Urteil des LSG Sachsen vom 08.11.2000
LSG Fss: bsv, selbständige erwerbstätigkeit, firma, gesetzlicher vertreter, wirtschaftliches interesse, selbstkontrahierungsverbot, stammkapital, wochenende, handelsregister, gehalt
Sächsisches Landessozialgericht
Urteil vom 08.11.2000 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Chemnitz S 6 AL 588/95
Sächsisches Landessozialgericht L 3 AL 59/98
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 05. Februar 1998 wird zurückgewiesen. II.
Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht
zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dem Kläger Anspruch auf Konkursausfallgeld aufgrund einer Tätigkeit als
Geschäftsführer (GF) der Beratungs-, Schulungs- und Vermittlungs-Gesellschaft mbH (im Folgenden: BSV- GmbH) in
der Zeit vom 31.05. bis 30.08.1993 zusteht.
Der am ...geborene Kläger, nach seinen Angaben ausgebildeter Diplom-Volkswirt und vor dem hier streitigen Zeitraum
als selbständiger Unternehmensberater und Sachverständiger in der "M ... Energie- und Unternehmensberatung
GmbH" Chemnitz (im Folgenden: M ... GmbH) erwerbstätig, wurde zusammen mit seinem Geschäftspartner und
Mitgesellschafter bei der M ... GmbH, H. R ...,durch den Gesellschafter der BSV-GmbH H. K ... mit Wirkung zum
14.04.1993 zum alleinvertretungsberechtigten und vom Selbstkontrahierungsverbot befreiten GF der BSV-GmbH in C
... bestellt. In einem zwischen der GmbH und den beiden GFern abgeschlossenen GF-Vertrag vom gleichen Tage
wurden Einzelheiten der Aufgaben, Pflichten und Rechte der Beteiligten geregelt.
An dem Stammkapital der BSV-GmbH von 150.000,00 DM war - jedenfalls bis 14.04.1993 - neben dem Gesellschafter
H. K ... mit einem Anteil i. H. v. 75.000,00 DM der Mitgesellschafter G. F ... mit ebenfalls 75.000,00 DM Anteil
beteiligt. Über die Wirksamkeit eines in einer Gesellschafterversammlung der BSV-GmbH am 14.04.1993 auf
Betreiben des Gesellschafters H. K ... beschlossenen Ausschlusses des Mitgesellschafters G. F ... aus der
Gesellschaft, der Einziehung seines Gesellschaftsanteils und seiner Abberufung als alleinvertretungsberechtigter GF
sowie der gleichzeitigen Berufung der neuen GFer wurden in der Folgezeit Verfahren vor den Zivilgerichten in
Chemnitz anhängig. Mit Beschluss des Landgerichts Chemnitz - 2. Kammer für Handelssachen - vom 26.05.1993
(Az.: 2 HKS 1681/93) wurde der Mitgesellschafter und bisherige GF G. F ... als gesetzlicher Vertreter der BSV-GmbH
zurückgewiesen und gleichzeitig der Kläger sowie der weitere GF R ... zur Vertretung der BSV-GmbH zugelassen.
Aufgrund einer weiteren Entscheidung des Landgerichts Chemnitz vom 12.07.1993 (Az.: 3 HKO 1229/93) wurde (u. a.)
der Kläger am 24.09.1993 als GF der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Nach übereinstimmendem
Vorbringen des Klägers sowie des als Zeugen gehörten Gesellschafters H. K ... nahm aufgrund des Beschlusses des
Landgerichts Chemnitz vom 26.05.1993 der Kläger als GF die Funktion eines Vertreters des vom bisherigen
Mitgesellschafters G. F ... eingezogenen Gesellschaftskapitalanteils vom 50 % wahr. Eine irgendwie geartete
Mitwirkung des bisherigen Gesellschafters/GF G. F ... an der Betriebstätigkeit ist für die Zeit nach dem 15.04.1993
den Unterlagen nicht zu entnehmen.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz - Gesamtvollstreckung - vom 31.08.1993 (Az.: N 239/93) wurde über das
Vermögen der BSV-GmbH mit Wirkung zum 31.08.1993 die Gesamtvollstreckung eröffnet.
Einen Antrag des Klägers vom 15.09.1993, ihm für die seit 15.04.1993 nicht ausgezahlte Vergütung
Konkursausfallgeld zu bewilligen, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 22.02.1994 ab, weil er bei seiner Tätigkeit als
GF in keinem persönlichen Abhängigungsverhältnis als Arbeitnehmer gestanden habe. Er sei nach seinen eigenen
Angaben keinem Weisungsrecht der Gesellschaft unterworfen und vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB
befreit gewesen und habe in der Gestaltung und Ausführung der Arbeit keinen Beschränkungen unterlegen. Der
hiergegen am 16.03.1994 eingelegte Widerspruch, zu dessen Begründung im Wesentlichen darauf hingewiesen wurde,
dass der Kläger am Gesellschaftskapital der BSV-GmbH keine Anteile besessen habe und als so genannter
angestellter Fremdgeschäftsführer immer den Weisungen der Gesellschafter unterworfen gewesen sei, dabei aber eine
entsprechend der Lage der Gesellschaft zeitlich nicht begrenzte wöchentliche Arbeitszeit gehabt habe, wurde durch
Widerspruchsbescheid vom 04.05.1995 als unbegründet zurückgewiesen. Insbesondere aus der
Vergütungsvereinbarung in § 2 des GF-vertrages sowie aus der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (§ 181
BGB) folge, dass der Kläger keine Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
Gegen diese Bescheide hat der Kläger am 29.05.1995 Klage zum Sozialgericht erhoben und ergänzend zum
Vorbringen im Widerspruchsverfahren vorgetragen, sein GF-gehalt sei nur deshalb erst nachträglich festgelegt worden,
weil eine Klärung der Höhe der Bezüge als Brutto- oder Nettoentgelt erforderlich gewesen sei. Die Befreiung vom
Selbstkontrahierungsverbot habe lediglich praktische Gründe gehabt, da sich immer nur ein GF der BSV jeweils in
Chemnitz (am Betriebssitz) aufgehalten habe. Auf Anfrage des Gerichts hat der Kläger klargestellt, das mit dem
Gesellschafter K ... vereinbarte Gehalt habe sich nach dem gleich hohen Gehalt der vorherigen GF gerichtet.
Tatsächlich habe er jedoch wegen der vom ausgeschlossenen Mitgesellschafter F ... betriebenen Verfahren gar kein
Entgelt erhalten. Deshalb seien auch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Bei seiner Befragung durch
das Sozialgericht am 24.09.1997 hat der Kläger angegeben, zum Zeitpunkt seiner Bestellung zum GF sei unklar
gewesen, ob der Gesellschafter K ... überhaupt noch Gesellschafter der Firma gewesen sei. Der bisherige
Mitgesellschafter und GF F ... habe ständig versucht, die Tätigkeit durch einstweilige Verfügungen zu behindern. Es
sei nicht möglich gewesen, die Geschäftsräume der BSV zu benutzen, weshalb dann zunächst die Geschäftsräume
der Firma M ... Energie- und Unternehmensberatung GmbH genutzt worden seien. Wegen der Behinderungen durch
den bisherigen GF sowie durch die Sperrung der Geschäftskonten habe er nicht entsprechend dem GF-vertrag vom
14.04.1993 tätig werden können. Seine Arbeitszeit habe sich bis zur Öffnung des Gesamtvollstreckung darauf
beschränkt, das Geld- und Sachvermögen der Firma zu sichern, den Schulungsbereich wieder anzukurbeln, sich
gegen die einstweiligen Verfügungen zu wehren und die Vermittlung von Gewerbeflächen abzuwickeln. Während des
maßgeblichen Zeitraums habe er sehr eng mit dem Alleingesellschafter K ... zusammengearbeitet und insbesondere
wegen der Gefahr einer eigenen Haftung in dieser für die Firma schwierigen Zeit keine Entscheidung ohne dessen
Zustimmung fällen können. Er sei erst im September 1993 als GF in das Handelsregister eingetragen worden. Der GF-
vertrag könne daher zur Beurteilung seiner Tätigkeit nicht herangezogen werden.
Der als Zeuge uneidlich einvernommene Gesellschafter K ... hat erklärt, mit dem Kläger seit etwa 1991 gut bekannt
zu sein. Der Kläger habe zunächst für die BSV Aufträge auf Honorarbasis bearbeitet. Nachdem die BSV-GmbH in
größere Schwierigkeiten geraten sei, habe er den Kläger als Person seines Vertrauens in leitender Funktion in die
Firma einbinden wollen. Zu der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit des Klägers hat der Zeuge zunächst
angegeben, die Tätigkeit habe sich aufgrund der wirtschaftlichen und rechtlichen Probleme darauf beschränkt, die
Kontakte mit den Anwälten und dem Arbeitsamt durchzuführen sowie die noch mögliche laufende Büroarbeit für die
BSV von externer Stelle aus zu erledigen. Die Bedingungen seien damals sehr schwierig gewesen, aufgrund der
Beschränkungen hätten nur noch grundlegende Sicherungsmaßnahmen durchgeführt werden können, was jedoch eine
immense Kraftanstrengung und einen erheblichen Zeitaufwand bedeutet habe. Er habe mit dem Kläger täglich in sehr
engem telefonischen Kontakt gestanden, teilweise auch nächtlich und am Wochenende. Eine regelmäßige Arbeitszeit
sei mit dem Kläger nicht vereinbart gewesen, dies sei auch wegen der Aufgabe und der Rund-um-die-Uhr-Bereitschaft
nicht möglich gewesen. Entsprechend seiner Fachkenntnisse sei der Kläger zunächst auch für juristische Fragen
zuständig gewesen und habe ihm, ggf. nach Hinzuziehung von Rechtsanwälten, Entscheidungsvorschläge
unterbreitet. Die Entscheidungskompetenz habe auch insoweit aber allein bei ihm selbst gelegen, da er auch alleine
das wirtschaftliche Risiko getragen habe. Der weitere MitGF R ... habe in etwa die gleichen Tätigkeiten wie der Kläger
durchzuführen gehabt. Jeder habe ohne eine formale Aufgabenverteilung die oft kurzfristig anfallenden Aufgaben
übernehmen müssen. Der Kläger sei aufgrund seiner Ausbildung als Diplom-Volkswirt für die Bearbeitung von
wirtschaftsrechtlichen Fragen besser geeignet und daher für die Rettung der BSV von besonderer Bedeutung
gewesen.
Mit Urteil vom 05.02.1998 hat das Sozialgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die
Anspruchsvoraussetzungen lägen nicht vor. Der Kläger sei nach dem Ergebnis der durchgeführten Überprüfung nach
seinem Gesamtbild nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Bei seiner Tätigkeit habe es an einer persönlichen
Abhängigkeit von einem Arbeitgeber gefehlt. Für diese Beurteilung seien (ausschließlich) die tatsächlichen
Verhältnisse maßgeblich, denn der GF-vertrag vom 14.04.1993 sei nicht "die Grundlage für die Tätigkeit" bei der BSV
gewesen. Der Kläger sei nicht in den Betrieb der BSV eingegliedert gewesen, er habe vielmehr für diese Tätigkeit die
Räumlichkeiten und Einrichtungen seiner eigenen Firma benutzt. Dabei habe er trotz der schlechten wirtschaftlichen
Situation der BSV daneben noch die eigene Firma weiter betrieben und dafür - so die eigenen Angaben - bis zu zwei
Tage pro Woche aufgewandt. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, eine regelmäßige Arbeitszeit einzuhalten und
habe seine Aufgaben "auch nachts und am Wochenende wahrgenommen". Eine (klare) Aufgabenverteilung zwischen
dem Alleingesellschafter K ..., dem weiteren GF und dem Kläger sei "wegen der besonderen Situation der BSV nicht
möglich" gewesen. Nach der Aussage des Zeugen K ... sei der Kläger aufgrund seiner Kennntisse und Erfahrungen
für die Rettung der BSV, insbesondere hinsichtlich wirtschaftsrechtlicher Fragen, von besonderer Bedeutung
gewesen. Nach dem Gesamtbild hätten nach Überzeugung der Kammer somit der Gesellschafter K ... und auch der
Kläger als GF die Rettung der BSV in etwa gleichermaßen betrieben. Auch wenn der Alleingesellschafter K. dabei die
(formale) Entscheidungskompetenz innegehabt habe, könne der Kläger bei den GF-Tätigkeiten nach den
festgestellten Gesamtverhältnissen nicht dem Arbeitnehmerbereich zugeordnet werden. Der Kläger habe auch -
angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Situation - ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Rettung der BSV
gehabt, weil seine Vergütungsansprüche gegen die BSV noch nicht erfüllt gewesen seien. Eine Regelung über eine
Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall sei nicht getroffen gewesen.
Gegen die ihm mit Einschreibesendung vom 28.04.1998 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 27.05.1998
Berufung eingelegt. Die rechtliche Wertung des Sachverhalts durch das Sozialgericht sei unzutreffend und
berücksichtige nicht die von ihm vorgetragenen Gründe. Bei der Feststellung der Arbeitnehmer- bzw.
Arbeitgebereigenschaft sei als Hauptmerkmal für die Arbeitgebereigenschaft die Übernahme des Unternehmerrisikos
und als wesentliches weiteres Merkmal die Weisungsfreiheit des Arbeitgebers hinsichtlich Ort und Dauer der Tätigkeit
zu beachten. Beides habe bei ihm gefehlt.
Auf Anforderung des Senats hat der Kläger Ablichtungen schriftlicher Unterlagen aus dem
Gesamtvollstreckungsverfahren der BSV-GmbH, einer Vereinbarung zwischen der BSV-GmbH und der M ... GmbH
vom 15.04.1993 über eine Entschädigung für den Einsatz einer Bürokraft und aller Büro-Einrichtungen der M ... GmbH
für die BSV-GmbH i. H. v. 920,00 DM brutto monatlich vorgelegt. Gleichzeitig hat er mitgeteilt, er sei noch weiterhin
als GF der BSV-GmbH i. GV. tätig und versuche, in Kooperation mit dem Verwalter und anderen Stellen für diese
erhebliche, verschwundene Vermögensgegenstände zurückzuerlangen. Auf weitere Anfrage hat er mit Schreiben vom
09.08.2000 Angaben u. a. über die Dauer seiner geschäftlichen Verbindungen mit der BSV-GmbH im Rahmen einer
freiberuflichen Honorartätigkeit (von Mai 1991 bis 31.03.1992) sowie über den Inhalt der Haupttätigkeit der M ... GmbH
gemacht. Des Weiteren hat er eine Ablichtung des Beschlusses des Landgerichts Chemnitz - 2. Kammer für
Handelssachen - vom 26.05.1993 sowie einer Verfügung des Landgerichts Chemnitz - Kammer für Handelssachen -
vom 14.09.1993 über eine Unterbrechung des dort anhängigen Verfahrens mit der Geschäftsnummer 3 HKO 1229/93
eingereicht.
Der Zeuge H. K ... hat dem Senat auf Anfrage mit Schreiben vom 15.08.2000 u. a. Einzelheiten zur Dauer der GF-
Tätigkeit des Klägers für die BSV-GmbH sowie seine eigenen geschäftlichen Aktivitäten ab 1993 mitgeteilt.
Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts hat der Senat vom Amtsgericht Chemnitz - Insolvenzgericht - die
Unterlagen der die BSV-GmbH betreffenden Insolvenzverfahren (verbundene Verfahren N 239/93 und N 256/93) zum
Verfahren beigezogen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 08.11.2000 hat der Senat zur weiteren Sachverhaltsaufklärung ergänzend
den Kläger zu den maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen befragt sowie die Zeugen Bärbel K ..., zuletzt
Organisationsleiterin der BSV-GmbH, und Christa G ..., Sekretärin bei der BSV-GmbH und ab dem 01.01.1993 bei der
M ...GmbH, sowie den Gesellschafter H. K ... uneidlich einvernommen. Wegen der Einzelheiten der Angaben des
Klägers sowie der Bekundungen der Zeugen wird auf den Inhalt der Niederschrift über die Verhandlung des Senats
Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 05.02.1998 und den Bescheid vom 22.02.1994 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 04.05.1995 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Konkursausfallgeld in
gesetzlicher Höhe für die Zeit des Arbeitsentgeltausfalls zwischen dem 31.05.1993 bis 30.08.1993 zu bewilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat sich dem angefochtenen Urteil angeschlossen. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung zur
versicherungspflichtigen Beschäftigung von GmbH-Geschäftsführern sei beim Kläger eine abhängige Beschäftigung
als Arbeitnehmer zu verneinen.
Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte und fristgemäß eingelegte Berufung ist zulässig,
in der Sache jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat mit dem angegriffenen Urteil die Klage gegen die
Entscheidungen der Beklagten zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf
Konkursausfallgeld (Kaug) nicht zu. Die hierfür geforderten gesetzlichen Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gem. §§ 141a, 141b des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG - hier in der Fassung des Gesetzes zur Änderung von
Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl.I S.2044) haben
A r b e i t n e h m e r bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt des AFG Anspruch auf
Ausgleich ihres ausgefallenen Arbeitsentgelts (Kaug) nach den weiteren Maßgaben in diesen Bestimmungen. Die
Vorschriften über das Kaug-Recht (§§ 141a bis 141n AFG) beinhalten keine eigene Bestimmung des Begriffs des
Arbeitnehmers. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung sind daher für die Prüfung des Arbeitnehmerstatus
und insbesondere für die Abgrenzung zwischen einer Beschäftigung als Arbeitnehmer und der Erwerbstätigkeit als
Selbstständiger die in den Vorschriften über die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung verwendeten
Merkmale maßgeblich (vgl. etwa BSG SozR 4100 § 141b Nr. 41 S. 156 und BSG vom 30.01.1997 - 10 RAr 6/95 -,
NZS 1997, 432 m. w. N.).
Danach ist (gem. §§ 168 Abs.1 S.1,173a AFG i.V. § 7 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch [SGB IV]) Arbeitnehmer,
wer als Arbeiter oder Angestellter gegen Entgelt eine nichtselbständige Arbeit verrichtet, insbesondere also in einem
Arbeitsverhältnis beschäftigt ist (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 18 m. w. N.). Hiervon ausgehend ist nach den von
Rechtsprechung und Verwaltungspraxis entwickelten Grundsätzen Arbeitnehmer, wer von einem Arbeitgeber
persönlich abhängig ist, was insbesondere dadurch gekennzeichnet ist, dass er in den Betrieb des Unternehmers
eingegliedert und dessen Weisungsrecht in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitstätigkeit unterworfen ist (vgl.
dazu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Die selbständige, nicht der Beitragspflicht zu der gesetzlichen Sozialversicherung
sowie zur Arbeitslosenversicherung unterliegende Tätigkeit ist demgegenüber durch das Recht und die Möglichkeit
bestimmt, über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und -zeit frei zu verfügen, andererseits aber auch grundsätzlich
einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt zu sein. Maßgeblicher Ausgangspunkt für die Prüfung und Bewertung der
Verhältnisse ist die für die Tätigkeit zwischen den Beteiligten getroffene (arbeits-)vertragliche Regelung, welche
allerdings zurücktritt, wenn die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse in der Tätigkeitspraxis entscheidend davon
abweicht. Im Zweifel ist darauf abzustellen, welche Merkmale der Tätigkeit überwiegen (vgl. BSG, Urteil vom
30.01.1997, a. a. O.).
In Anwendung dieser Rechtslage und der für die Anwendung der maßgeblichen Vorschriften durch die Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze, die auch für die Tätigkeit eines GF einer GmbH gelten, hat das Sozialgericht den Anspruch
des Klägers auf Kaug mangels einer Arbeitnehmerschaft des Klägers zutreffend verneint. Nach dem Ergebnis der
vom Senat durchgeführten ergänzenden Ermittlungen ist diese Entscheidung des Sozialgerichts tatsächlich und
rechtlich nicht zu beanstanden. Die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers scheidet allerdings zunächst nicht bereits
allein aufgrund seiner Rechtsstellung als GF der BSV-GmbH aus. Zwar ist grundsätzlich eine Weisungsgebundenheit
und somit Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft bzw. den (anderen) Gesellschaftern dann zu verneinen, wenn der
GF aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung am Stammkapital oder wenigstens aufgrund des Besitzes einer so genannten
Sperrminorität maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und somit ihm nicht genehme Weisungen
vermeiden kann. Wer - allein schon - kraft seiner Gesellschafterrechte die für den Arbeitnehmerstatus typische
Weisungsabhängigkeit von einem Arbeitgeber vermeiden kann, kann grundsätzlich nicht Arbeitnehmer der
Gesellschaft sein. Ein derartiger Fall liegt jedoch beim Kläger, welcher jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum
vor Eintritt des Insolvenzfalles, aber auch darüber hinaus zu keinem Zeitpunkt an dem Stammkapital der BSV-GmbH
beteiligt war, nicht vor. Auch durch seine Organstellung als GF der GmbH allein war eine Abhängigkeit des Klägers
gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern nicht bereits zu verneinen. Selbst wenn ein GF als solcher
gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt, ist damit nicht ausgeschlossen, dass er als GF
gegenüber einem Arbeitgeber weisungsabhängig ist und damit bei diesem als Arbeitnehmer beschäftigt sein kann (vgl.
dazu BSG SozR 3 4100 § 168 Nr. 18 m. w. N.). Bei der Beurteilung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung
als Arbeitnehmer kann unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze aber dann nicht entscheidend auf die
Tatsache der Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft abgestellt werden, wenn der GF aufgrund der für seine
Tätigkeit maßgeblichen (vertraglichen) Vereinbarungen und der tatsächlichen Ausgestaltung seines Verhältnisses zu
dem/den Gesellschaftern in der Lage ist, die GF-Tätigkeit im Wesentlichen frei und nicht beschränkt durch Weisungen
der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter auszuüben. Das bedeutet, dass bei einer entsprechenden tatsächlichen
Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen GF und Gesellschaft auch ohne eine Kapitalbeteiligung diese Tätigkeit in
Form einer selbständigen Tätigkeit erfolgen kann und damit die Arbeitnehmerstellung im Sinne des AFG verneint
werden muss (vgl. so bereits BSG vom 08.12.1987 - 7 RAr 25/86 - sowie BSG vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98R -
jeweils m. w. N.). Dies war nach dem Ergebnis der im Klage- und Berufungsverfahren durchgeführten Ermittlungen bei
den vom Kläger für die BSV-GmbH im maßgeblichen Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten des Klägers der Fall.
Als formelle rechtliche Grundlage für die GF-Tätigkeit des Klägers für die GmbH kommt mangels von Mitarbeits- und
Dienstverpflichtungen aufgrund einer Gesellschafterstellung der Beschluss der Gesellschaft vom 14.04.1993 über die
GF-Bestellung und der im Zusammenhang damit gleichzeitig abgeschlossenen GF-Vertrag in Betracht. Dies gilt
ungeachtet des Einwandes des Klägers, der Geschäftsführervertrag könne nicht zur Beurteilung seiner Tätigkeit
herangezogen werden, da die Eintragung als GF in das Handelsregister erst nachträglich im September 1993 erfolgt
sei und der GF-Vertrag nicht wirkliche Grundlage seiner Tätigkeit gewesen sei. Dem steht zum einen entgegen, dass
vom Kläger und seinem damaligen MitGF die Eintragung dieser Bestellung als jeweils alleinvertretungsberechtigte
vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreite GF tatsächlich auf dem Rechtswege verfolgt und
durchgesetzt wurde. Zum anderen ist sowohl aus schriftlichen Äußerungen des Klägers im
Gesamtvollstreckungsverfahren als auch im Klageverfahren vor dem Sozialgericht belegt, dass er die Befugnisse als
alleinvertretungsberechtigter und vom Selbstkontrahierungsverbot befreiter GF im Geschäfts- und Rechtsverkehr
tatsächlich für sich in Anspruch genommen hat. In dem GF-Vertrag vom 14.04.1993 sind aber weder besondere
Einschränkungen der GF-Befugnisse noch irgendwelche Regelungen über Weisungsbefungnisse der Gesellschaft
gegenüber den GFern erfolgt. Selbst für Investitionen, Strategie- und Konzeptionsänderungen sowie für
Einschränkungen oder Ausdehnungen des Geschäftsumfangs sowie alle Entscheidungen, die maßgeblichen Einfluss
auf das Unternehmen haben können, ist nach § 7 (3) des Vertrages ausdrücklich lediglich eine Übereinstimmung
zwischen den GFern und keine - ausdrückliche - Bindung an Weisungen der Gesellschafter vorgesehen. Nach § 6 (1)
des Vertrags ("Geschäftsführerpflichten") sind die GF lediglich gehalten, bei ihrer Tätigkeit "die Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmanns anzuwenden".
Auch nach der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse zwischen dem Kläger und der BSV-GmbH kann nach
Auffassung des Senats nicht von einer faktischen Unterordnung des Klägers unter das Weisungsrecht der
Gesellschaft, d. h. hier konkret des Mitgesellschafters K ..., in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung
ausgegangen werden. Für die Annahme eines solchen, die abhängige Beschäftigung prägenden Merkmals der
Weisungsgebundenheit genügt es nicht, dass der GF überhaupt an Weisungen irgendwelcher Art gebunden ist. Auch
wenn insbesondere bei Diensten höherer Art das Weisungsrecht in der Praxis eng begrenzt sein kann, setzt die
Unterordnung unter das Weisungsrecht eines Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung
voraus, dass die Tätigkeit eine fremdbestimmte Dienstleistung bleibt, sie also jedenfalls in einer nicht vom GF selbst
vorgegbenen Ordnung des Betriebes erbracht werden kann. Es genügt also nicht, dass der GF überhaupt an
Weisungen irgendwelcher Art seitens der Gesellschaft gebunden ist. Auch wer sich im Rahmen einer selbständigen
Gewerbetätigkeit vertraglich zu einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung verpflichtet, muss grundsätzlich Weisungen
des Auftraggebers befolgen, ohne dadurch zu dessen Arbeitnehmer zu werden. Daraus folgt, dass ein GF, der
lediglich bezüglich konkreter, wesentlicher Geschäfte in seiner Entscheidungsfreiheit durch unmittelbare
Weisungsgebundenheit beschränkt ist, ohne darüber hinaus einem für die persönliche Abgängigheit
ausschlaggebenden Direktionsrecht der Gesellschaft in Bezug auf seine GF-Tätigkeit unterworfen zu sein, keine
abhängige Beschäftigung ausübt (vgl. dazu BSG vom 08.12.1987 - 7 RAr 25/86 -).
Eine solche Sachverhaltsgestaltung lag nach dem Ergebnis der Überprüfung aber beim Kläger vor. Im maßgeblichen
Zeitraum bis Ende August 1993 war der Kläger unstreitig zusammen mit dem MitGF R ... in der M ... GmbH als
selbständiger Unternehmensberater tätig gewesen. Im Rahmen dieser selbständigen Gewerbetätigkeit hatte er nach
eigenen Angaben u. a. bereits im Jahre 1992 eine Beratertätigkeit "auf Honorarbasis" für die BSV-GmbH
übernommen, deren Dauer vereinbarungsgemäß "bis Mitte 1993" reichen sollte. Abgesehen von der Erweiterung des
Aufgabengebiets mit dem Auftrag, die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der BSV-GmbH zu
prüfen (so Erklärung des Mitgeschäftsführers R ... vom 22.09.1993 zur Niederschrift des Vollstreckungsgerichts) bzw.
das Unternehmen selbst zu retten und fortzuführen oder wenigstens die Vermögenswerte der GmbH zu sichern (so
der Kläger selbst und der Gesellschafter K ... als Zeuge), konnten wesentliche Änderungen in der tatsächlichen
Ausgestaltung der Tätigkeit und insbesondere des Verhältnisses zwischen dem Kläger und der GmbH durch die
Ermittlungen im sozialgerichtlichen Verfahren nicht festgestellt werden. Gegen eine in sozialversicherungsrechtlicher
Hinsicht wesentliche Änderung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der BSV-GmbH ab dem Zeitpunkt
der Bestellung zum GF sprechen nach Überzeugung des Senats die im Gerichtsverfahren festgestellten
Gesamtumstände der GF-Tätigkeit. Dies ergibt sich bereits bei zusammenfassender Würdigung der Feststellungen
aus den Darstellungen der Verhältnisse durch den Kläger und insbesondere durch den Zeugen K ... selbst. Letzterer
hat im Wesentlichen übereinstimmend im Klage- und Berufungsverfahren eindeutig bekundet, im Hinblick auf die
Entwicklung der Verhältnisse in der GmbH bis April 1993 - insbesondere die ungeklärte Stellung als Gesellschafter -
bei seinen Bemühungen um den Erhalt und die Fortführung der Gesellschaft aus eigener Sicht in entscheidendem
Maße auf die Mitwirkung des Klägers angewiesen gewesen zu sein. Er selbst habe sich einerseits aufgrund der
faktischen und rechtlichen Auseinandersetzungen mit dem bisherigen Mitgesellschafter und GF F ... und andererseits
auch aufgrund fehlender Kenntnisse dazu nicht in der Lage gesehen. Ihm selbst seien "die Hände gebunden"
gewesen, so dass er für die Rettung des Betriebes nichts habe machen können und jemanden gebraucht habe, "der
bereit war, für mich die Kastanien aus dem Feuer zu holen". Bei der eingetretenen Situation habe er "gar nicht anders
gekonnt, als mit Herrn M ... und Herrn R ... zusammenzuarbeiten". Deshalb sei es für ihn auch "nicht möglich
gewesen, jemand total Fremden dafür in den Betrieb hereinzunehmen". Von Bedeutung war dabei, dass der Kläger
und der weitere GF R ... "aufgrund ihrer vorausgegangenen Tätigkeit für die BSV-GmbH die Zusammhänge sehr gut"
kannten, und insbesondere der Kläger vom Zeugen als für das angestrebte Ziel in besonderer Weise fachlich
qualifiziert angesehen wurde. Der Kläger selbst hat bei seiner Befragung durch den Senat klar und eindeutig zum
Ausdruck gebracht, dass er in genauer Kenntnis der großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der BSV-GmbH und des
damit verbundenen Vergütungsrisiko die Geschäftsführertätigkeit mit einer auch als persönliche Herausforderung
verstandenen Zielsetzung der Rettung des Unternehmens übernommen hat. Dafür hatte er sich mit dem MitGF als
zeitliche Perspektive und als "subjektiven Zeithorizont" das Ende des Jahres 1993 gesetzt. Bei Erreichung des Ziels
wären dann "andere Geschäftsführer an unsere Stelle eingestellt worden". Er selbst habe sich von vornherein dafür
entschieden, nicht "in die Firma BSV-GmbH ... einzusteigen". Dieses Verständnis seiner Tätigkeit als GF beim Kläger
lässt nach Auffassung des Senats auch verständlich erscheinen, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen
über den Zeitpunkt der Insolvenz hinaus "auf der Grundlage der Geschäftsführerbestellung" durch den Zeugen K ...
ohne eine Vergütungszahlung und ungeachtet der ständigen Schwierigkeiten mit den jeweiligen Insolvenzverwaltern
weiterhin für die BSV-GmbH tätig geblieben ist. Aus diesen Gesamtumständen ergibt sich zur Überzeugung des
Gerichts mit hinreichender Deutlichkeit, dass für die Tätigkeit des Klägers als GF der BSV-GmbH zwischen diesem
und dem an der Wahrung seiner Interessen als Gesellschafter durch die Umstände weitgehend gehinderten Zeugen K
... eine Art von Gleichklang der Interessen bestand, dagegen das für die Arbeitgeber-Arbeitnehmerbeziehung typische
Interessenspannungsverhältnis nicht vorhanden war. Soweit der Zeuge K ... ungeachtet dessen bekundet hat, dem
Kläger für seine Tätigkeit Anweisungen gegeben zu haben, so handelte es sich auch nach seinen eigenen Worten um
eine "Globalanweisung".
Im Übrigen wurde die GF-Tätigkeit nach übereinstimmender Darstellung des Klägers und des Zeugen K ... zwischen
diesem und den GFern "abgestimmt". In diesem Rahmen wurde der Gesellschafter K ... von den GFern über ihre
Tätigkeit "unterrichtet" und ihm "Vorschläge unterbreitet", welche er nach Sachlage jeweils akzeptiert hat. Auch diese
Feststellungen lassen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände einen begründeten Anhaltspunkt für eine
Weisungsgebundenheit des Klägers als GF nicht erkennen. Diese Wertung der im Gerichtsverfahren ermittelten
Verhältnisse wird auch durch die Aussage der Zeugin G ... vor dem Senat bestätigt. Diese kannte den Kläger bereits
aufgrund ihrer Beschäftigung als Sekretärin bei der BSV-GmbH bis zum 31.12.1994 durch die selbständige
Beratertätigkeit des Klägers für die BSV-GmbH und ab dem 01.01.1993 als Arbeitnehmerin des Klägers bei der M ...
GmbH. Für diese hat sie als einzige Sekretärin auch in der Zeit ab dem 15.04.1993 gearbeitet, in welcher der Kläger
seine Geschäftsführertätigkeit für die BSV-GmbH von den Büroräumlichkeiten seines eigenen Gewerbebetriebes aus
ausgeübt hat. Nach den Angaben des Klägers selbst war sie dabei (u.a.) mit allen die BSV-GmbH betreffenden
Vorgängen befasst. Bei der vom Senat in Berücksichtigung dieser Umstände durchgeführten ausdrücklichen
Befragung hat die Zeugin aber bekundet, nicht festgestellt zu haben, dass sich bei der Tätigkeit des Klägers für die
BSV-GmbH gegenüber der vorausgegangenen selbständigen Beratungstätigkeit etwas Wesentliches geändert habe.
Schließlich war der Kläger als GF der BSV-GmbH auch hinsichtlich des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit nicht in
den Betrieb dieser Gesellschaft eingegliedert. Nach insoweit unstreitigen Feststellungen verfügte die BSV-GmbH
jedenfalls ab Anfang Mai 1993 weder über eigene Geschäftsräume noch über eigenes (Verwaltungs-)Personal.
Insoweit war die BSV-GmbH vielmehr darauf angewiesen, dass ihr für die verbleibenden Aktivitäten, insbesondere
also auch die Tätigkeit der GF, die Büroräume und das Personal der M ... GmbH zur Verfügung gestellt wurden. Damit
führte der Kläger seine GF-Tätigkeit faktisch von den Räumlichkeiten seines eigenen selbständigen Gewerbebetriebes
aus. Auch in zeitlicher Hinsicht war die Tätigkeit nicht durch eine von Seiten der BSV-GmbH vorgegebene betriebliche
Ordnung bestimmt. Soweit der Kläger hierzu in Übereinstimmung mit dem Zeugen K ... vorträgt, er habe weit über die
üblichen Arbeitszeiten hinaus für die BSV-GmbH "rund um die Uhr gearbeitet", mit dem Zeugen K ... täglich, teilweise
auch am Wochenende und zur Nachtzeit im telefonischen Kontakt gestanden, ändert dies unter Berücksichtigung der
festgestellten Gesamtumstände nichts daran, dass er damit nicht Weisungen der BSV-GmbH in zeitlicher Hinsicht
unterlag. Die Notwendigkeit der vom Kläger geltend gemachten telefonischen Kontakte mit dem Gesellschafter der
BSV-GmbH ergab sich teilweise nach dem eigenen Vorbringen des Klägers im Klageverfahren (Schriftsatz vom
03.11.1997) nicht zuletzt daraus, dass die GF-Tätigkeit mit der gleichzeitig fortgeführten selbständigen
Gewerbetätigkeit des Klägers und seines MitGF R ... in Einklang gebracht werden musste. Da letztere Tätigkeit häufig
mehrtägige Ortsabwesenheiten der beiden bedingte, ergab sich für die Geschäftsführertätigkeit gerade daraus die
Notwendigkeit, telefonische Kontakte mit dem Zeugen K ... ggf. auch außerhalb der üblichen Büro- und Arbeitszeiten
zu führen. Eine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der BSV-GmbH oder eine Weisungsabhängigkeit in zeitlicher
Hinsicht lässt sich daraus nicht ableiten.
Im Übrigen geht aus den Unterlagen des Gesamtvollstreckungsverfahrens hervor, dass geschäftliche Termine der
BSV-GmbH wegen Terminskollisonen aufgrund der selbständigen Gewerbetätigkeit des Klägers und des MitGF von
diesen nicht wahrgenommen werden konnten bzw. abgesagt werden mussten. Dies spricht dafür, dass die zeitliche
Gestaltung der GF-Tätigkeit des Klägers für die BSV-GmbH den Anfoderungen der eigenen Gewerbetätigkeit im
Rahmen der M ... GmbH angepaßt werden konnte und auch tatsächlich wurde.
Der Kläger war schließlich bei der GF-Tätigkeit auch wirtschaftlich nicht von einem daraus zu erzielenden "Entgelt"
abhängig. Nach seinen eigenen Angaben hat er die Tätigkeit in voller Kenntnis der schwierigen wirtschaftlichen Lage
der BSV-GmbH und des damit verbundenen Vergütungsrisikos übernommen. Seinen Lebensunterhalt konnte er nach
Sachlage durch seine selbständige Erwerbstätigkeit bestreiten und war dazu nicht auf "Gehaltszahlungen"
angewiesen. In diesem Sinne hat er - worauf das SG zu Recht hingewiesen hat - auch ohne Kapitalbeteiligung an der
BSV-GmbH eine für einen Arbeitnehmer untypische Art von Unternehmerrisiko übernommen.
Da somit aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten vertraglichen Regelungen und der tatsächlichen
Ausgestaltung der GF-Tätigkeit von einer weisungsabhängigen Beschäftigung als Arbeitnehmer nicht ausgegangen
werden konnte, ist ein Anspruch des Klägers auf Kaug zu Recht verneint worden. Die Berufung des Klägers musste
daher ohne Erfolg beleiben.
Die Entscheidung über die Kosten beruht unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.