Urteil des LSG Sachsen vom 22.07.2003, L 6 LW 16/02

Aktenzeichen: L 6 LW 16/02

LSG Fss: versicherungspflicht, erwerbsunfähigkeit, wirkung ex tunc, anhörung, verwaltungsakt, grobe fahrlässigkeit, arglistige täuschung, örtliche zuständigkeit, befristete rente, psychisches leiden

Sächsisches Landessozialgericht

Urteil vom 22.07.2003 (nicht rechtskräftig)

Sozialgericht Leipzig S 2 LW 5/97

Sächsisches Landessozialgericht L 6 LW 16/02

I. Das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 sowie der Bescheid der Beklagten vom 21.07.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 09.02.1999 werden aufgehoben. II. Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, inwiefern die Beklagte berechtigt war, den Bescheid vom 18.09.1995, mit dem die Versicherungspflicht zur Sächsischen Landwirtschaftlichen Alterskasse gegenüber der Ehefrau des Klägers festgestellt wurde, wieder aufzuheben.

Die Ehefrau des Klägers, die am ... geborene Frau S ... K ..., betrieb bis zum 31.12.1994 selbstständig eine Imkerei und unterlag damit der Versicherungspflicht bei der Beklagten. Ab dem 01.01.1995 wurde das Unternehmen auf den Kläger, Herrn G ... K ..., umgeschrieben.

Der Ehefrau des Klägers, die in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin seit dem 01.05.1987 nicht mehr gearbeitet hatte, war mit Bescheid vom 09.06.1994 befristete Rente wegen Erwerbsunfähigkeit für die Zeit vom 01.11.1992 bis zum 31.12.1994 bewilligt worden und zwar aufgrund der Regel des § 240 Abs. 2 Satz 6 SGB VI, wonach Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts im Beitrittsgebiet vor dem 01.01.1992 als Anwartschaftserhaltungszeiten gelten. Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte war bei der Bewilligung davon ausgegangen, dass die Ehefrau des Klägers die Imkerei lediglich als Nebenbeschäftigung ausgeübt habe. Anknüpfungstatbestand in gesundheitlicher Hinsicht für die Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit war die Einschätzung, dass die Klägerin aufgrund einer Depression nur noch halb- bis unter vollschichtig tätig sein könne.

Mit Bescheid vom 19.09.1995 stellte die Beklagte die Versicherungspflicht der Ehefrau des Klägers unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 ALG, wonach Ehegatten eines Landwirts auch als Landwirt gelten, fest. Es errechnete sich eine monatliche Beitragshöhe von 237,- DM und ein Beitragsrückstand in Höhe von 2.133,- DM. Der Bescheid wurde nicht angefochten. Zu diesem Zeitpunkt war die Ehefrau des Klägers bereits schwer krank. Im Dezember des Jahres 1994 hatte sich bei ihr ein kleines Gewächs in der Nabelgegend gezeigt, welches am 09.01.1995 entfernt wurde. In der Folge stellte sich heraus, dass bereits nahezu alle inneren Organe von Metastasen betroffen waren. Mitte des Jahres 1995 war die Klägerin bettlägerig und zu keiner Arbeit mehr fähig. Am 31.12.1995 erlag sie ihrem Leiden. Ihr psychisches Leiden hatte sich allerdings gebessert, anlässlich einer Untersuchung von Ende Juli 1995 wurde sie als geistig voll leistungsfähig und ohne psychische Erkrankung beschrieben.

Am 22.12.1995 hatte sie noch bei der Beklagten unter Berufung auf ihr Krebsleiden einen Antrag auf EU-Rente gestellt.

Am 08.01.1996 teilte der Kläger den Tod seiner Ehefrau der Beklagten mit und dass er Antrag auf Hinterbliebenenrente stelle. Sein Sohn, F ... K ..., habe zum 01.01.1996 die Imkerei mit 100 Völkern übernommen. Zehn Bienenvölker bewirtschafte er weiterhin.

Mit Bescheid vom 21.07.1997 teilte die Beklagte daraufhin dem Kläger mit, dass eine Überprüfung der für die Versicherungspflicht erforderlichen Voraussetzungen ergeben habe, dass bei seiner Frau bereits seit dem 01.01.1995 Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 2 SGB VI vorgelegen habe. Es habe damit keine Versicherungs- und auch keine Beitragspflicht zur Landwirtschaftlichen Alterskasse bestanden. Der Bescheid vom 19.09.1995 über die Feststellung der Versicherungspflicht ab dem 01.01.1995 werde deshalb voll inhaltlich aufgehoben. Der Kläger ging daraufhin mit Schreiben vom 04.08.1997 in Widerspruch und teilte mit, dass sich seine Frau am 01.01.1995 überhaupt nicht krank gefühlt habe. Die Beklagte müsse das Gegenteil beweisen. Nach Untätigkeitsklage zum SG Leipzig wies die Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 09.02.1999 zurück. Nach den vorgelegten Nachweisen habe bei der Ehefrau des Klägers medizinische Erwerbsunfähigkeit zumindest seit dem 01.01.1995 vorgelegen, so dass eine Versicherungspflicht in der Alterssicherung der Landwirte gemäß § 1 Abs. 3 ALG nicht bestehe.

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Leipzig mit Urteil vom 21.03.2002 abgewiesen. Versicherungspflicht habe bei Frau S ... K ... nicht vorgelegen, da sie bereits am 01.01.1995 erwerbsunfähig - ohne Rücksicht auf die Arbeitsmarktlage - gewesen sei. Dies folge aus einem beratungsärztlichen Vermerk in der Akte der BfA. Dieser Vermerk habe für das Gericht ein höheres Gewicht als die Behauptung des Klägers, seine Ehefrau habe sich am 01.01.1995 nicht krank gefühlt. Eine Anhörung sei nicht erforderlich gewesen, da der Bescheid vom 19.09.1995 lediglich belastenden Inhalt gehabt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 21.07.1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 09.02.1999 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.03.2002 zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen, die Beklagtenakte und die beigezogenen 5 Band Akten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, AZ 49250936M527, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist auch begründet.

Der angefochtene Bescheid vom 21.07.1997 ist unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen. Dieser Verfahrensmangel wurde auch nicht bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens geheilt.

Gemäß § 24 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn 1. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint, 2. durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist infrage gestellt würde, 3. von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll, 4. Allgemeinverfügungen oder gleichwertige Verwaltungsakte in größerer Zahl erlassen werden sollen, 5. einkommensabhängige Leistungen den geänderten Verhältnissen angepasst werden sollen, 6. Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen oder 7. gegen Ansprüche mit Ansprüchen von weniger als 100,00 DM aufgerechnet oder verrechnet werden soll 24 Abs. 2 SGB X). Ist der angefochtene Verwaltungsakt in der Fassung des Widerspruchsbescheides 95 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) rechtswidrig, ergeht eine kassatorische Entscheidung mit Wirkung ex tunc (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG).

Allerdings bestimmt § 42 Satz 1 SGB X, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können, der Verwaltung also - wie bei der Entscheidung über die Frage der Versicherungspflicht - kein Ermessen eingeräumt ist. Als Rückausnahme bestimmt allerdings § 42 Satz 2 SGB X wiederum, dass Satz 1 nicht gilt, wenn die erforderliche Anhörung unterblieben oder nicht wirksam nachgeholt ist. Hiermit wird dem Verfassungsrang des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) Rechnung getragen. Rechtsstaatsprinzip 20 Abs. 3 GG) und Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) gebieten es, den Einzelnen nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns herabzuwürdigen, sondern ihm die Gelegenheit zu geben, qualifiziert und sachkundig an einer ihn betreffenden Entscheidung mitzuwirken. Daher ist das rechtliche Gehör insbesondere dann unverzichtbar, wenn in die Rechte eines Beteiligten eingegriffen werden soll (BSG SGb 1979, 345). Wie das Bundessozialgericht (BSG) in den Entscheidungen vom 25.03.1999 (B 9 SB 12/97 R) und vom 28.04.1999 (B 9 SB 55/98 R) ausgeführt hat, gehört zu einer ordnungsgemäßen Anhörung im Sinne des § 24 SGB X, das Ergebnis des Befundberichtes, der nach Auffassung der Verwaltung die wesentliche Änderung der Verhältnisse 48 Abs. 1 SGB X) belegt und eine Entscheidung zum Nachteil des Betroffenen rechtfertigt, diesem - einschließlich des Namens des Arztes, der den Befundbericht erstattet hat - mitzuteilen. Dies gilt auch für Befundberichte oder medizinische Äußerungen, die eine Entscheidung nach § 45 SGB X, also eine Rücknahme eines Verwaltungsaktes rechtfertigen sollen, der nach späterer Erkenntnis der Verwaltung für ursprünglich rechtswidrig gehalten wird. Die Entscheidungen des BSG vom 25.03.1999 und vom 28.04.1999 ergingen zum Schwerbehindertenrecht. Nichts anderes gilt jedoch bei der Entziehung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit wegen Änderung des Gesundheitszustandes (vgl. hierzu LSG Thüringen, Urt. v. 16.12.1999 - L 6 RA 486/99 -, Breith. 2000, 474, LSG Sachsen, Urt. v. 26.07.2001 - L 6 KN 62/99 -) oder bei der nachträglichen Verneinung der Versicherungspflicht. Auch hier muss der Betroffene die Gelegenheit haben, sich vor allem zu den medizinichen Tatsachen und den ärztlichen Einschätzungen zu äußern, die Grundlage für die Entscheidung des Versicherungsträgers waren (vgl. BSGE 46, 57, 58). Nur dann kann er nämlich überprüfen,

inwieweit tatsächlich der behauptete Gesundheitszustand, der der Entscheidung des Versicherungsträgers zugrunde liegt, auch so vorlag. Andernfalls ist er nicht in der Lage, gegebenenfalls sachgerechte Einwendungen zu erheben. Eine wirkliche Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung kann sich nur dann entwickeln, wenn die maßgeblichen Gründe, die die Verwaltung zu einer bestimmten Entscheidung veranlasst haben, nicht unbekannt bleiben. Der in Art. 1 Abs. 1 GG niedergelegte hohe Geltungsanspruch der Persönlichkeit als eines selbstbestimmten Wesens definiert die Rolle des Beteiligten im Verwaltungsverfahren als eine Beteiligung im materiellen Sinne; das heißt, dass der Betroffene auch die Möglichkeit erhalten muss, kompetent aktiv gestaltend am Verwaltungsverfahren, welches ihn betrifft, mitzuwirken. Hierzu gehört es, dass er zumindest bei Eingriffen in Rechtspositionen auch die nötigen Informationen erhält, die ihn in die Lage versetzen, gleichberechtigt in die Diskussion einzugreifen und das Verwaltungsverfahren nicht als etwas zu erleben, das "über ihn hinweggeht". Letzteres ist aber immer dann der Fall, wenn lediglich offenbart wird, dass nach ärztlicher Einschätzung "Erwerbsunfähigkeit" gegeben sei und die Grundlagen dieser Entscheidung nicht nachvollziehbar dargelegt werden. Gemäß § 41 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Ziff. 3 SGB X in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung darf die erforderliche Anhörung nur bis zum Abschluss eines Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der Klage nachgeholt werden. § 41 Abs. 2 SGB X in der ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung lautet: "Handlungen nach Abs. 1 Nr. 2 bis 6 können bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden." Diese Fassung wurde durch Art. 10 Ziff. 5 des 4. Euro-Einführungsgesetzes vom 21.12.2000 (BGBl. I Nr. 60 vom 29.12.2000 [mit Wirkung vom 01.01.2001 (Art. 68 Nr. 1 dieses Gesetzes)]) neu gefasst, um eine Anpassung an § 45 Abs. 2 VwVfG zu erreichen (vgl. Hurnik, BArbBl. 2001, 15, 20). Die geltende Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfg geht auf Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren (GenBeschlG, BGBl. I 1996, 1354) zurück und hat rechtspolitisch weitgehend Kritik erfahren (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfg 7. Auflage 2000 § 45 Rn. 34 ff. m.w.N.). Eine Verfassungswidrigkeit wird allerdings nur von einer Mindermeinung angenommen (Bracher DVBl. 97, 534; Schenke NJW 1997, 81; Knack VwVfg § 45 Rn. 4 Pkt. 2 speziell für die Nachholung der Anhörung). Im vorliegenden Fall gilt jedenfalls, dass eine Rückwirkung nicht möglich ist: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtslage ist bei einer reinen Anfechtungsklage der Zeitpunkt des Verwaltungsaktes, also hier des Widerspruchsbescheides (vgl. Meyer-Ladewig, SGG § 54 Rn. 32); eine spätere Änderung der Rechtslage ist in der Regel unbeachtlich (BSGE 51, 147; BVerwGE 1, 35; 59, 148). Im 4. Euro-Einführungsgesetz ist nicht geregelt, dass die Änderung des § 41 Abs. 2 SGB X auch für bereits erlassene Verwaltungsakte gelten sollte (vgl. bereits SächsLSG, Urteil v. 22.02.2001, Az. L 3 AL 56/00, NZS 2002, 108).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtslage ist also hier der Erlass des Widerspruchsbescheids vom 09.02.1999. Zu diesem Zeitpunkt galt noch die Regelung, welche eine Nachholung der Anhörung spätestens bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens erlaubt. Auch in dem Ausgangsbescheid wurden die maßgeblichen Gründe und Befunde, auf welche die Beklagte ihre Entscheidung gestützt hat, dem Kläger nicht mitgeteilt. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Als Erbe und Sonderrechtsnachfolger rückte er gegenüber der Beklagten in die Rechtsposition seiner verstorbenen Ehefrau ein, er war daher an sich auch der richtige Adressat des Aufhebungsbescheides (vgl. BSGE 38, 211 f.; 55, 220 ff.; BSG SozR 1300 § 44 Nr. 15). Allerdings bedeutet dies, dass dem in die Rechtstellung eingerückten Rechtsnachfolger auch alle Rechte des Verstorbenen zustehen; eine Anhörung war daher auf seine Person bezogen erforderlich. Hierbei ist es nicht von Belang, dass er auch aus eigener Rechtspersönlichkeit Interessen bzw. Rechte geltend macht. Der Anspruch, angehört zu werden, resultiert bereits alleine aus seiner Rechtsstellung als Rechtsnachfolger seiner Ehefrau.

Der Senat ist nicht der Auffassung des Sozialgerichtes, dass eine Anhörung nicht erforderlich gewesen sei, weil der Bescheid vom 19.09.1995 lediglich einen belastenden Inhalt gehabt habe. Dies ist nämlich nicht der Fall. Die Feststellung der Versicherungspflicht hat einen Doppelcharakter, da mit ihr auf beiden Seiten Rechte und Pflichten festgestellt werden. Ein solcher Bescheid hat zwar nur deklaratorische Bedeutung, wie das BSG betont (Urt. v. 12.06.2001 - B 10 LW 16/00 R, SGb 2001, 622), die Versicherungspflicht tritt kraft Gesetzes ein, gleichwohl ist ein solcher Bescheid als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren (BSG, 12. Senat, Beschl. v. 21.06.1990 - 12 BK 10/90 - die Beiträge 1990, 346). Ob er auch rechtsgestaltende Wirkung hat, wird von der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet (Ein Bescheid über die Versicherungspflicht hat gegenüber dem Arbeitgeber rechtsgestaltende Wirkung - BSG, Urt. v. 22.06.1983 - 12 RK 73/82 -; das LSG Berlin hat in einer Entscheidung vom 27.01.1999 - L 15 KR 31/96 - Breith. 2000, 79 - die Feststellung der Versicherungspflicht nach dem KSVG als "einer Statusverleihung vergleichbar" bezeichnet). Jedenfalls dürfte unumstritten sein, dass die Äußerung über das Vorliegen von Versicherungspflicht oder -freiheit nicht ein schlichtes Verwaltungshandeln darstellt, sondern jeweils als feststellender Verwaltungsakt der Bestandskraft fähig ist. Nur Bescheide, die vor dem Inkrafttreten des SGG am 01.01.1954 ergangen sind, können jederzeit überprüft werden mit der Möglichkeit, über die Frage der Versicherungspflicht - auch rückwirkend - neu zu befinden (BSG, 3. Senat, Urt. v. 18.03.1966 - 3 RK 58/63 - Dienstbl. BA C SGG § 77 Nr. 1138). Die Wirksamkeit im Sinne des § 39 SGB X, die solche Verwaltungsakte entfalten, hat einen Doppelcharakter: Die Beitragspflicht (monatliche Beitragshöhe 237,00 DM) hat belastenden Charakter, die Mitgliedschaft an sich aber begünstigenden. Es handelt sich somit um Verwaltungsakte mit Mischwirkung, diese können hinsichtlich der belastenden Wirkung nach § 44 SGB X zurückgenommen werden, hinsichtlich der begünstigenden allerdings nur nach § 45 SGB X (vgl. von Einem, SozVers 1986, 197, 199; Hauck/Haines § 44 SGB X Rn. 24a). Eine Saldierung findet nicht statt. Ob ein solcher Verwaltungsakt summa summarum für den Betroffenen günstiger oder nicht günstiger ist, hängt von vielen Einzelheiten ab; diese Frage kann aber nicht gewissermaßen mit der Frage nach dem Charakter des

Verwaltungsakts, ob er also begünstigend oder belastend ist, gleichgesetzt werden. Ebenso wie rein belastende Verwaltungsakte in vielerlei Hinsicht, was ihre mittelbaren und unmittelbaren Auswirkungen angeht, letztlich einen Vorteil für den Betroffenen darstellen können, können auch begünstigende Verwaltungsakte im Ergebnis nachteilige Auswirkungen haben, etwa die Genehmigung einer Fehlinvestition. Der Bescheid vom 19.09.1995 hatte also unabhängig von irgendeiner Bilanzierung "Mischwirkung" (in Bezug auf etwaige Ansprüche des Klägers aus der Versicherung seiner Ehefrau sogar Drittwirkung). Entsprechendes gilt für sein spiegelbildliches Korrelat, die Rücknahmeentscheidung. Eine Anhörung war daher nicht entbehrlich.

Da durch die Rücknahmeentscheidung in Rechte des Klägers eingegriffen wurde und eine - rechtliche - Begünstigung wieder zurückgenommen wurde, wären die besonderen Voraussetzungen des § 45 SGB X zu berücksichtigen gewesen. Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 des § 45 SGB X ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Was die Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit betrifft - und um eine solche geht es hier in erster Linie, und zwar nicht nur hinsichtlich der belastenden (Beiträge), sondern auch hinsichtlich der begünstigenden Wirkungen (evtl. Anspruch auf EU-Rente für die verstorbene Ehefrau) - formuliert § 45 Abs. 4 SGB X zusätzliche Voraussetzungen. Eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit ist nur möglich, wenn - Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessord nung - ZPO - vorliegen oder - der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt wurde - der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder - er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine Alternative dieser verschärften Voraussetzungen vorliegt. Unterstellt, die verstorbene Ehefrau des Klägers sei tatsächlich schon Anfang des Jahres 1995 erwerbsunfähig gewesen, so wird man weder ihr, deren Depression abgeklungen war, noch dem Kläger, der von den Metastasen noch nichts wusste, die sich auch den Ärzten erst später zeigten, den Vorwurf machen können, aufgrund von grober Fahrlässigkeit nichts von der "Erwerbsunfähigkeit" (ihr Vorliegen unterstellt) gewusst zu haben.

Schließlich ist der Senat auch, anders als das Sozialgericht, nicht der Auffassung, dass die "beratungsärztliche Stellungnahme vom 04.08.1995" ausreicht, um sich die Überzeugung zu bilden, die Ehefrau des Klägers sei schon zum 01.01.1995 erwerbsunfähig gewesen. Auch eine Begutachtung nach Aktenlage könnte hierüber keine neuen Erkenntnisse bringen. Die beratungsärztliche Stellungnahme des Beratungsarztes der BfA vom 04.08.1995 besteht aus dem Vermerk "neues, wesentlich leistungsminderndes Leiden". Gestützt wird diese Aussage auf Befundberichte von Juli und Juni 1995, als die Klägerin sich bereits - unstreitig - sehr schlecht fühlte. Die histologische Begutachtung des entnommenen kleinen Tumors am Nabel war am 17.02.1995 erfolgt. Die Feststellung eines adenoiden Karzinoms beinhaltete aber noch nicht die Feststellung der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin. Bei der Laparoskopie am 14.02.1995 wurde lediglich die Metastase eines Adenokarzinoms im Nabelbereich festgestellt, erst bei der zweiten diagnostischen Laparoskopie am 07.06.1995 lautete die Diagnose "diffuse Peritonealkarzinose mit Durchsetzung aller Bauchschichten". Die Frage, ab welchem Zeitpunkt - rückblickend - die Prognose im medizinischen Sinne negativ war, ist allerdings nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Ebenso wie es nicht möglich ist, einen Antrag auf EU/BU-Rente für die Zukunft zu stellen (LSG NRW, Urteil vom 09.11.2001 - L 13 RA 48/01 -), ist es auch nicht möglich, lediglich aufgrund der Erwartung - mag sie auch noch so sicher sein - dass eine Erkrankung einen negativen Verlauf nimmt, Erwerbsunfähigkeitsrente bereits aus diesem Grunde - vorgezogen - zuzusprechen, obwohl an sich noch Erwerbsfähigkeit gegeben ist. Solange die ungünstige Prognose nicht ihrerseits psychopathologische Wirkungen auslöst, die dann zur Erwerbsunfähigkeit führen, kann Erwerbsunfähigkeit aufgrund einer Prognose jedenfalls nicht bejaht werden. Der Vorschlag des beratenden Arztes, die EU-Rente durchgehend (bzw. ab 01.01.1995 wegen Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit als BU-Rente) zu zahlen, heißt nicht, dass zum 01.01.1995 Erwerbsunfähigkeit "festgestellt" wäre. Eine solche Feststellung wurde nicht getroffen und hätte im Übrigen auch keine Tatbestands- oder Bindungswirkung. Die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit von der BfA, die als Rente auf Zeit bis zum 31.12.1994 bewilligt worden war, wurde bis Juli 1995 - versehentlich - weitergezahlt. Ein Antrag auf Weiterzahlung der Rente vom 17.08.1994, in welchem die Klägerin angegeben hatte, ihr Gesundheitszustand habe sich allerdings etwas verbessert, blieb unbeschieden. Es wurde daher zunächst die Zahlungseinstellung Ende Juli 1995 veranlasst. Alle weiteren Entscheidungen der BfA erfolgten dann erst nach dem Tode der Versicherten.

Aus dem gesamten Akteninhalt lässt sich somit weder die Erwerbsunfähigkeit der Ehefrau des Klägers zum 01.01.1995 feststellen, noch ergeben sich Anhaltspunkte, dass durch einen medizinischen Sachverständigen in Auswertung des Akteninhaltes solch eine Feststellung getroffen werden könnte.

Da die Rechtswidrigkeit des Feststellungsbescheids vom 19.09.1995 nicht erwiesen ist - ein Ausschluss der Versicherungspflicht aufgrund voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI 1 Abs. 3 Satz ALG) konnte nicht festgestellt werden -, waren der Aufhebungsbescheid vom 21.07.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.02.1999 sowie das diese Bescheide bestätigende Urteil des Sozialgerichts Leipzig aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 liegen nicht vor. -

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