogene Absatz bestimmt, dass
die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung
sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zu entscheiden hat. Die Entscheidung der Rentenversicherung soll damit
eine Bindung zumindest für das Beitragsverfahren (Umkehrschluss aus § 336 SGB III) bei den übrigen
Sozialversicherungsträgern und insbesondere den Krankenkassen auslösen. Anderenfalls würde es auch keinen Sinn
ergeben, isoliert die Beklagte über den Status entscheiden zu lassen. Dies gilt besonders für die Fälle, in denen
selbst für die Rentenversicherung nicht die Beklagte zuständig sein sollte.
Für das Beitragsfestsetzungsverfahren bei den Krankenkassen kommt der Feststellung der Beklagten damit eine
große Bedeutung zu. Jedoch regelt § 7a SGB IV nicht das "wie" des Verwaltungshandelns, sondern legt bezüglich
eines einzelnen - allerdings wichtigen - Tatbestandsmerkmals das Ergebnis der Prüfung bereits fest. Dies ist nicht
ohne weiteres mit einem Eingriff in die Verwaltungskompetenz der Länder bei der Einführung von bestimmten
Verfahrensvorschriften zu vergleichen. Die Form der behördlichen Willensbildung und die Art der Prüfung und
Vorbereitung der Entscheidung werden so maximal für einen begrenzten Bereich festgesetzt. Im Schwerpunkt hat §
7a SGB IV damit keine verfahrensrechtliche Bedeutung, sondern begründet lediglich eine Tatbestandswirkung. Von
einer Tatbestandswirkung spricht man, wenn Verwaltungsakte - wie z.B. eine Einbürgerung oder eine
Namensänderung - rechtsgestaltende Wirkung haben und deshalb von jedermann zu beachten sind. Meist betreffen
diese Fälle Statusfeststellungen außerhalb des Sozialversicherungsrechts. Angenommen wird eine solche
Drittbindungswirkung für eine Entscheidung der Ausländerbehörde bezüglich der Erteilung des Aufenthaltstitels für
einen Ausländer für den Bezug von Erziehungsgeld (BSG, 2.10.1997, 14 REg 1/97, SozR 3-1200 § 14 Nr. 24), die
ausländerrechtliche Statusentscheidung über die Staatenlosigkeit (BSG, 3.12.1996, 10 RKg 8/96, SozR 3-5870 § 1
Nr. 12) oder der Eintragung eines Betriebes in die Handwerksrolle (BSG, 10.11.1994, 12 RK 58/93, SozR 3-2500 § 175
Nr. 1). Hier wird nicht in die Kompetenzen anderer Behörden eingegriffen.
Dies gilt besonders, wenn man § 7a SGB IV - notfalls verfassungskonform - so auslegt, dass damit nur isoliert das
Tatbestandsmerkmal "Beschäftigung" festgestellt wird. Dann enthält § 7a SGB IV keine Verfahrensregelung im
herkömmlichen Sinne. Vielmehr wird abstrakt ein Status bzw. ein Tatbestandsmerkmal - das der Beschäftigung -
festgestellt. Zumindest Beitragspflichten der Beteiligten werden in diesem Verfahren noch nicht festgelegt (dazu unter
dem Aspekt der Zustimmungspflicht im Gesetzgebungsverfahren BVerfG, 8.4.1987, 2 BvR 909, 934, 935, 936/82
u.a., BVerfGE 75, 108, 152). Dies wäre auch dann nicht der Fall, wenn sogar die Versicherungspflicht nach § 7a SGB
IV festgestellt werden könnte; dann liefe § 336 SGB III auch nicht leer. Letztlich kann hier offen bleiben, ob nach § 7a
SGB IV auch Versicherungspflicht festgestellt werden kann. Denn dies hat die Beklagte nicht getan. Sie hat
festgestellt: • ein Beschäftigungsverhältnis und • Versicherungspflicht dem Grunde nach.
Die Feststellung der Versicherungspflicht dem Grunde nach kann nur bedeuten, dass es insoweit den einzelnen
Sozialversicherungsträgern gestattet bleibt, Ausnahmen von dieser Versicherungspflicht eigenständig festzustellen.
Dies beträfe z. B. die teilweise fehlende Versicherungspflicht von gut verdienenden Beschäftigten oder Werkstudenten
(§ 6 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 3 SGB V), unständig Beschäftigten (§ 27 Abs. 3 SGB III) oder generell die fehlende
Versicherungspflicht von geringfügig Beschäftigten mit Ausnahme nach § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB VI. Umgekehrt könnte
Versicherungspflicht auch bei Selbständigen festgestellt werden (insbesondere nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB
III; § 2 Nr. 9 SGB VI, § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, § 20 Abs. 1 Nr. 12 SGB XII). Bei einer solchen Auslegung des
angefochtenen Verwaltungsaktes bleibt kein Unterschied zwischen der isolierten Feststellung einer Beschäftigung und
der Feststellung einer Beschäftigung, die dem Grunde nach versicherungspflichtig ist. Bindend festgestellt bleibt
damit nur das Merkmal einer Beschäftigung. Dies ist auch dann grundsätzlich unproblematisch, wenn § 7a SGB IV
die Feststellung der Versicherungspflicht zulassen würde, da er auch die Kompetenz zu einer Teilfeststellung nur
hinsichtlich der Beschäftigung geben würde.
Für eine solche Differenzierung sprechen auch die weiteren Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid mit den
Hinweisen, wann Versicherungspflicht nach den einzelnen Büchern des SGB eintritt. Noch deutlicher erscheint dies
im Widerspruchsbescheid, in dem der Tenor plastischer durch den Fettdruck hervorgehoben wird und hierin eine
Versicherungspflicht nicht mehr erwähnt wird.
Eine umfassende Bindung der Krankenkasse im Beitragsfestsetzungsverfahren führt zwar dazu, dass die
Krankenkassen Unterlagen und sonstige Beweisangebote zu der Frage, ob überhaupt eine Beschäftigung vorliegt,
nicht würdigen dürfen. Ein verfahrensmäßiger Eingriff würde auch dann noch bestehen, wenn man den Krankenkassen
- systemwidrig - das Recht zugestehen würde, die Feststellungsentscheidung der Rentenversicherung Bund partiell für
den Bereich der Krankenversicherung gemäß § 44 ff. SGB X aufzuheben. Denn insoweit würden die Krankenkassen
im Rahmen des Beitragsfestsetzungsverfahrens andere Verfahrensregeln zu beachten haben, als dies vorher gemäß
§ 28 h SGB IV der Fall gewesen ist. Vertrauensschutzbestimmungen könnten im Einzelfall auch eine Aufhebung
unmöglich machen. Insgesamt wird so aber anders in den Kompetenzbereich der Länder eingegriffen, als dies bei
Vorgabe eines bestimmten Beweismittels und eines Ermittlungsweges der Fall wäre (vergleiche BVerfG, 10.12.1980,
2 BvF 3/77, BVerfGE 55, 274, 320 ff). Damit bietet § 7a SGB IV eine ausreichende verfassungskonforme Grundlage
für den angefochtenen Bescheid.
Inhaltlich ist der Beitragsbescheid zutreffend. Die Klägerin ist abhängig beschäftigt. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist unter
Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, zu verstehen. Das
Bundessozialgericht (BSG) hat die Merkmale einer Beschäftigung und diejenigen einer selbständigen Tätigkeit sowie
die Grundsätze, nach denen die festgestellten Tatsachen gegeneinander abzuwägen sind, in einer umfangreichen
Rechtsprechung entwickelt. Danach setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber
persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in
den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht
des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene
Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene
Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend
ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab,
geben diese den Ausschlag. An diesen Beurteilungsmerkmalen hat das BSG in st. Rspr. bis heute festgehalten (vgl.
BSG, 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 S. 13; BSG, 27.06.1996, 11 RAr 111/95, SozR 3-4100 § 102
Nr. 4; BSG, 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7).
Eine Tätigkeit der Klägerin nach Weisungen liegt hier vor, wobei die Weisungen insoweit zu einer "funktionsgerecht
dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert waren. Die Beigeladene hat die Klägerin zunächst einmal in einer
Bildungsmaßnahme geschult und sie so darauf vorbereitet, welche Anforderungen die Beigeladene an die Tätigkeit
stellte. Weiter war deutlich, dass die Klägerin höchstpersönlich (zur Delegation siehe näher unten) den Wünschen des
Kunden unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes nachzukommen hatte. Innerhalb dieses Rahmens
waren die Tätigkeiten durchzuführen. Maßgebliche Weisungen erhielt die Klägerin - aufgrund der Weisung der
Beigeladenen - von den Kunden bzw. Familienangehörigen, auf die die Beigeladene ihr Weisungsrecht delegiert hat.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Klägerin die Einzelheiten ihrer Tätigkeit durchweg nach den
Kundenwünschen auszurichten hatte. Die Kunden (bzw. deren Angehörige) gaben detailliert vor, was die Klägerin
wann zu tun hat: Der Kunde bestimmte, ob die Klägerin eine warme Mahlzeit zuzubereiten hatte und ob dies zum
Mittagessen oder zum Abendessen geschehen sollte. Der Kunde bestimmte, ob und in welcher Reihenfolge die
Klägerin die Räume zu reinigen hatte. Der Kunde bestimmte, wann die zu Betreuenden lediglich zu unterhalten waren.
Soweit die Klägerin die Kunden zu Ärzten begleitet bzw. für diese oder mit diesen einkauft, legen die Kunden auch
den Ort der Dienstleistung fest. Dies geschah aber implizit auch bei der Zuweisung bestimmter Tätigkeiten, die
regelmäßig an einem bestimmten Ort durchzuführen waren (z.B. Reinigung des Wohnzimmers, Essenszubereitung in
der Küche). Hier lässt sich auch nicht mit einer "Natur der Sache" argumentieren. Denn auch bei einem klassischen
Beschäftigungsverhältnis z.B. am Fließband oder im Büro ist der Arbeitsort der "Natur der Sache nach" vorgegeben.
Im Unterschied zu einer selbständigen Tätigkeit wird aber während der Arbeit näher konkretisiert, welche Tätigkeit wie
und wo durchzuführen ist. Die Arbeit eines Kochs in einer Gaststätte oder einer Reinigungsfrau ist durch die
Bezeichnung im Arbeitsvertrag deutlich stärker vorgegeben (mit einer entsprechenden Reduzierung des
Weisungsrechts), als dies hier der Fall ist. Die Kunden bestimmten einseitig Ort, Zeit, Dauer und Inhalt der Tätigkeit.
Die Besonderheit in dem vorliegenden Verfahren besteht allein darin, dass hier Arbeitgeber und Weisungsgeber
teilweise nicht identisch sind, weil das Weisungsrecht delegiert wurde. Jedoch ist dies in sehr vielen
Beschäftigungsverhältnissen der Fall, nämlich immer, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist. Aber auch
sonst werden Weisungen oft z.B. von Vorgesetzten erteilt, die nicht berechtigt sind, den Arbeitgeber nach außen zu
vertreten (z.B. Meister in einem großen Betrieb). Folgerichtig zeigt bereits § 7 Abs. 1 SGB IV mit der sprachlichen
Unterscheidung zwischen Weisungsgeber (§ 7 Abs. 1 Satz 2) und Arbeitgeber (§ 7 Abs. 1 b), dass diese Personen
nicht identisch sein müssen. Darüber hinaus würde der Sinn und Zweck der gesamten Abgrenzung von Beschäftigten
und Selbständigen leer laufen, wenn lediglich eine Aufspaltung von Arbeitgeber und Weisungsgeber erfolgen müsste,
um den Rechtsfolgen dieser Unterscheidung - nicht nur für das Sozialversicherungsrecht - zu entgehen.
Schließlich kennt das geltende Recht bei Leiharbeitnehmern ausdrücklich Beschäftigungsverhältnisse, in denen
Weisungsgeber und Arbeitgeber nicht identisch sind. In solchen Fällen bestehen grundsätzlich nur
Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher (dies wäre die Beigeladene) und Entleiher (entspräche den Kunden)
einerseits (den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (der Klägerin)
andererseits (dem Leiharbeitsvertrag); arbeitsvertragliche Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fehlen
(dazu BAG, 3.12.1997, 7 AZR 764/96, BAGE 87, 186 m. w. N.). Auch im Fall der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung liegt zwischen dem Verleiher und dem Entliehenen ein Arbeitsverhältnis vor, dessen
Unterschied zu einem "normalen" Arbeitsverhältnis nur darin besteht, dass die Verpflichtung des Leiharbeitnehmers
dahin geht, die Arbeitsleistung im Betrieb eines Dritten zu erbringen und sich dessen Weisungen zu unterwerfen
(Thüsing, Kommentar AÜG, § 1 Rdnr. 48). Ob hier ein solches Leiharbeitsverhältnis vorliegt, kann offen bleiben.
Typisch für eine Beschäftigung ist weiter die Einordnung in eine von anderer Seite vorgegebene Ordnung, in der
fremdbestimmte Arbeit geleistet werden kann (vgl. BSG, 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13). Sie ist
jedenfalls erfüllt, wenn die Arbeit in einem Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinn geleistet wird. Im Arbeitsrecht wird im
allgemeinen unter Betrieb die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb der ein Unternehmer allein oder in
Gemeinschaft von Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher oder sonstiger Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke
fortgesetzt verfolgt (vgl. BSG, a.a.O. m.w.N.).
Die Klägerin ist in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingebunden. Die Beigeladene konnte sich auch
überhaupt nur zu einer solchen Dienstleistung verpflichten, weil sie einen Pool verschiedener Arbeitskräfte wie die
Klägerin hatte, die zur Erfüllung der Verpflichtung der Beigeladenen zumindest prinzipiell bereit standen. Objektiv und
auch aus Sicht der Kunden erfüllte die Klägerin die Pflichten, die die Beigeladene aus den Verträgen mit den Kunden
hatte. Die Beigeladene konnte sich auch darauf verlassen, dass die Klägerin - nachdem sie einmal in die Erbringung
der Dienstleistung eingewilligt hatte - diese Leistung auch in ihrem Sinne ordnungsgemäß erbringen würde bzw. ggf.
eine Ersatzkraft (nach den Wünschen der Beigeladenen) stellen würde. Hierfür hatte die Beigeladene mit der Klägerin
eine Bildungsmaßnahme durchgeführt. Es ist sehr ungewöhnlich, dass ein Unternehmen das Personal eines fremden
Unternehmens schult, damit später eigene Verpflichtungen sachgerecht erbracht werden. Dies wiegt hier besonders
schwer, weil die Beigeladene diese Schulungen selbst organisierte. Umgekehrt ist ein Selbständiger für die eigene
Aus- und Weiterbildung persönlich verantwortlich. Durch die Pflegedokumentation konnte die Beigeladene auch die
Arbeitsleistung der Klägerin kontrollieren. Diese stand nach dem Vertrag zwischen Kunden und der Beigeladenen (3.2;
vgl. Bl. 185 Gerichtsakte) im Eigentum der Beigeladenen. Umgekehrt war die Klägerin auf die Kunden der
Beigeladenen angewiesen, die die Beigeladene durch eigene Anstrengungen gewann. Die Klägerin hat bestätigt, dass
sie im fraglichen Zeitraum keine Werbung betrieben hat; sie hatte auch selbst keine Mitarbeiter. Insoweit nutzte sie
auch ihrerseits den Kundenstamm der Beigeladenen. Eine eigene Betriebsorganisation bei der Klägerin ist nicht
erkennbar.
Darüber hinaus war die Klägerin wie eine Hausangestellte auch in den Haushalt der Kunden eingebunden. Auch dieser
Haushalt kann eine Organisation sein, in der die Beschäftigung ausgeübt wird; in diesen war die Klägerin eingebettet.
So benutzte die Klägerin bei der Tätigkeit im Haushalt der Kunden zum Beispiel auch deren Küche einschließlich der
Kücheneinrichtung, deren Besen, Staubsauger, aber auch Inkontinenzmaterial, Betteinlagen, Einmalhandschuhe etc.
Der Senat geht davon aus, dass dieses Material - wenn überhaupt - nur in einem geringen Umfang von der Klägerin
gestellt wurde, da dies nicht separat abgerechnet wurde und auch sonst nie erwähnt wird. Es handelt sich bei der
Arbeit der Klägerin hier letztlich um eine Tätigkeit, die ansonsten von Mitgliedern des privaten Haushaltes - hier des
Kunden - erledigt worden wäre. Solche Tätigkeiten werden sogar in § 8a SGB IV ganz zwanglos einer Beschäftigung
zugeordnet.
Der Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nach ihren glaubhaften
Angaben auch einzelne Aufträge zwischendurch abgelehnt hat und im Übrigen auch Verträge mit anderen juristischen
Personen eingegangen ist. Denn hier liegt über den gesamten zu beurteilenden Zeitraum kein einheitliches
Beschäftigungsverhältnis vor. Ein solches hat das BSG bei so genannten Kettenarbeitsverträgen und dann
angenommen, wenn sich die Einzeleinsätze vereinbarungsgemäß in regelmäßigen zeitlichen Abständen wiederholten
(vgl. BSG, a.a.O. m.w.N.). Dagegen ergibt die bloße Aneinanderreihung unständiger Beschäftigungen bei demselben
Arbeitgeber noch kein ständiges Beschäftigungsverhältnis. Ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis ist daher
verneint worden, wenn sich die Beschäftigungen nicht aufgrund einer schon vorher getroffenen Abrede wiederholten,
sondern lediglich tatsächlich entsprechend einem nicht voraussehbaren Arbeitsbedarf aneinanderreihten, ohne dass
eine ununterbrochen anhaltende Verfügungsmacht des Arbeitgebers über die Arbeitskraft gegeben war (siehe zu
Beschäftigungsverhältnissen jeweils während des Kolonneneinsatzes zur Erledigung von Einzelaufträgen BSG,
4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 = JURIS Rn. 28).
So lagen die Verhältnisse hier; insoweit bestand ein jeweils entsprechend dem Einzelfall befristetes
Beschäftigungsverhältnis. In der dazwischen liegenden Zeit stand die Klägerin nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis zu der Beigeladenen bzw. sogar in vermutlich vergleichbaren Beziehungen zu anderen
juristischen Personen. Wie jedem anderen Beschäftigten stand es der Klägerin zumindest prinzipiell frei, ein
angebotenes Beschäftigungsverhältnis anzunehmen oder abzulehnen. Nach Bereiterklärung war sie jedoch dem
Weisungsrecht der Kunden unterworfen (vgl. BSG, a.a.O.). Insoweit unterscheidet sich die Klägerin nicht von anderen
abhängig Beschäftigten. Für die einzelnen befristeten Beschäftigungsverhältnisse ist es auch unerheblich, ob die
Klägerin anschließend ein anderes Beschäftigungsverhältnis mit Dritten begründete oder ggf. auch selbständig tätig
war.
Ein unternehmerisches Risiko der Klägerin bestand nicht. Eigenes Kapital hat die Klägerin nicht eingesetzt.
Mehreinnahmen kann jeder Beschäftigte dadurch erzielen, dass er seine Arbeitszeit ausweitet und insbesondere
weitere Beschäftigungsverhältnisse eingeht. Doch nicht einmal dies war für die vorliegenden Teilzeiträume möglich,
da die Tätigkeit der Klägerin immer über 24 Stunden/Tag ging, so dass schon theoretisch keine weitere Tätigkeit -
weder selbständig noch abhängig beschäftigt - denkbar ist. Wie ein typischer Arbeitnehmer wurde die Klägerin
entsprechend der Arbeitszeit bezahlt ohne die Möglichkeit, durch besondere Anstrengungen (außer der Ausweitung
der Arbeitszeit) einen Mehrverdienst zu erzielen. Ein wirtschaftliches Risiko bestand für die Klägerin nur darin, dass
sie keine Aufträge mehr erhielt. Dabei unterscheidet sich die Klägerin aber nicht von einem Beschäftigten, der keine
Beschäftigung angeboten erhält. Das Risiko, zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, begründet
kein Unternehmerrisiko während des Arbeitseinsatzes (BSG, a. a. O., Rn. 23).
Ein Gewährleistungseinbehalt erfolgte zumindest in der Anfangszeit nicht und in der Folgezeit auch nur für die ersten
zwei Monate. Ausgehend von den tatsächlichen Verhältnissen steht dies der Annahme eines
Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen. Zudem entspricht es auch in Beschäftigungsverhältnissen den
Wünschen des Arbeitgebers, bei einer schlechten Leistung Lohnteile einzubehalten. Jedoch kann ein Abwälzen der
Haftung der Beigeladenen auf die Klägerin im Innenverhältnis nichts an der Arbeitgebereigenschaft der Beigeladenen
ändern (BSG, a.a.O., Rn. 22). Eine Haftung für schuldhaftes Verhalten trifft grundsätzlich auch Arbeitnehmer (BSG,
a.a.O., Rn. 23 mit weiteren Nachweisen). Die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der
Arbeitskraft spricht auch nur dann für Selbständigkeit, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der
Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht. Dagegen vermag die Belastung
eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der Gestaltung des gegenseitigen Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer
anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken keine Selbständigkeit zu begründen (BSG, a.a.O., Rn. 23 m.w.N.). Allein der
Umstand, dass eine Lohnfortzahlung bei Krankheit - rechtswidrig - nicht als vereinbart angesehen wurde, ist daher
auch kein ausreichendes Indiz für eine selbständige Tätigkeit.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin nach außen gegenüber den Kunden wie ein Unternehmer aufgetreten
ist. Insbesondere der Vertrag zwischen der Beigeladenen und den Kunden erwähnt nicht die Möglichkeit der
Einschaltung eines Dritten als Subunternehmer. Die von der Klägerin anzufertigende Pflegedokumentation war nach
dem Vertrag zwischen Kunden und der Beigeladenen (3.2; vgl. Bl. 185 Gerichtsakte) Eigentum der Beigeladenen.
Die Klägerin betrieb im streitigen Zeitraum auch keine eigene Werbung. Zulagen für eine besonders schwere Arbeit
(z.B. bei Bettlägerigkeit des Kunden) erhalten auch abhängig Beschäftigte, so dass solche Aufwandsentschädigungen
weder für Selbständigkeit noch für eine abhängige Beschäftigung sprechen.
Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass es der Klägerin theoretisch möglich
war, die Arbeitsleistung auf einen Dritten zu übertragen. Denn hier ist auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen
(BSG, a.a.O, m.w.N). Danach hat die Klägerin ihre Tätigkeit niemals delegiert. Zudem hatte die Beigeladene nach
eigenen Angaben prinzipielle Vorbehalte und akzeptierte letztlich hier nur Personen, die bereits für sie - nach der hier
vertretenen Ansicht als Beschäftigte - tätig gewesen waren bzw. die an der Akademie der Beigeladenen in Bad Kösen
einen entsprechenden Lehrgang absolviert hatten. Nur im Einzelfall hätte auch eine Qualifikation als examinierte
Krankenschwester oder Altenpflegerin ausreichend sein können. Praktisch musste die Klägerin die Tätigkeit damit
höchstpersönlich erbringen. Dies zeigt deutlich, dass die Klägerin keine Möglichkeit hatte, durch Einsatz von eigenen
Arbeitskräften zusätzlich Gewinne zu erwirtschaften. Insbesondere wenn eine Kollegin ihre Tätigkeit übernahm,
musste die Klägerin dieser das gleiche Entgelt zahlen, wie sonst die Kollegin von der Beigeladenen erhalten hätte.
Insoweit war eine Delegation an Dritte unsinnig und damit auch nicht zufällig unterblieben.
Für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses ist es unerheblich, falls das Arbeitsverhältnis zwischen Klägerin
und Beigeladener gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) unwirksam sein sollte. Zwar
bestimmen die genannten Vorschriften, dass der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam ist,
falls der Verleiher keine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern besitzt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte,
so ist doch zu berücksichtigen, dass das Beschäftigungsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladener vollständig
abgewickelt wurde. In solchen Fällen kommen auch bei einem unwirksamen Leiharbeitsverhältnis die
arbeitsrechtlichen Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis zur Anwendung (BAG, 31.03.1982, 2 SDR 744/81,
AP Nr. 4 zu § 10 AÜG; Ulber, Kommentar AÜG, § 9 AÜG Rn. 32 mit weiteren Nachweisen). Damit läge dann ein
faktisches Beschäftigungsverhältnis vor, welches die Feststellungen des angefochtenen Bescheides rechtfertigt.
Die Bewilligung von Leistungen aus dem europäischen Sozialfond zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit und die
Bewilligung von Überbrückungsgeld ist unerheblich, da dies die Beteiligten und den Senat für das anhängige Verfahren
nicht bindet; insoweit wurde bereits nicht ausdrücklich festgestellt, dass die Klägerin selbständig tätig ist.
Die Frage, ob zumindest im Einzelfall eine so genannte unständige Beschäftigung vorlag und damit eine
Beitragspflicht im Rahmen des SGB III entfiel bzw. ob unter Umständen auch eine versicherungsfreie geringfügige
Beschäftigung vorlag, hat der Senat nicht zu beantworten, denn über die Versicherungs- und Beitragspflicht wird wie
oben dargelegt in diesem Verfahren nicht abschließend entschieden. Mangels unmittelbaren Eingriffs in die
Rechtssphäre der anderen Träger der Sozialversicherung waren keine weiteren Beiladungen solcher Träger notwendig;
es werden unmittelbar und zwangsläufig keine Rechte solcher anderer Träger gestaltet, bestätigt, festgestellt,
verändert oder aufgehoben (vgl. dazu BSG, 31. 5. 1978, 2 RU 5/78, BSGE 46, 232, 233 = SozR 2200 § 658 Nr 3;
BSG, 31. 8. 1983, 2 RU 65/82, SozR 1500 § 75 Nr 49 m.w.N.).
Es war nicht festzustellen, ob zwischen der Klägerin und damaligen Kunden oder gar mit ihren heutigen Kunden ein
Beschäftigungsverhältnis besteht. Die Beklagte hat durch den Feststellungsbescheid den Streitgegenstand auf die
Beziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen beschränkt. Feststellungen über die Arbeitgebereigenschaft
von Dritten würden nach § 7a SGB IV ein eigenständiges Verwaltungsverfahren voraussetzen. Dieses kann der Senat
nicht durch eine Beiladung im Berufungsverfahren nachholen. Angesichts der Beitragspflicht der Beigeladenen schon
gemäß § 28e Abs. 2 Satz 3 SGB IV besteht auch keine praktisches Bedürfnis für die Erstreckung der Rechtskraft
des Urteils auf Dritte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Der Senat hat die Revision zugelassen, da die rechtliche Bewertung von Beschäftigungsverhältnissen in einem
Dreiecksverhältnis bisher vom BSG ausdrücklich offen gelassen worden íst (Urteil vom 4.6.1998 - B 12 KR 5/97 R,
SozR 3-2400 § 7 Nr. 13).