Urteil des LSG Sachsen vom 04.01.2011
LSG Fss: aufschiebende wirkung, unionsbürger, sozialhilfe, vorläufiger rechtsschutz, hauptsache, arbeitssuche, aufenthalt, ausländer, genehmigung, staatsangehörigkeit
Sächsisches Landessozialgericht
Beschluss vom 04.01.2011 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Dresden S 8 SO 34/10 ER
Sächsisches Landessozialgericht L 7 SO 28/10 B ER
I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 29. März 2010
geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für den Zeitraum 01. April 2010
bis 30. September 2010 den Antragstellern zu 1 und 2 vorläufig monatliche Regelleistungen i.H.v. 258,40 EUR und
Kosten der Unterkunft i.H.v. 93,83 EUR, den Antragstellern zu 3 und 4 vorläufig monatliche Regelleistungen i.H.v.
40,40 EUR und Kosten der Unterkunft i.H.v. 95,77 EUR und dem Antragsteller zu 5 vorläufig monatliche
Regelleistungen i.H.v. 23,20 EUR und Kosten der Unterkunft i.H.v. 95,77 EUR zu zahlen. Im Übrigen wird die
Beschwerde zurückgewiesen.
II. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu erstatten.
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten um die vorläufige Bewilligung von Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch
(SGB XII).
Die Antragsteller sind polnische Staatsbürger, welche am 24.07.2009 in das Bundesgebiet einreisten und sich seitdem
in G aufhalten. Die Antragstellerin zu 1 meldete am 31.07.2009 beim Gewerbeamt der Stadt G eine selbstständige
Tätigkeit mit dem Gegenstand "Altenpflege, Reinigungsarbeiten nach Hausfrauenart" an. In der Zeit vom 30.08.2009
bis zum 21.09.2009 erbrachte sie Betreuungsleistungen für einen Privathaushalt in K , wofür sie 950,00 EUR erhielt.
Danach kehrte sie zu ihrer Familie nach G zurück. Am 23.10.2009 erteilte das zuständige Ausländeramt des
Landkreises G eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz mit dem Vermerk "Diese
Bescheinigung ist bis zum 22.01.2010 gültig. Aufenthaltszweck: Arbeitssuche". Gegen die Befristung legten die
Antragsteller Widerspruch ein.
Am 01.10.2009 beantragten die Antragsteller beim Dienstleistungszentrum für Arbeit G Leistungen nach dem SGB II.
Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 21.10.2009 abgelehnt. Ein Anspruch bestehe gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
nicht, weil sich das Aufenthaltsrecht der Antragsteller allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe. Gegen diesen
Bescheid legten die Antragsteller Widerspruch ein, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 10.12.2009
zurückgewiesen wurde. Die dagegen vor dem Sozialgericht Dresden erhobene Klage unter dem Aktenzeichen S 17
AS 91/10 ist noch anhängig.
Ebenfalls am 01.10.2009 beantragten die Antragsteller beim Sozialgericht Dresden den Erlass einer einstweiligen
Anordnung (Aktenzeichen S 12 AS 4778/09 ER). Das SG lud den Landkreis G bei und verpflichtete diesen mit
Beschluss vom 14.11.2009, den Antragstellern vorläufig und darlehensweise Sozialhilfe für die Zeit vom 30.10.2009
bis 31.03.2010 zu gewähren, wobei die Regelsatzleistungen auf 80 % begrenzt wurden. Die gegen diesen Beschluss
eingelegte Beschwerde zum Sächsischen Landessozialgericht ist unter dem Aktenzeichen L 3 AS 769/09 B ER
anhängig.
Mit Bescheid vom 15.02.2010 verfügte das Ausländeramt des Landkreises G die Rücknahme der in den
Freizügigkeitsbescheinigungen vom 23.10.2009 ausgesprochenen Befristungen, den Verlust des Rechts auf Einreise
und ständigen Aufenthalt in der BRD, die Ungültigkeitserklärung und Einziehung sowie die Abgabe dieser
Freizügigkeitsbescheinigungen. Des Weiteren wurden die Antragsteller zum Verlassen der BRD aufgefordert und die
Abschiebung bei nicht fristgerechter Ausreise angedroht. Die sofortige Vollziehung der Regelungen wurde angeordnet.
Gegen diesen Bescheid legten die Antragsteller Widerspruch ein und stellten zudem beim Verwaltungsgericht Dresden
einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Mit Beschluss vom 09.03.2010 stellte das Verwaltungsgericht Dresden fest,
dass die Widersprüche der Antragsteller hinsichtlich Ziffer 2 des Bescheids vom 15.02.2010 aufschiebende Wirkung
hätten. Des Weiteren wurde die aufschiebende Wirkung der Widersprüche hinsichtlich der Ziffer 3 und 4 des
Bescheids vom 15.02.2010 wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 5 des Bescheids angeordnet.
Mit weiterem Eilantrag zum Sozialgericht Dresden vom 01.03.2010 begehrten die Antragsteller die Verlängerung der
bis zum 31.03.2010 befristeten einstweiligen Anordnung zu den gleichen Bedingungen. Mit dem hier
streitgegenständlichen Beschluss vom 29.03.2010 hat das SG den Antragsgegner vorläufig verpflichtet, den
Antragstellern darlehensweise für die Zeit vom 01.04.2010 bis 31.09.2010 Sozialhilfe in gesetzlicher Höhe zu
gewähren. Hiergegen richtet sich die am 15.04.2010 erhobene Beschwerde des Antragsgegners. Der
Leistungsausschluss für die Antragsteller ergebe sich bereits aus § 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative SGB XII. Hiernach
hätten Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe, sowie ihre
Familienangehörigen keinen Anspruch auf Sozialhilfe.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 29.03.2010 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat in Ausführung des Beschlusses des Sozialgerichts Dresden vom 29.03.2010 mit Bescheid
vom 27.05.2010 den Antragstellern zu 1 und 2 monatliche Leistungen i.H.v. 416,83 EUR gezahlt (323,00 EUR
Regelleistung zuzüglich Kosten der Unterkunft i.H.v. 99,65 EUR abzüglich eines Warmwasseranteils i.H.v. 5,82 EUR).
Den Antragstellern zu 3 und 4 wurden Leistungen i.H.v. 146,27 EUR gezahlt (215,00 EUR Regelleistung zuzüglich
eines Mehrbedarfs für kostenaufwändige Ernährung i.H.v. 21,50 EUR zuzüglich Kosten der Unterkunft i.H.v. 99,65
EUR und abzüglich Warmwasseranteil i.H.v. 3,88 EUR und Kindergeld i.H.v. 186,00 EUR) und dem Antragsteller zu 5
Leistungen i.H.v. 124,77 EUR (215,00 EUR Regelleistung zuzüglich Kosten der Unterkunft i.H.v. 99,65 EUR abzüglich
3,88 EUR Warmwasseranteil und abzüglich 186,00 EUR Kindergeld) gezahlt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie die
vorgelegten Behördenvorgänge des Antragsgegners.
II.
Die gemäß §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz statthafte und zulässige Beschwerde ist im tenorierten Umfang
begründet.
Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG können die Gerichte auf Antrag, der gemäß § 86b Abs. 3 SGG bereits vor
Klageerhebung zulässig ist, zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.
Dazu sind gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl der durch die
Anordnung zu sichernde, im Hauptsacheverfahren geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch der
Grund, weshalb die Anordnung ergehen und dieser Anspruch vorläufig bis zur Entscheidung der Hauptsache gesichert
werden soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Außerdem kann das Gericht dem Wesen und Zweck der
einstweiligen Anordnung entsprechend grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Ast. nicht schon in
vollem Umfang das gewähren, was er im Haupt- sacheverfahren erreichen kann. Die summarische Prüfung kann sich
insbesondere bei schwierigen Fragen auch auf Rechtsfragen beziehen (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer,
SGG, 9. Aufl., § 86b RdNr. 16c; vgl. hierzu auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2008 – L 9 B 192/08
KR ER), wobei dann die Interessen- und Folgenabwägung stärkeres Gewicht gewinnt (Binder in Hk-SGG, 2. Aufl., §
86b RdNr. 42). Zu berücksichtigen ist insoweit, dass dann, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das
Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden können und wenn sich das Gericht in solchen Fällen an den
Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren will, die Sach- und Rechtslage abschließend geprüft werden muss. Ist
eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist aufgrund einer
Folgenabwägung zu entscheiden (Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12.05.2005 – 1 BvR 569/05).
Letzteres bestätigend hat das BVerfG in seiner Entscheidung vom 25.02.2009 – 1 BvR 120/09 weiter ausgeführt,
dass das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition umso
weniger zurückgestellt werden darf, je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung
vorläufigen Rechtsschutzes verbunden sind. Art 19 Abs. 4 Grundgesetz verlange auch bei Vornahmesachen
jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare
Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage
wäre.
Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn sich aus den glaubhaft gemachten Tatsachen ergibt, dass es die individuelle
Interessenlage des Antragstellers – unter Umständen auch unter Berücksichtigung der Interessen des
Antragsgegners, der Allgemeinheit oder unmittelbar betroffener Dritter – unzumutbar erscheinen lässt, den
Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen (Finkelnburg u.a.,
Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen (Finkelnburg u.a.,
Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, RdNr. 108 m.w.N.; ähnlich: Krodel, NZS 2002,
234 ff). Ob die Anordnung derart dringlich ist, beurteilt sich insbesondere danach, ob sie zur Abwendung wesentlicher
Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen, ebenso schwer wiegenden Gründen nötig
erscheint. Dazu müssen Tatsachen vorliegen bzw. glaubhaft gemacht sein, die darauf schließen lassen, dass der
Eintritt des wesentlichen Nachteils im Sinne einer objektiven und konkreten Gefahr unmittelbar bevorsteht (vgl. Keller,
a.a.O., § 86b RdNr. 27a).
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht isoliert nebeneinander. Vielmehr verhalten sie sich in einer
Wechselbeziehung zueinander, in welcher die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender
Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (des Anordnungsgrundes) zu verringern sind und umgekehrt.
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein
bewegliches System (HessLSG, Beschluss vom 29.09.2005 – L 7 AS 1/05 ER; Keller, a.a.O., § 86b RdNrn. 27 und
29 m.w.N). Wäre eine Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf
einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes
Recht nicht vorhanden ist. Wäre eine Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich
die Anforderungen an den Anordnungsgrund, auch wenn in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund
verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der
Sach- oder Rechtslage im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich ist, hat das Gericht im Wege
einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Beteiligten ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache eher
zuzumuten ist.
Gemessen hieran haben die Antragsteller sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der
angefochtenen Entscheidung des SG vom 29.03.2010. Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist Folgendes
auszuführen:
Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen
Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften oder Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen
und Vermögen beschaffen können. Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1
SGB XII Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur
Pflege nach diesem Buch zu leisten. Der Anspruch der Antragsteller auf Bewilligung von Leistungen nach dem SGB
XII ist nicht gemäß § 21 SGB XII ausgeschlossen, da ihnen kein Anspruch nach dem SGB II zusteht. Denn insoweit
fehlt es an der für den Bezug dieser Leistungen nötigen Erwerbsfähigkeit. Als polnische Staatsbürger sind sie gemäß
§ 8 Abs. 2 SGB II nur erwerbsfähig, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder werden könnte.
Notwendig ist hierfür eine über die abstrakte rechtliche Möglichkeit hinausgehende Aussicht auf Erteilung der
Genehmigung oder Erlaubnis (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2008 - L 7 AS 3031/08 ER-B -,
RdNr. 7 m.w.N.). Dieser Frage kann nur im Wege weiterer tatsächlicher Ermittlungen nachgegangen werden, deren
Umfang den Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sprengen würde und diesen unzumutbar verlängerten.
Bei der gebotenen summarischen Prüfung ist daher von fehlender Aussicht auf Erteilung der entsprechenden
Erlaubnis oder Genehmigung auszugehen (vgl. SächsLSG, Beschluss vom 17.12.2009 - L 7 AS 416/09 B ER -, nicht
veröffentlicht).
Auch aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - bislang nur als
Pressemitteilung und noch nicht in Volltext veröffentlicht) ergibt sich nichts anderes. Danach ist die
Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II, wonach Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus
dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen
sind, auf diejenigen in Deutschland lebenden Ausländer, die sich auf das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) vom
11.12.1953 (BGBl II 1956, S. 564) berufen können, nicht anwendbar:
"Nach Art. 1 des EFA ist jeder der Vertragsschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen
Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt
aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und
unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und der Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in
diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.
Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht. Seiner Anwendbarkeit steht weder
vorrangig anzuwendendes anderes Bundesrecht noch Gemeinschaftsrecht entgegen. Die Voraussetzungen des
Gleichbehandlungsgebots nach Art. 1 EFA liegen auch insoweit vor, als es sich bei der beanspruchten Regelleistung
nach § 20 SGB II um Fürsorge im Sinne des EFA handelt. Hierzu zählt nicht nur die Hilfe zum Lebensunterhalt nach
dem Dritten Kapitel des SGB XII, sondern auch die begehrte Leistung nach dem SGB II. Deswegen kommt es nicht
darauf an, dass die Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Europarat nach wie vor nur das zum 31. Dezember
2004 außer Kraft getretene Bundessozialhilfegesetz (BSHG) als unter den Geltungsbereich des Abkommens fallendes
Fürsorgegesetz gemeldet hat." (aus der BSG-Pressemitteilung vom 19.10.2010 zu B 14 AS 23/10 R).
Der Anspruch aus dem EFA ist jedoch auf Bürger der Staaten beschränkt, die das EFA ratifiziert haben, dies sind
Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta,
Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, Türkei und das Vereinigte Königreich. (Quelle: Internetseite
des Europarats, www.coe.int). Polen ist diesem Abkommen jedoch nicht beigetreten, weshalb es bei der
Anwendbarkeit der Ausschlussregelung verbleibt.
Die Antragsteller sind nicht gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative SGB XII von Leistungen des SGB XII
ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift haben diejenigen Ausländer keinen Anspruch auf Sozialhilfe, deren
Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. Hierzu hat der Senat bereits in seinen
Beschlüssen vom 14.10.2008, L 7 B 293/08 SO ER, sowie vom 17.12.2009, L 7 AS 416/09 B ER, folgende
Ausführungen gemacht, an denen er auch nach erneuter Prüfung festhält:
"§ 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. SGB XII steht in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 2 i. V. m. Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im
Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, vom 29. April 2004 (RL 2004/38/EG). Danach
können im nationalen Recht Personen und ihre Familienangehörigen vom Bezug sozialer Leistungen ausgeschlossen
werden, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein auf den Zweck der Arbeitsuche gründet; Unionsbürger, die in das
Hoheitsgebiet des Aufnahmestaates eingereist sind, um Arbeit zu suchen, dürfen nicht ausgewiesen werden, solange
sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu
werden. Der Gesetzgeber hat mit der Änderung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII zum 07.12.2007 in die nunmehr
geltende Fassung Art. 24 Abs. 2 i. V. m. Art. 14 Abs. 4 b der RL 2004/38/EG umgesetzt (BT-Drucks. 16/2711, S. 10),
so dass diese Vorschrift jedenfalls mit dem sekundären Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Ob § 23 Abs. 3 Satz 1 2.
Alt. SGB XII bzw. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG darüber hinaus mit den Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts
vereinbar sind (vgl. hierzu mit unterschiedlichen Ergebnissen LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2008,
Az. L 7 AS 3031/08 ER-B; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.06.2007, L 20 B 59/07 AS ER; Hessisches
LSG, Beschluss vom 13.09.2007, Az. L 9 AS 44/07 ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 09.08.2007,
Az. L 9 AS 447/07 ER; alle zitiert nach Juris und m. w. N.) kann vorliegend dahin stehen. Insbesondere kann offen
bleiben, ob Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG mit Art. 18 und Art. 12 EG (konsolidierte Fassung des Vertrags zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft – Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 24.12.2002, C 325/33
ff.) vereinbar ist, wobei letztere Vorschrift jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Bereich des
Vertrages unbeschadet besonderer Bestimmungen des Vertrages verbietet und nach Art. 18 Abs. 1 EG jeder
Unionsbürger vorbehaltlich der im Vertrag und in den Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Beschränkungen
und Bedingungen das Recht hat, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten."
Hinsichtlich der Antragsteller greift der in § 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. SGB XII normierte Leistungsausschluss nicht.
Auch hier greifen die vom Senat in o.g. Entscheidung angestellten Überlegungen:
"Nach Art. 14 Abs. 4 RL 2004/38/EG darf zwar gegen Unionsbürger grundsätzlich keine Ausweisung verfügt werden,
wenn sie Arbeitnehmer oder Selbständige sind oder in das Hoheitsgebiet des Aufnahmestaates eingereist sind, um
Arbeit zu suchen; im letzteren Fall dürfen die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen jedoch nur so lange nicht
ausgewiesen werden, wie sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete
Aussicht haben, eingestellt zu werden. ( ). Nach § 284 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) darf nämlich
ein Arbeitgeber einen Unionsbürger rumänischer Staatsangehörigkeit nur einstellen, wenn die Arbeitserlaubnis/EU oder
Arbeitsgenehmigung/EU erteilt ist und der Unionsbürger darf ein Beschäftigungsverhältnis nur bei deren Vorliegen
eingehen. Da den Bf. eine Arbeitserlaubnis oder -genehmigung/EU nicht erteilt worden ist, haben sie keine begründete
Aussicht, eingestellt zu werden, so dass, soweit nicht ein Aufenthaltsrecht aus anderen Gründen gegeben ist, eine
Ausweisung grundsätzlich möglich wäre. Auch aus den Regelungen des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit
von Unionsbürgern (FreizügigG/EG) lässt sich nach summarischer Prüfung kein uneingeschränktes Aufenthaltsrecht
für arbeitsuchende Unionsbürger herleiten. Zwar bestimmt § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügigG/EG, dass Unionsbürger, die
sich zur Arbeitssuche aufhalten wollen, gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind und nach Abs. 1 der
Vorschrift haben freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Einreise und
Aufenthalt. § 4 Satz 1 FreizügigG/EG regelt jedoch weiter, dass (u. a.) nicht erwerbstätige Unionsbürger wie die
Antragsteller. das Recht auf Einreise und Aufenthalt nur haben, wenn sie über ausreichenden
Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen." Das ist hier gerade nicht der Fall.
Somit ist den Antragstellern mangels Vorliegen des in § 23 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. SGB XII normierten
Ausschlussgrundes jedenfalls so lange ihr aufenthaltsrechtlicher Status nicht geklärt ist bzw. bis angesichts ihres
Angewiesenseins auf Sozialhilfe ihre Ausweisung veranlasst worden ist, Sozialhilfe zu gewähren. Insoweit ist zu
berücksichtigen, dass die Leistungsberechtigung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII an den tatsächlichen Aufenthalt
im Inland anknüpft (Münder u.a., Sozialgesetzbuch XII, Lehr- und Praxiskommentar, 8. Aufl. 2008, § 23 RdNr. 5) und
somit sogar Ausländern, die sich illegal im Inland aufhalten, Leistungen der Sozialhilfe (in eingeschränktem Umfang)
zu gewähren sind. Dabei kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dahinstehen, ob die Antragsteller im
Hinblick auf das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach Art. 12 EG grundsätzlich
Anspruch auf Leistungen der Sozialhilfe in gleichem Umfange wie inländische Unionsbürger haben oder ob ihnen
mangels Vorliegen eines Aufenthaltsrechtes Leistungen in dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII beschriebenen Umfang
zustehen.
Die vorliegende Problematik ist in erster Linie ausländerrechtlich und nicht sozialrechtlich zu lösen. Solange die vom
Landkreis G verfügte Aufenthaltsbeendigung nicht vollziehbar ist, bleibt der tatsächliche Aufenthalt der Antragsteller
im Inland maßgeblich.
Insgesamt erscheint es dem Senat angemessen, den Antragstellern die Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt
unter Einschluss der Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem Dritten Kapitel des SGB XII zu gewähren, die
jeweiligen Regelsätze im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes jedoch zunächst auf 80 % zu beschränken.
Damit wird einerseits den Antragstellern das zum Lebensunterhalt Unerlässliche zur Verfügung gestellt und
andererseits der Grundsatz gewahrt, dass im Eilverfahren die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf (vgl.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05 RdNr. 26). Anhaltspunkte dafür, dass die im
Ausführungsbescheid vom 27.05.2010 festgestellten Leistungen unrichtig berechnet sein könnten, sind nicht
vorgetragen worden und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Ohnehin haben die Antragsteller nichts anderes beantragt, da sie mit ihrem vor dem Sozialgericht gestellten Antrag
die Verlängerung der vorangegangenen einstweiligen Anordnung zu den gleichen Bedingungen beantragt haben. Diese
vorangegangene Anordnung enthielt hinsichtlich der Regelleistung eine Beschränkung auf 80 %. Zudem ist zu
berücksichtigen, dass die Regelleistungen nach dem SGB XII im Unterschied zur Vorgängerregelung des
Bundessozialhilfegesetzes, welches einen geringeren Regelsatz und ergänzende Leistungen für einmalige Bedarfe
enthielt, einen erheblichen Ansparanteil enthalten, um einmalige Bedarfe, wie z. B. Ersatzbeschaffungen, zu decken.
Angesichts dessen, dass der Antragsgegner auf ausländerrechtlichem Wege die Beendigung des Aufenthalts der
Antragsteller in der Bundesrepublik Deutschland anstrebt, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dieser
Ansparanteil entfallen, weil Ersatzbeschaffungen angesichts der begrenzten Aufenthaltsdauer in der Regel nicht
anfallen dürften.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in analoger Anwendung. Das geringfügige Unterliegen der
Antragsteller, das letztlich auf einer den Antrag der Antragsteller ausdehnenden Interpretation desselben durch das
SG beruht, rechtfertigt keine andere Kostenentscheidung.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).