Urteil des LSG Sachsen vom 19.09.2005
LSG Fss: ultra petita, heizung, hauptsache, rechtsschutz, ausbildung, erlass, haushalt, dringlichkeit, verzicht, schule
Sächsisches Landessozialgericht
Beschluss vom 19.09.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Dresden S 21 AS 470/05 ER
Sächsisches Landessozialgericht L 3 B 155/05 AS-ER
Der Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 14. Juli 2005 wird abgeändert. Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der durch den Beschwerdeführer vertretenen Bedarfsgemeinschaft für den Zeitraum vom 03. August 2005
bis zum 30. September 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 813,27 EUR monatlich zu
zahlen und dem Beschwerdeführer den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag auszuzahlen. Im Übrigen wird
die Beschwerde zu-rückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die außergerichtlichen Kosten
beider Instanzen im vollen Umfang zu erstatten.
Gründe:
I.
Der am ... 1962 geborene Beschwerdeführer (Bf.) lebt in einem gemeinsamen Haushalt mit seinem am 12. Oktober
1987 geborenen Sohn A ... (A.), der eine private Berufsfachschule besucht. Für diesen werden ihm monatlich 154,00
EUR Kindergeld gezahlt. Nach einer Aktennotiz vom 22. Dezember 2004 soll die schulische Ausbildung nach dem
Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) dem Grunde nach förderfähig sein. Der Bf. habe den dafür notwendigen
Antrag jedoch noch nicht gestellt. Im September 2004 sei daher wegen fehlender Mitwirkung die Hilfe zum
Lebensunterhalt abgelehnt und die ent-sprechende Zahlung ab Oktober 2004 eingestellt worden. Der Bf. habe für
seinen Sohn diesen Antrag zu stellen. Erfolge dies nicht, sei ein Betrag von 192 EUR fiktiv anzurechnen.
Die mit Bescheid vom 28. Dezember 2004 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 11. Januar 2005 für die
Bedarfsgemeinschaft ab Januar 2005 in Höhe von 581,27 EUR monat-lich bewilligten Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) setzte die Beschwerdegegnerin (Bg.) auf
Widerspruch des Bf., mit welchem er sich insbesondere gegen die fiktive Berücksichtigung des A ... zustehen-den
BAföG in Höhe von 192,00 EUR monatlich gewandt hatte, mit weiterem Änderungsbe-scheid vom 01. April 2005 unter
Anerkennung eines Mehrbedarfes für Alleinerziehende nach § 21 Abs. 3 SGB II auf 621,27 EUR fest. Mit
Widerspruchsbescheid vom 20. April 2005 wies sie die Widersprüche im Übrigen zurück. Nach § 2 Abs. 1 SGB II sei
die nicht in Anspruch genommene BAföG-Leistung von 192,00 EUR auf den Bedarf anzurechnen. Nach § 5 Abs. 1
SGB II i.V.m. §§ 12 und 18 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) habe die Gewährung von BAföG-Leistungen an
den minderjährigen Sohn A. Vorrang vor der Ge-währung von Alg II. Bereits im Rahmen der Gewährung von
Leistungen nach dem Bun-dessozialhilfegesetz sei der Bf. vom Sozialamt "beauflagt" worden, die Antragstellung für
den minderjährigen Sohn insoweit vorzunehmen. Dieser Aufforderung sei er nicht nachge-kommen. Daher sei die Hilfe
zum Lebensunterhalt nach § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozial-gesetzbuch (SGB X) für die Zeit ab 01. Oktober 2004
aufgehoben worden. Nach § 2 Abs. 1 SGB II könne das Alg II in Höhe der BAföG-Leistung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BA-
föG (192,00 EUR) nicht erbracht werden, weil der Bf. als erwerbsfähiger Hilfebedürftiger bzw. sein in der
Bedarfsgemeinschaft mit ihm lebender minderjähriger Sohn A. nicht alle Möglichkeiten zur Verringerung der
Hilfebedürftigkeit ausgeschöpft hätten. Daher sei eine fiktive Anrechnung der BAföG-Leistung vorzunehmen. Ein
Verzicht auf die BAföG-Leistung sei gemäß § 46 Abs. 2 SGB I unwirksam.
Mit am 29. April 2005 bei der Widerspruchsstelle der Bg. eingegangenem Schreiben vom 26. April 2005 legte der Bf.
gegen die "Entscheidung vom 20. April 2005" erneut Wider-spruch ein. Darauf hat die Beklagte dem Bf. – ohne auf die
Möglichkeit einer Abgabe als Klage an das Sozialgericht (§ 91 SGG) hinzuweisen ? lediglich mitgeteilt, dass er
gegebenenfalls Klage beim Sozialgericht Dresden erheben müsse.
Mit weiterem Bescheid vom 08. Juni 2005 bewilligte die Beklagte der Bedarfsgemein-schaft für die Zeit vom 01. Juli
2005 bis 30. September 2005 monatlich 621,27 EUR und für die Zeit vom 01. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2005
542,32 EUR monatlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Für die Zeit vom 01. Juli
2005 bis 30. September 2005 legte sie als Regelleistung für den Bf. 331,00 EUR sowie einen Mehrbedarf von 40,00
EUR für den alleinerziehenden Bf. und für A. 265,00 EUR monatlich fest. Als Einkommen berücksichtigte die Bg. bei
dem A. 154,00 EUR Kindergeld sowie 192,00 EUR fiktives BAföG und setzte dementsprechend verminderte Kos-ten
für Unterkunft und Heizung (331,27 EUR gekürzt um 81,00 EUR) in Höhe von 250,27 EUR an. Für Oktober 2005
wurden für 11 Tage der Mehrbedarfszuschlag sowie für 11 Tage die Regelleistung für 265,00 EUR für A. festgesetzt.
Das Kindergeld wurde ebenso wie das fiktive BAföG jeweils für 11 Tage mit einem Gesamtbetrag von 126,87 EUR
berücksichtigt. Nach Abzug dieses Gesamteinkommens verblieb für A. keine Regelleistung und ein auf ihn
entfallender um 29,70 EUR gekürzter Mietanteil von 31,04 EUR. Insgesamt verblieben von den Kosten der Unterkunft,
die sich für die Wohnung auf 331,27 EUR (einschließlich Heizkosten) beliefen, im Monat Oktober 226,35 EUR. Für die
Zeit ab dem 12. Oktober 2005 enthielt der Bescheid den Hinweis, dass A ... spä-testens am 12. Oktober 2005 einen
eigenen Antrag auf Alg II stellen müsse, weil er dann volljährig sei und nicht mehr zur Bedarfsgemeinschaft gehöre.
Für die Zeit vom 01. November bis 31. Dezember 2005 wurde die Leistung ohne Berücksichtigung des A. in der
Bedarfsgemeinschaft aber unter Anrechnung eines auf ihn entfallenden hälftigen An-teils an den Kosten für Unterkunft
und Heizung festgesetzt.
Am 16. Juni 2005 legte der Kläger gegen den Bewilligungsbescheid für die Zeit ab dem 01. Juli 2005 Widerspruch ein.
Am 23. Juni 2005 hat der Kläger gegen die vom Widerspruchsbescheid vom 20. April 2005 erfassten Bescheide in
Gestalt dieses Widerspruchsbescheides Klage zum Aktenzeichen S 21 AS 481/05 erhoben und gleichzeitig die hier
streitige einstweilige An-ordnung beantragt. Er hat vorgetragen, die Bg. habe kein Recht, die von ihm für seinen Sohn
nicht beantragte BAföG-Leistung in Höhe von 192,00 EUR fiktiv auf seine Leistungen anzurechnen. Im Übrigen sei
das Kindergeld bei ihm und nicht bei seinem Sohn anzurech-nen, da es ihm gezahlt werde.
Den Antrag, die Beklagte einstweilig zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in voller Höhe ein-schließlich der tatsächlichen Kosten der Unterkunft
sowie der Heizung zu gewähren, hat das SG mit Beschluss vom 14. Juli 2005 zurückgewiesen. Es seien weder
Anordnungs-grund noch Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach summarischer Prüfung stünden dem Bf. ab
23. Juni 2005 keine höheren als die bereits bewilligten Leistungen zu. Hilfebe-dürftig sei nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB
II, wer seinen Lebensunterhalt und den Lebensun-terhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen
nicht oder nicht aus-reichend mit eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden
Einkommen oder Vermögen sichern könne und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von
Angehörigen und Trägern anderer Sozialleistungen erhalte, § 9 Abs. 1 SGB II. Damit sei dem Unterhaltsbedarf der
Bedarfsgemeinschaft deren zu berücksichti-gendes Einkommen gegenüber zu stellen. Das Einkommen des Sohnes
(§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II) sei von Gesetzes wegen grundsätzlich anzurechnen. Es spiele hierbei keine Rolle, ob
BAföG-Leistungen tatsächlich bezogen würden oder nicht. § 9 Abs. 1 SGB II verdeutli-che die in § 5 Abs. 1 SGB II
normierte Subsidiarität der SGB II?Leistung, indem die Hilfs-bedürftigkeit bei Möglichkeit der Inanspruchnahme
anderer Sozialleistungen verneint wer-de. Der Bf. habe folglich den fiktiven BAföG-Betrag so lange gegen sich gelten
zu lassen, bis ein entsprechender Antrag abgelehnt werde. Diese Leistung sei im Sinne von § 5 Abs. 1 SGB II
vorrangig, so dass ein Verzicht auf die Geltendmachung von BAföG-Ansprüchen bei der gesetzlichen Leistungspflicht
der Bg. nicht unberücksichtigt bleiben könne (Rechtsgedanke des § 46 Abs. 2 SGB I). Im Übrigen habe die Bg. zu
Recht das Kindergeld für den minderjährigen Sohn bei diesem als Einkommen angerechnet. Insoweit sei es ohne
Belang, wem das Kindergeld ausgezahlt werde.
Auch fehle ein Anordnungsgrund. Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung stehe entge-gen, dass damit die
Entscheidung in der Hauptsache zumindest teilweise vorweggenom-men werden würde. Eine teilweise Vorwegnahme
der Hauptsache sei dann schädlich, wenn die hier zu Grunde liegende Rechtsfrage richtigerweise im
Hauptsacheverfahren zu klären sein würde. Auch sei dem Bf. die Leistung nach dem SGB II nicht ganz versagt
worden, so dass auch keine besondere Eilbedürftigkeit gesehen werden könne.
Soweit der Bf. mit seinem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz höhere Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhaltes für die zurückliegenden Monate begehre, sei dem entge-gen zu halten, dass mit der einstweiligen
Anordnung ein Anspruch auf Leistungen zur Si-cherung des Lebensunterhaltes immer nur zur einstweiligen Sicherung
des gegenwärtigen oder künftigen Lebensbedarfes durchgesetzt werden könne. Im Hinblick auf die in der
Vergangenheit liegenden Leistungsansprüche bis zum 22. Juni 2005 sei eine einstweilige Anordnung damit
ausgeschlossen.
Gegen den ihm am 18. Juli 2005 zugestellten Beschluss richtet sich die am 03. August 2005 beim SG eingegangene
Beschwerde. Dieses hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern sie an das Sächsische Landessozialgericht
weitergeleitet.
Mit der Beschwerde weist der Kläger nochmals darauf hin, dass BAföG mit seinen Leis-tungen grundsätzlich
nachrangig eingreife. Im Übrigen beziehe er selbst und nicht sein Sohn von der Familienkasse das Kindergeld. Da die
Ausbildung von A. für die Zeit von August 2004 bis Juli 2006 von dessen Großvater bezahlt werde, greife die BAföG-
Leistung nicht. Denn erst, wenn auch die Verwandten in erster Linie, wie z.B. Großeltern nicht für die Ausbildung
aufkommen könnten, könne im Härtefall auch dann, wenn der Auszubildende noch zu Hause lebe und wohne und
täglich zur Ausbildungsstätte oder Schule fahren müsse, BAföG bewilligt werden.
Weiter legte er eine Broschüre des Bundesministeriums für Bildung und Forschung über Ausbildungsförderung in
Auszügen vor.
Er beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 14. Juli2005 aufzuheben und ihm und seinen Sohn A ... für die Zeit
vom 01. Januar 2005 bis 30. September 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes einschließlich der
Kosten der Un-terkunft sowie der Heizung ohne Anrechnung von "fiktivem Schüler-BAföG" in Höhe von 192,00 EUR
monatlich zu zahlen.
Die Bg. beantragt,
die Beschwerde abzuweisen.
Die Eilbedürftigkeit und damit der Anordnungsgrund sei bereits fraglich, da es nicht um die Versagung der gesamten
Leistung sondern lediglich um die Gewährung einer höheren Leistung gehe. Im Übrigen habe der Bf. keinen
Anordnungsanspruch. Der fiktive BAföG-Anspruch in Höhe von 192,00 EUR monatlich sei rechtmäßig in die
Berechnung der Leistun-gen nach dem SGB II einbezogen worden. Im Übrigen verweist die Bg. auf den Wider-
spruchsbescheid vom 20. April 2005 sowie den angefochtenen Beschluss des SG.
II.
Die Beschwerde ist statthaft; sie ist auch form- und fristgerecht gemäß §§ 172, 173 Sozial-gerichtsgesetz (SGG)
erhoben worden.
Die Beschwerde ist auch teilweise begründet. Zu Unrecht hat das SG den Erlass der einst-weiligen Anordnung
abgelehnt. Eine einstweilige Anordnung kann zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint,
§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG.
1. Ein Anordnungsgrund liegt vor. Das begehrte Alg II hat für den Bf. existenzsichernden Charakter. Bereits für Hilfen
nach dem Bundessozialhilfegesetz, an deren Stelle nunmehr die Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) getreten ist, war allgemein anerkannt, dass ein anerkannter Bedarf
grundsätzlich auch die besondere Dringlichkeit der begehrten vorläufigen Regelung begründet, weil der Bedürftige zur
Sicherung seiner wirtschaftlichen und sozialen Existenz auf sofortige Hilfe angewiesen ist (Beschluss des OVG
Mecklenburg-Vorpommern vom 23. November 1999 – 1 M 81/99, Info also 2000, Seite 228; Hess.
Verwaltungsgerichtshof vom 20. April 2004 – 10 TG 532/04, Info also, Seite 171 ff.). Im vorliegenden Verfahren sind
keinerlei An-haltspunkte dafür gegeben, welche anderen liquiden Mittel der Bf. zur Sicherung seiner Existenz in
Anspruch nehmen könnte. In Anbetracht der existenzsichernden Bedeutung erscheint dem Senat ein
Anordnungsgrund auch im Höhenstreit im Hinblick auf die in § 31 Abs. 2 und § SGB II vorgesehenen
Absenkungsmöglichkeiten jedenfalls bereits dann ge-geben, wenn mehr als 10 % der Regelleistung im Streit stehen.
2. Auch liegt ein Anordnungsanspruch vor. Die Regelungsanordnung erfordert neben ei-nem Anordnungsgrund im
Sinne einer besonderen Dringlichkeit der Entscheidung auch einen Anordnungsanspruch, also einen der Durchsetzung
zugänglichen materiell-rechtlichen Anspruch des Bf. (Berlitt, Vorläufiger rechtlicher Rechtsschutz im Leistungs-recht
der Grundsicherung für Arbeitssuchende – ein Überblick in Info also 2005, Seite 3 ff, insbesondere Seite 7).
Nach dem im vorliegenden Verfahren glaubhaft gemachten Sachverhalt besteht Anspruch auf Alg II im höheren
Umfang als von der Bg. zugestanden. Der Bf. ist 42 Jahre, der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft wohnende Sohn ist 17
Jahre alt. Beide sind nach Aktenlage erwerbsfähig. Erwerbsfähige Hilfsbedürftige erhalten als Alg II Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhaltes einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Hei-zung, § 19 Satz 1
SGB II; erwerbsfähige Hilfebedürftige im Sinne des SGB II sind Perso-nen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das
65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in
der Bundes-republik Deutschland haben. Dies ist beim Bf. und dem mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden A. der
Fall.
Ebenso besteht Hilfebedürftigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Der in § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II
grundsätzlich vorgesehene Ausschluss von im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach
förderungsfähiger Auszubildender vom Kreis der Berechtigten greift hier nicht. Vielmehr findet § 7 Abs. 6 Nr. 2 SGB II
Anwendung (vgl. zum dort erfassten Personenkreis Brühl in Münder u.a., Lehr- und Praxiskommentar zum SGB II -
LPK, Rdnr. 77 zu § 7). Der Sohn des Bf. hätte lediglich Anspruch auf den Grundbedarfssatz von 192,00 EUR, da er
eine Schule besucht in im Übrigen noch in der El-ternwohnung wohnt. Hilfebedürftig ist gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II
derjenige, der seinen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft leben-den
Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu
berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen,
insbesondere von Angehörigen und Trägern anderer Sozialleistungen erhält, § 9 Abs. 1 SGB II. Es ist somit der
Unterhaltsbedarf der Bedarfs-gemeinschaft deren zu berücksichtigendem Einkommen gegenüber zu stellen (Brühl in
LPK, § 9 Rdnr. 12).
Die den Bf. betreffende Bedarfsgemeinschaft besteht aus ihm und seinem dem Haushalt angehörigen minderjährigen
unverheirateten Sohn A., § 7 Abs. 2 Ziffer 1, 4 SGB II.
Der Bedarf dieser Bedarfsgemeinschaft ist mit 967,27 EUR zu beziffern. Dies ist die Summe aus den gesetzlich
festgelegten Regelleistungen für die Mitglieder der Bedarfsgemein-schaft und den Kosten der Unterkunft und Heizung
sowie dem Mehrbedarf für Alleinerzie-hende.
Als Regelleistung hat die Bg. zu Recht gemäß § 20 Abs. 2 und 3 Satz 2 Drittes Buch Sozi-algesetzbuch (SGB III) für
den Bf. 331,00 EUR und für seinen A. 265,00 EUR zu Grunde gelegt.
Die Kosten der Unterkunft betragen 331,27 EUR. Gründe dafür, von der Berechnung der Bg. zu seinen Gunsten
abzuweichen, hat der Bf. nicht vorgetragen. Diese sind auch nicht ersichtlich. Der Mehrbedarf für Alleinerziehende in
Höhe von 40,00 EUR monatlich ergibt sich § 21 Abs. 3 SGB II i.V.m. der Rundungsvorschrift des § 41 Abs. 2 SGB II.
Diesem Bedarf steht lediglich ein anzurechnendes Bruttoeinkommen der Bedarfsgemein-schaft in Höhe von 154,00
EUR monatlich entgegen.
Nach § 11 SGB II sind die Einkommen, welche in der Bedarfsgemeinschaft erzielt werden, dem Bedarf entgegen zu
setzen.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II ist das Kindergeld von 154,00 EUR für das minderjährige Kind A. für dessen
Bedarfsdeckung einzusetzen. Bei der Betrachtung des Gesamtein-kommens der Bedarfsgemeinschaft ist die
Verteilung dieses Einkommens auf die einzelnen Mitglieder dieser Gemeinschaft zu vernachlässigen.
Hingegen ist die von der Bg. vorgenommene Anrechnung von fiktivem BAföG in Höhe von 192,00 EUR nicht
rechtens. Soweit die Bg. sich insoweit auf § 2 Abs. 1 SGB II stützen will, trägt diese Vorschrift de-ren Rechtsansicht
nicht. Zwar müssen erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen
hiernach alle Möglichkeiten zur Beendi-gung oder Verringerung ihrer Hilfsbedürftigkeit ausschöpfen, § 2 Abs. 1 Satz 1
SGB II, was zunächst die Nachrangigkeit der SGB II-Leistungen darlegt. Jedoch übersieht die Bg. – wie auch das SG
?, dass in § 9 Abs. 1 SGB II die Hilfebedürftigkeit grundsätzlich nur dann ausgeschlossen ist, wenn der
Hilfebedürftige die – gegebenenfalls nach Einsatz eige-ner Kräfte und Mittel noch verbleibende – erforderliche Hilfe
nicht von anderen, insbeson-dere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Mit dem Abstel-
len auf den "Erhalt" der Hilfe anderer unterstreicht § 9 Abs. 1 SGB II im Einklang mit den früheren Regelungen des
Bundessozialhilfegesetzes, dass einerseits alle berücksichtigungs-fähigen Mittel anzurechnen sind, also auch solche,
zu deren Erbringung ein Hilfeleistender rechtlich nicht verpflichtet ist, andererseits aber auch nur diejenigen, die
wirklich zugegan-gen sind, also so genannte bereite gegenwärtige Mittel, die vom Bedachten verwendet werden
können, um seine Unterhaltsbedürfnisse zu befriedigen (Brühl in LPK, Rdnr. 16 zu § 9). Der in Bedarfsgemeinschaft
mit dem Bf. lebende A. erhält tatsächlich keine BAföG-Leistung. Diese Leistung kann daher angesichts der
vorgenannten Regelung auch nicht als Einkommen fiktiv in Anschlag gebracht werden.
Die von der Bg. nicht anders als durch Anrechnung des fiktiven BAföG herstellbar gese-hene Nachrangigkeit der SGB
II-Leistung ist auf andere Art und Weise herzustellen. § 5 Abs. 2 SGB II bestimmt, dass dann, wenn Hilfebedürftige
trotz Aufforderung einen erfor-derlichen Antrag auf Leistungen eines anderen Trägers nicht stellen, die Leistungsträger
nach diesem Buch den Antrag selbst stellen können. Der Ablauf von Fristen, die ohne Ver-schulden der
Leistungsträger nach diesem Buch verstrichen sind, wirkt nicht gegen diese Leistungsträger; dies gilt nicht für
Verfahrensfristen, soweit die Leistungsträger nach die-sem Buch das Verfahren selbst betreiben. Damit hat der
Leistungsträger nach dem SGB II grundsätzlich die Möglichkeit, einen erforderlichen Antrag nach Aufforderung, die
mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden war, selbst zu stellen (vgl. zum Ganzen Brühl in LPK, Rdnr. 54 – 63
zu § 5). Ob die Antragstellung auf BAföG-Leistung im vorliegen-den Fall auch für den potentiellen
Leistungsanspruchsinhaber zumutbar ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Verfahren ist
lediglich festzustellen, dass die von der Bg. vorgenommene Anrechnung der fiktiven BAföG-Leistung rechtswidrig ist.
Angesichts dessen verbleibt ein von der Bg. zu deckender Bedarf der Bedarfsgemeinschaft des Bf. in Höhe von
813,27 EUR monatlich.
Der Senat sah es angesichts der deutlichen Gesetzeswidrigkeit des Vorgehens der Bg. für geboten an, von dem
Grundsatz eine Ausnahme zu machen, dass für vergangene Zeiträume keine Regelungsanordnung erlassen werden
soll (vgl. LSG Hamburg, Beschluss vom 04. März 2005 – L 3 B 43/05 ER-SO m.w.N.). Hier drängt sich jedenfalls die
Erfolgsaus-sicht des Begehrens des Bf., von der Anrechnung fiktiver BAföG-Leistungen abzusehen, so auf, dass die
Vorwegnahme der Hauptsache im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gerechtfertigt erscheint. Allerdings ist im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes frühestens ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht die Alg II-
Leistung im höheren Umfang zu gewähren (vgl. für die Sozialhilfe insoweit OVG Brandenburg, Beschluss vom 17.
September 2003 – 4 B 39/03 – JURIS, Seite 2 m.w.N.). Deshalb ist jedenfalls ab Ein-gang der Beschwerde die
Leistung zuzusprechen, denn ab diesem Zeitpunkt kann von Spruchreife ausgegangen werden.
Für den Zeitraum vom 01. Januar 2005 bis zum 02. August konnte dem geltend gemachten Anspruch dagegen unter
Berücksichtigung dieser Grundsätze des Verfahrens auf einstwei-ligen Rechtsschutz kein Erfolg beschieden werden.
Da der Bf. mit seinem Beschwerdeschriftsatz vom 01. August 2005, Seite 3, den Antrag auf den Zeitraum bis zum
30. September 2005 beschränkt hatte, konnte der Senat nach dem Grundsatz "ne ultra petita" die einstweilige
Anordnung nicht auf den Zeitraum bis zum 11. Oktober 2005 erstrecken, zu dem der Sohn des Bf. letztmalig der
Bedarfsgemein-schaft angehört, da er ab dem 12. Oktober 2005 volljährig sein wird.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG. Billigkeitserwägungen
sprechen dagegen, dem Kläger nur einen teilweisen An-spruch auf Kostenerstattung zuzusprechen. Das durchgehend
gleicherweiser rechtswidrige Vorgehen der Bg. gab Anlass dazu, das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz zu
betreiben. Hätte der Bf. den Antrag bereits früher gestellt, hätte auch diesem aus denselben Erwägungen
stattgegeben werden müssen.
Dieser Beschluss ist endgültig, § 177 SGG.