Urteil des LSG Sachsen, Az. L 6 LW 16/02
LSG Fss: versicherungspflicht, erwerbsunfähigkeit, wirkung ex tunc, anhörung, verwaltungsakt, grobe fahrlässigkeit, arglistige täuschung, örtliche zuständigkeit, befristete rente, psychisches leiden
Sächsisches Landessozialgericht
Urteil vom 22.07.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Leipzig S 2 LW 5/97
Sächsisches Landessozialgericht L 6 LW 16/02
I. Das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 sowie der Bescheid der Beklagten vom 21.07.1997 in der
Fassung des Widerspruchsbescheids vom 09.02.1999 werden aufgehoben. II. Die Beklagte hat dem Kläger die
notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist, inwiefern die Beklagte berechtigt war, den Bescheid vom 18.09.1995, mit dem die Versicherungspflicht zur
Sächsischen Landwirtschaftlichen Alterskasse gegenüber der Ehefrau des Klägers festgestellt wurde, wieder
aufzuheben.
Die Ehefrau des Klägers, die am ... geborene Frau S ... K ..., betrieb bis zum 31.12.1994 selbstständig eine Imkerei
und unterlag damit der Versicherungspflicht bei der Beklagten. Ab dem 01.01.1995 wurde das Unternehmen auf den
Kläger, Herrn G ... K ..., umgeschrieben.
Der Ehefrau des Klägers, die in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin seit dem 01.05.1987 nicht mehr gearbeitet hatte,
war mit Bescheid vom 09.06.1994 befristete Rente wegen Erwerbsunfähigkeit für die Zeit vom 01.11.1992 bis zum
31.12.1994 bewilligt worden und zwar aufgrund der Regel des § 240 Abs. 2 Satz 6 SGB VI, wonach Zeiten des
gewöhnlichen Aufenthalts im Beitrittsgebiet vor dem 01.01.1992 als Anwartschaftserhaltungszeiten gelten. Die
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte war bei der Bewilligung davon ausgegangen, dass die Ehefrau des
Klägers die Imkerei lediglich als Nebenbeschäftigung ausgeübt habe. Anknüpfungstatbestand in gesundheitlicher
Hinsicht für die Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit war die Einschätzung, dass die Klägerin aufgrund einer Depression
nur noch halb- bis unter vollschichtig tätig sein könne.
Mit Bescheid vom 19.09.1995 stellte die Beklagte die Versicherungspflicht der Ehefrau des Klägers unter
Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 ALG, wonach Ehegatten eines Landwirts auch als Landwirt gelten, fest. Es errechnete
sich eine monatliche Beitragshöhe von 237,- DM und ein Beitragsrückstand in Höhe von 2.133,- DM. Der Bescheid
wurde nicht angefochten. Zu diesem Zeitpunkt war die Ehefrau des Klägers bereits schwer krank. Im Dezember des
Jahres 1994 hatte sich bei ihr ein kleines Gewächs in der Nabelgegend gezeigt, welches am 09.01.1995 entfernt
wurde. In der Folge stellte sich heraus, dass bereits nahezu alle inneren Organe von Metastasen betroffen waren.
Mitte des Jahres 1995 war die Klägerin bettlägerig und zu keiner Arbeit mehr fähig. Am 31.12.1995 erlag sie ihrem
Leiden. Ihr psychisches Leiden hatte sich allerdings gebessert, anlässlich einer Untersuchung von Ende Juli 1995
wurde sie als geistig voll leistungsfähig und ohne psychische Erkrankung beschrieben.
Am 22.12.1995 hatte sie noch bei der Beklagten unter Berufung auf ihr Krebsleiden einen Antrag auf EU-Rente
gestellt.
Am 08.01.1996 teilte der Kläger den Tod seiner Ehefrau der Beklagten mit und dass er Antrag auf
Hinterbliebenenrente stelle. Sein Sohn, F ... K ..., habe zum 01.01.1996 die Imkerei mit 100 Völkern übernommen.
Zehn Bienenvölker bewirtschafte er weiterhin.
Mit Bescheid vom 21.07.1997 teilte die Beklagte daraufhin dem Kläger mit, dass eine Überprüfung der für die
Versicherungspflicht erforderlichen Voraussetzungen ergeben habe, dass bei seiner Frau bereits seit dem 01.01.1995
Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 2 SGB VI vorgelegen habe. Es habe damit keine Versicherungs- und auch
keine Beitragspflicht zur Landwirtschaftlichen Alterskasse bestanden. Der Bescheid vom 19.09.1995 über die
Feststellung der Versicherungspflicht ab dem 01.01.1995 werde deshalb voll inhaltlich aufgehoben. Der Kläger ging
daraufhin mit Schreiben vom 04.08.1997 in Widerspruch und teilte mit, dass sich seine Frau am 01.01.1995 überhaupt
nicht krank gefühlt habe. Die Beklagte müsse das Gegenteil beweisen. Nach Untätigkeitsklage zum SG Leipzig wies
die Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 09.02.1999 zurück. Nach den vorgelegten Nachweisen habe bei der
Ehefrau des Klägers medizinische Erwerbsunfähigkeit zumindest seit dem 01.01.1995 vorgelegen, so dass eine
Versicherungspflicht in der Alterssicherung der Landwirte gemäß § 1 Abs. 3 ALG nicht bestehe.
Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Leipzig mit Urteil vom 21.03.2002 abgewiesen.
Versicherungspflicht habe bei Frau S ... K ... nicht vorgelegen, da sie bereits am 01.01.1995 erwerbsunfähig - ohne
Rücksicht auf die Arbeitsmarktlage - gewesen sei. Dies folge aus einem beratungsärztlichen Vermerk in der Akte der
BfA. Dieser Vermerk habe für das Gericht ein höheres Gewicht als die Behauptung des Klägers, seine Ehefrau habe
sich am 01.01.1995 nicht krank gefühlt. Eine Anhörung sei nicht erforderlich gewesen, da der Bescheid vom
19.09.1995 lediglich belastenden Inhalt gehabt habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 21.07.1997 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 09.02.1999 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen, die Beklagtenakte und die
beigezogenen 5 Band Akten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, AZ 49250936M527, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist auch begründet.
Der angefochtene Bescheid vom 21.07.1997 ist unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen. Dieser
Verfahrensmangel wurde auch nicht bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens geheilt.
Gemäß § 24 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in
Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen
Tatsachen zu äußern. Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn 1. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr
in Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint, 2. durch die Anhörung die Einhaltung einer für die
Entscheidung maßgeblichen Frist infrage gestellt würde, 3. von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die
dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll, 4.
Allgemeinverfügungen oder gleichwertige Verwaltungsakte in größerer Zahl erlassen werden sollen, 5.
einkommensabhängige Leistungen den geänderten Verhältnissen angepasst werden sollen, 6. Maßnahmen in der
Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen oder 7. gegen Ansprüche mit Ansprüchen von weniger als 100,00
DM aufgerechnet oder verrechnet werden soll (§ 24 Abs. 2 SGB X). Ist der angefochtene Verwaltungsakt in der
Fassung des Widerspruchsbescheides (§ 95 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) rechtswidrig, ergeht eine kassatorische
Entscheidung mit Wirkung ex tunc (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG).
Allerdings bestimmt § 42 Satz 1 SGB X, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein
deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die
örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden
können, der Verwaltung also - wie bei der Entscheidung über die Frage der Versicherungspflicht - kein Ermessen
eingeräumt ist. Als Rückausnahme bestimmt allerdings § 42 Satz 2 SGB X wiederum, dass Satz 1 nicht gilt, wenn
die erforderliche Anhörung unterblieben oder nicht wirksam nachgeholt ist. Hiermit wird dem Verfassungsrang des
Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) Rechnung getragen. Rechtsstaatsprinzip (§
20 Abs. 3 GG) und Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) gebieten es, den Einzelnen nicht zum bloßen Objekt
staatlichen Handelns herabzuwürdigen, sondern ihm die Gelegenheit zu geben, qualifiziert und sachkundig an einer
ihn betreffenden Entscheidung mitzuwirken. Daher ist das rechtliche Gehör insbesondere dann unverzichtbar, wenn in
die Rechte eines Beteiligten eingegriffen werden soll (BSG SGb 1979, 345). Wie das Bundessozialgericht (BSG) in
den Entscheidungen vom 25.03.1999 (B 9 SB 12/97 R) und vom 28.04.1999 (B 9 SB 55/98 R) ausgeführt hat, gehört
zu einer ordnungsgemäßen Anhörung im Sinne des § 24 SGB X, das Ergebnis des Befundberichtes, der nach
Auffassung der Verwaltung die wesentliche Änderung der Verhältnisse (§ 48 Abs. 1 SGB X) belegt und eine
Entscheidung zum Nachteil des Betroffenen rechtfertigt, diesem - einschließlich des Namens des Arztes, der den
Befundbericht erstattet hat - mitzuteilen. Dies gilt auch für Befundberichte oder medizinische Äußerungen, die eine
Entscheidung nach § 45 SGB X, also eine Rücknahme eines Verwaltungsaktes rechtfertigen sollen, der nach späterer
Erkenntnis der Verwaltung für ursprünglich rechtswidrig gehalten wird. Die Entscheidungen des BSG vom 25.03.1999
und vom 28.04.1999 ergingen zum Schwerbehindertenrecht. Nichts anderes gilt jedoch bei der Entziehung einer Rente
wegen verminderter Erwerbsfähigkeit wegen Änderung des Gesundheitszustandes (vgl. hierzu LSG Thüringen, Urt. v.
16.12.1999 - L 6 RA 486/99 -, Breith. 2000, 474, LSG Sachsen, Urt. v. 26.07.2001 - L 6 KN 62/99 -) oder bei der
nachträglichen Verneinung der Versicherungspflicht. Auch hier muss der Betroffene die Gelegenheit haben, sich vor
allem zu den medizinichen Tatsachen und den ärztlichen Einschätzungen zu äußern, die Grundlage für die
Entscheidung des Versicherungsträgers waren (vgl. BSGE 46, 57, 58). Nur dann kann er nämlich überprüfen,
inwieweit tatsächlich der behauptete Gesundheitszustand, der der Entscheidung des Versicherungsträgers zugrunde
liegt, auch so vorlag. Andernfalls ist er nicht in der Lage, gegebenenfalls sachgerechte Einwendungen zu erheben.
Eine wirkliche Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung kann sich nur dann entwickeln, wenn die
maßgeblichen Gründe, die die Verwaltung zu einer bestimmten Entscheidung veranlasst haben, nicht unbekannt
bleiben. Der in Art. 1 Abs. 1 GG niedergelegte hohe Geltungsanspruch der Persönlichkeit als eines selbstbestimmten
Wesens definiert die Rolle des Beteiligten im Verwaltungsverfahren als eine Beteiligung im materiellen Sinne; das
heißt, dass der Betroffene auch die Möglichkeit erhalten muss, kompetent aktiv gestaltend am Verwaltungsverfahren,
welches ihn betrifft, mitzuwirken. Hierzu gehört es, dass er zumindest bei Eingriffen in Rechtspositionen auch die
nötigen Informationen erhält, die ihn in die Lage versetzen, gleichberechtigt in die Diskussion einzugreifen und das
Verwaltungsverfahren nicht als etwas zu erleben, das "über ihn hinweggeht". Letzteres ist aber immer dann der Fall,
wenn lediglich offenbart wird, dass nach ärztlicher Einschätzung "Erwerbsunfähigkeit" gegeben sei und die
Grundlagen dieser Entscheidung nicht nachvollziehbar dargelegt werden. Gemäß § 41 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Ziff. 3
SGB X in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung darf die erforderliche Anhörung nur bis zum Abschluss eines
Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der Klage nachgeholt werden. § 41 Abs.
2 SGB X in der ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung lautet: "Handlungen nach Abs. 1 Nr. 2 bis 6 können bis zur
letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden." Diese Fassung
wurde durch Art. 10 Ziff. 5 des 4. Euro-Einführungsgesetzes vom 21.12.2000 (BGBl. I Nr. 60 vom 29.12.2000 [mit
Wirkung vom 01.01.2001 (Art. 68 Nr. 1 dieses Gesetzes)]) neu gefasst, um eine Anpassung an § 45 Abs. 2 VwVfG zu
erreichen (vgl. Hurnik, BArbBl. 2001, 15, 20). Die geltende Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfg geht auf Art. 1 Nr. 3 des
Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren (GenBeschlG, BGBl. I 1996, 1354) zurück und hat
rechtspolitisch weitgehend Kritik erfahren (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfg 7. Auflage 2000 § 45 Rn. 34 ff. m.w.N.). Eine
Verfassungswidrigkeit wird allerdings nur von einer Mindermeinung angenommen (Bracher DVBl. 97, 534; Schenke
NJW 1997, 81; Knack VwVfg § 45 Rn. 4 Pkt. 2 speziell für die Nachholung der Anhörung). Im vorliegenden Fall gilt
jedenfalls, dass eine Rückwirkung nicht möglich ist: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtslage ist bei
einer reinen Anfechtungsklage der Zeitpunkt des Verwaltungsaktes, also hier des Widerspruchsbescheides (vgl.
Meyer-Ladewig, SGG § 54 Rn. 32); eine spätere Änderung der Rechtslage ist in der Regel unbeachtlich (BSGE 51,
147; BVerwGE 1, 35; 59, 148). Im 4. Euro-Einführungsgesetz ist nicht geregelt, dass die Änderung des § 41 Abs. 2
SGB X auch für bereits erlassene Verwaltungsakte gelten sollte (vgl. bereits SächsLSG, Urteil v. 22.02.2001, Az. L 3
AL 56/00, NZS 2002, 108).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtslage ist also hier der Erlass des Widerspruchsbescheids vom
09.02.1999. Zu diesem Zeitpunkt galt noch die Regelung, welche eine Nachholung der Anhörung spätestens bis zum
Abschluss des Widerspruchsverfahrens erlaubt. Auch in dem Ausgangsbescheid wurden die maßgeblichen Gründe
und Befunde, auf welche die Beklagte ihre Entscheidung gestützt hat, dem Kläger nicht mitgeteilt. Dies wäre aber
erforderlich gewesen. Als Erbe und Sonderrechtsnachfolger rückte er gegenüber der Beklagten in die Rechtsposition
seiner verstorbenen Ehefrau ein, er war daher an sich auch der richtige Adressat des Aufhebungsbescheides (vgl.
BSGE 38, 211 f.; 55, 220 ff.; BSG SozR 1300 § 44 Nr. 15). Allerdings bedeutet dies, dass dem in die Rechtstellung
eingerückten Rechtsnachfolger auch alle Rechte des Verstorbenen zustehen; eine Anhörung war daher auf seine
Person bezogen erforderlich. Hierbei ist es nicht von Belang, dass er auch aus eigener Rechtspersönlichkeit
Interessen bzw. Rechte geltend macht. Der Anspruch, angehört zu werden, resultiert bereits alleine aus seiner
Rechtsstellung als Rechtsnachfolger seiner Ehefrau.
Der Senat ist nicht der Auffassung des Sozialgerichtes, dass eine Anhörung nicht erforderlich gewesen sei, weil der
Bescheid vom 19.09.1995 lediglich einen belastenden Inhalt gehabt habe. Dies ist nämlich nicht der Fall. Die
Feststellung der Versicherungspflicht hat einen Doppelcharakter, da mit ihr auf beiden Seiten Rechte und Pflichten
festgestellt werden. Ein solcher Bescheid hat zwar nur deklaratorische Bedeutung, wie das BSG betont (Urt. v.
12.06.2001 - B 10 LW 16/00 R, SGb 2001, 622), die Versicherungspflicht tritt kraft Gesetzes ein, gleichwohl ist ein
solcher Bescheid als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren (BSG, 12. Senat, Beschl. v. 21.06.1990 - 12 BK
10/90 - die Beiträge 1990, 346). Ob er auch rechtsgestaltende Wirkung hat, wird von der Rechtsprechung nicht
einheitlich beantwortet (Ein Bescheid über die Versicherungspflicht hat gegenüber dem Arbeitgeber rechtsgestaltende
Wirkung - BSG, Urt. v. 22.06.1983 - 12 RK 73/82 -; das LSG Berlin hat in einer Entscheidung vom 27.01.1999 - L 15
KR 31/96 - Breith. 2000, 79 - die Feststellung der Versicherungspflicht nach dem KSVG als "einer Statusverleihung
vergleichbar" bezeichnet). Jedenfalls dürfte unumstritten sein, dass die Äußerung über das Vorliegen von
Versicherungspflicht oder -freiheit nicht ein schlichtes Verwaltungshandeln darstellt, sondern jeweils als feststellender
Verwaltungsakt der Bestandskraft fähig ist. Nur Bescheide, die vor dem Inkrafttreten des SGG am 01.01.1954
ergangen sind, können jederzeit überprüft werden mit der Möglichkeit, über die Frage der Versicherungspflicht - auch
rückwirkend - neu zu befinden (BSG, 3. Senat, Urt. v. 18.03.1966 - 3 RK 58/63 - Dienstbl. BA C SGG § 77 Nr. 1138).
Die Wirksamkeit im Sinne des § 39 SGB X, die solche Verwaltungsakte entfalten, hat einen Doppelcharakter: Die
Beitragspflicht (monatliche Beitragshöhe 237,00 DM) hat belastenden Charakter, die Mitgliedschaft an sich aber
begünstigenden. Es handelt sich somit um Verwaltungsakte mit Mischwirkung, diese können hinsichtlich der
belastenden Wirkung nach § 44 SGB X zurückgenommen werden, hinsichtlich der begünstigenden allerdings nur nach
§ 45 SGB X (vgl. von Einem, SozVers 1986, 197, 199; Hauck/Haines § 44 SGB X Rn. 24a). Eine Saldierung findet
nicht statt. Ob ein solcher Verwaltungsakt summa summarum für den Betroffenen günstiger oder nicht günstiger ist,
hängt von vielen Einzelheiten ab; diese Frage kann aber nicht gewissermaßen mit der Frage nach dem Charakter des
Verwaltungsakts, ob er also begünstigend oder belastend ist, gleichgesetzt werden. Ebenso wie rein belastende
Verwaltungsakte in vielerlei Hinsicht, was ihre mittelbaren und unmittelbaren Auswirkungen angeht, letztlich einen
Vorteil für den Betroffenen darstellen können, können auch begünstigende Verwaltungsakte im Ergebnis nachteilige
Auswirkungen haben, etwa die Genehmigung einer Fehlinvestition. Der Bescheid vom 19.09.1995 hatte also
unabhängig von irgendeiner Bilanzierung "Mischwirkung" (in Bezug auf etwaige Ansprüche des Klägers aus der
Versicherung seiner Ehefrau sogar Drittwirkung). Entsprechendes gilt für sein spiegelbildliches Korrelat, die
Rücknahmeentscheidung. Eine Anhörung war daher nicht entbehrlich.
Da durch die Rücknahmeentscheidung in Rechte des Klägers eingegriffen wurde und eine - rechtliche - Begünstigung
wieder zurückgenommen wurde, wären die besonderen Voraussetzungen des § 45 SGB X zu berücksichtigen
gewesen. Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlichen Vorteil begründet oder bestätigt hat
(begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den
Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 des § 45 SGB X ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die
Vergangenheit zurückgenommen werden. Was die Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit betrifft - und um
eine solche geht es hier in erster Linie, und zwar nicht nur hinsichtlich der belastenden (Beiträge), sondern auch
hinsichtlich der begünstigenden Wirkungen (evtl. Anspruch auf EU-Rente für die verstorbene Ehefrau) - formuliert § 45
Abs. 4 SGB X zusätzliche Voraussetzungen. Eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit ist nur möglich,
wenn - Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessord nung - ZPO - vorliegen oder - der
Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt wurde - der Verwaltungsakt auf
Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder
unvollständig gemacht hat, oder - er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober
Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in
besonders schwerem Maße verletzt hat.
Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine Alternative dieser verschärften Voraussetzungen
vorliegt. Unterstellt, die verstorbene Ehefrau des Klägers sei tatsächlich schon Anfang des Jahres 1995
erwerbsunfähig gewesen, so wird man weder ihr, deren Depression abgeklungen war, noch dem Kläger, der von den
Metastasen noch nichts wusste, die sich auch den Ärzten erst später zeigten, den Vorwurf machen können, aufgrund
von grober Fahrlässigkeit nichts von der "Erwerbsunfähigkeit" (ihr Vorliegen unterstellt) gewusst zu haben.
Schließlich ist der Senat auch, anders als das Sozialgericht, nicht der Auffassung, dass die "beratungsärztliche
Stellungnahme vom 04.08.1995" ausreicht, um sich die Überzeugung zu bilden, die Ehefrau des Klägers sei schon
zum 01.01.1995 erwerbsunfähig gewesen. Auch eine Begutachtung nach Aktenlage könnte hierüber keine neuen
Erkenntnisse bringen. Die beratungsärztliche Stellungnahme des Beratungsarztes der BfA vom 04.08.1995 besteht
aus dem Vermerk "neues, wesentlich leistungsminderndes Leiden". Gestützt wird diese Aussage auf Befundberichte
von Juli und Juni 1995, als die Klägerin sich bereits - unstreitig - sehr schlecht fühlte. Die histologische Begutachtung
des entnommenen kleinen Tumors am Nabel war am 17.02.1995 erfolgt. Die Feststellung eines adenoiden Karzinoms
beinhaltete aber noch nicht die Feststellung der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin. Bei der Laparoskopie am 14.02.1995
wurde lediglich die Metastase eines Adenokarzinoms im Nabelbereich festgestellt, erst bei der zweiten diagnostischen
Laparoskopie am 07.06.1995 lautete die Diagnose "diffuse Peritonealkarzinose mit Durchsetzung aller
Bauchschichten". Die Frage, ab welchem Zeitpunkt - rückblickend - die Prognose im medizinischen Sinne negativ
war, ist allerdings nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Ebenso wie es nicht möglich ist,
einen Antrag auf EU/BU-Rente für die Zukunft zu stellen (LSG NRW, Urteil vom 09.11.2001 - L 13 RA 48/01 -), ist es
auch nicht möglich, lediglich aufgrund der Erwartung - mag sie auch noch so sicher sein - dass eine Erkrankung einen
negativen Verlauf nimmt, Erwerbsunfähigkeitsrente bereits aus diesem Grunde - vorgezogen - zuzusprechen, obwohl
an sich noch Erwerbsfähigkeit gegeben ist. Solange die ungünstige Prognose nicht ihrerseits psychopathologische
Wirkungen auslöst, die dann zur Erwerbsunfähigkeit führen, kann Erwerbsunfähigkeit aufgrund einer Prognose
jedenfalls nicht bejaht werden. Der Vorschlag des beratenden Arztes, die EU-Rente durchgehend (bzw. ab 01.01.1995
wegen Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit als BU-Rente) zu zahlen, heißt nicht, dass zum 01.01.1995
Erwerbsunfähigkeit "festgestellt" wäre. Eine solche Feststellung wurde nicht getroffen und hätte im Übrigen auch
keine Tatbestands- oder Bindungswirkung. Die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit von der BfA, die als Rente auf Zeit
bis zum 31.12.1994 bewilligt worden war, wurde bis Juli 1995 - versehentlich - weitergezahlt. Ein Antrag auf
Weiterzahlung der Rente vom 17.08.1994, in welchem die Klägerin angegeben hatte, ihr Gesundheitszustand habe
sich allerdings etwas verbessert, blieb unbeschieden. Es wurde daher zunächst die Zahlungseinstellung Ende Juli
1995 veranlasst. Alle weiteren Entscheidungen der BfA erfolgten dann erst nach dem Tode der Versicherten.
Aus dem gesamten Akteninhalt lässt sich somit weder die Erwerbsunfähigkeit der Ehefrau des Klägers zum
01.01.1995 feststellen, noch ergeben sich Anhaltspunkte, dass durch einen medizinischen Sachverständigen in
Auswertung des Akteninhaltes solch eine Feststellung getroffen werden könnte.
Da die Rechtswidrigkeit des Feststellungsbescheids vom 19.09.1995 nicht erwiesen ist - ein Ausschluss der
Versicherungspflicht aufgrund voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI (§ 1 Abs. 3 Satz ALG) konnte nicht
festgestellt werden -, waren der Aufhebungsbescheid vom 21.07.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
09.02.1999 sowie das diese Bescheide bestätigende Urteil des Sozialgerichts Leipzig aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 liegen nicht
vor. -