Urteil des LSG Saarland, Az. L 1 R 117/08

LSG Saarbrücken: geschäftsführer, wiedereinsetzung in den vorigen stand, geschäftsordnung, versicherungspflicht, arbeitsförderung, geschäftsführung, abhängigkeit, dienstvertrag, unternehmen
LSG Saarbrücken Urteil vom 20.5.2010, L 1 R 117/08
Renten- und Arbeitslosenversicherung - Versicherungspflicht - Fremdgeschäftsführer einer
GmbH - abhängige Beschäftigung - selbständige Tätigkeit
Leitsätze
Zur Versicherungspflicht eines Fremdgeschäftsführers in der gesetzlichen
Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom
20.05.2008 wird mit der Maßgabe der Abänderung der Kostenentscheidung
zurückgewiesen.
Die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 11.01.2010 wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt 1/3 der außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Klage- und
Berufungsverfahren. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als Geschäftsführer der Beigeladenen seit
01.11.2005 versicherungspflichtig beschäftigt ist.
Der 1961 geborene Kläger ist seit dem Jahre 2000 Vorstandsmitglied der O.-G. AG sowie
seit April 2010 stellvertretendes Mitglied der Vorstände der D. P. AG und der P.O. AG. Seit
dem 01.11.2005 ist er als Geschäftsführer der Beigeladenen tätig. Zu deren
Geschäftsgegenstand gehören laut Gesellschaftsvertrag die Vermittlung von
Versicherungen, Finanzierungen und Kapitalanlagen sowie alle anderen, mit diesen
Geschäften in Zusammenhang stehenden kaufmännischen Beratungs-, Service- und
sonstigen Dienstleistungen. Das gesamte Stammkapital wurde früher von der G.-K.
Lebensversicherungs-AG und wird nunmehr von der G.L.H. GmbH (Gesellschafterin)
gehalten. Neben dem Kläger, der für den Vertrieb zuständig ist, sind für die Beigeladene
zwei weitere Geschäftsführer – für den Betriebsbereich und die Konzernkoordination –
bestellt.
In dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag mit der Beigeladenen vom 01.06.2005 ist
vereinbart, dass der Kläger als Geschäftsführer dieser Gesellschaft ein festes
Bruttojahresgehalt in Höhe von 120.000,00 EUR zuzüglich einem erfolgsabhängigem
variablem Gehalt (Tantieme/Bonus-Zahlung) erhält sowie Anspruch auf Gehaltsfortzahlung
im Krankheitsfall bzw. auf Zuschuss zum Krankengeld auf der Basis des garantierten
Gehalts und auf bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen hat. Nach dem Vertrag ist der
Kläger als Geschäftsführer der Beigeladenen nicht einzelvertretungsberechtigt und nicht
von dem Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit.
Gleiches gilt für die beiden anderen Geschäftsführer der Beigeladenen. Außerdem ist in
dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag in § 2 Nr. 4 Folgendes geregelt:
„Herr St. unterliegt auch als Geschäftsführer der C. GmbH der
Sozialversicherungspflicht. Die C. GmbH übernimmt im Rahmen der
steuerfrei zahlbaren Höchstsätze den Arbeitgeberanteil zu den
Aufwendungen zu den Pflichtversicherungen bzw. den
entsprechenden Befreiungsversicherungen.“
Mit am 28.12.2005 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben bat Kläger um die
versicherungsrechtliche Beurteilung seiner Geschäftsführertätigkeit. Er legte hierzu einen
Bescheid der Bundesknappschaft vom 27.08.2003 vor, wonach die frühere Tätigkeit des
Klägers als Fremdgeschäftsführer der F. GmbH angesichts der gleichzeitig ausgeübten
Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der O.-G. AG als rentenversicherungsfrei sowie im
Hinblick auf das Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze in der Krankenversicherung
als versicherungsfrei bewertet und eine Versicherungspflicht lediglich in der
Arbeitslosenversicherung angenommen wurde.
Nach Vorlage eines vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogens zur
versicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Geschäftsführertätigkeit, des
Gesellschaftsvertrages der Beigeladenen vom 21.07.2005, eines Schreibens der G.-K.
Lebensversicherungs-AG vom 27.05.2005 und des Geschäftsführungs-Dienstvertrages des
Klägers mit der Beigeladenen vom 01.06.2005 sowie nach Anhörung stellte die Beklagte
mit Bescheid vom 26.04.2006 fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als
Fremdgeschäftsführer bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem
Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Er
unterliege in dieser seit 01.11.2005 ausgeübten Tätigkeit dem Grunde nach der
Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem
Recht der Arbeitsförderung. Der Kläger sei in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen
eingebunden. Er sei Weisungen unterworfen, die Zeit, Dauer, Ort der Tätigkeit sowie Art
und Weise der Durchführung der Tätigkeit beträfen. Es bestehe daher eine persönliche
Abhängigkeit. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten
Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
Dagegen erhob der Kläger am 18.05.2006 Widerspruch. Er führte zur Begründung aus, er
übe keine abhängige Beschäftigung aus. Es liege in seinem Falle keine einseitige
Bestimmung zur Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der fachlichen Ausübung seiner
Geschäftsführertätigkeit durch die Beigeladene vor. Er sei in der Gestaltung seiner Arbeit
als Geschäftführer der Beigeladenen völlig frei. Mit Ausnahme von gewissen
Geschäftszielen, die einvernehmlich festgelegt würden, übe die Gesellschafterin keinerlei
Weisungsrecht aus. In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beigeladenen, die ihre
operative Tätigkeit im Januar 2006 aufgenommen habe, habe er maßgeblich am Aufbau
der betrieblichen Organisation unterhalb der Geschäftsführerebene mitgewirkt. Mit
Ausnahme der Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag
sowie der Ressortverteilung auf der Geschäftsführerebene, an deren Erstellung er
maßgeblich beteiligt gewesen sei, sei er nicht in eine feststehende vorgegebene
betriebliche Organisation eingebunden. In persönlicher, zeitlicher, fachlicher und
organisatorischer Hinsicht sei er im Wesentlichen unabhängig tätig. Da ein erheblicher Teil
seiner Vergütung vom Erfolg seiner Tätigkeit abhänge, bestehe für ihn ein deutliches
Unternehmerrisiko. Zudem sei er im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit erhebliche
persönliche Verpflichtungen eingegangen. Neben der gesetzlichen Haftung als
Geschäftsführer sei er im Rahmen der Kooperation mit verschiedenen
Versicherungsgesellschaften zahlreiche selbstschuldnerische – zum Teil der Höhe nach
unbegrenzte – Bürgschaften zur Absicherung möglicher Provisionsrückzahlungen durch die
Beigeladene im Falle vorzeitiger Beendigung abgeschlossener Versicherungsverträge
eingegangen. Das Bürgschaftsvolumen betrage ca. 1.800.000 EUR. Damit sei er ein nicht
zu unterschätzendes wirtschaftliches Risiko eingegangen, was gegen eine abhängige
Beschäftigung spreche.
Durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 31.07.2007 wurde der Widerspruch
zurückgewiesen. Darin ist ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG), wonach bei einem Geschäftsführer, der am Kapital der
Gesellschaft nicht beteiligt ist, in der Regel ein versicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ausgeführt, nach der Gesamtwürdigung aller zur
Beurteilung der Tätigkeit als Geschäftsführer relevanten Tatsachen überwögen die
Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der seit dem 01.11.2005 zum
Geschäftsführer der Beigeladenen berufene Kläger sei am Stammkapital dieser
Gesellschaft nicht beteiligt und habe somit keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke
der Gesellschaft. Familienhafte Bindungen, die ausnahmsweise zur Verneinung eines
abhängigen Beschäftigungsverhältnisses führen könnten, lägen nicht vor. Bei der
Beigeladenen handele sich auch nicht um eine Familien-GmbH. Der Kläger sei von den
Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit und sei nicht berechtigt, die Gesellschaft
gerichtlich und außergerichtlich allein zu vertreten. Hinsichtlich der Arbeitszeit, des
Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung werde ihm weitgehende
Gestaltungsfreiheit belassen. Trotzdem bleibe seine Arbeitsleistung fremdbestimmt, da er
sich in eine von der Gesellschafterin vorgegebene Ordnung des Betriebes eingliedere. Der
Kläger dürfe als Geschäftsführer nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der
Gesellschafterbeschlüsse handeln, so dass er, selbst bei Belassung großer Freiheiten, der
Überwachung durch die Gesellschafterin unterliege. Angesichts der Zahlung fester Bezüge
trage er kein, eine selbständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Zwar sei der
Kläger aufgrund des vom Geschäftserfolg abhängigen, jährlichen Betriebsergebnisses
indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt; eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge
bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten.
Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) hat der Kläger geltend
gemacht, aufgrund besonderer Umstände sei er als Geschäftsführer der Beigeladenen
nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig. Bereits vor Gründung der
Beigeladenen sei ihm gestattet worden, das Personal für die Beigeladene aus dem
Personalbestand der A. GmbH, deren Geschäftsführer er zuvor gewesen sei,
eigenverantwortlich und unabhängig auszuwählen. Er sei für den Bereich des Vertriebs
bereits bei Gründung der Beigeladenen allein zuständig gewesen. Aufgrund seiner Stellung
im Unternehmen könne er im Bereich Vertrieb, durch den das Unternehmen beherrscht
werde, schalten und walten wie er wolle. Er habe alleinige Personalhoheit. Die ca. 330
Außendienstmitarbeiter und die in den Vertrieb eingebundenen ca. 12
Innendienstmitarbeiter seien eng mit seiner Person verbunden. Er sei für das operative
Geschäft wie ein Selbständiger verantwortlich. Er zeige über die vertraglichen Arbeitszeiten
hinausgehendes Engagement. Er habe weitgehende Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der
Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung seiner Tätigkeit. Er sei für seinen Bereich
nicht in eine feststehende vorgegebene betriebliche Organisation eingebunden. Hinsichtlich
seiner persönlichen, zeitlichen und fachlichen sowie organisatorischen Maßnahmen sei er
unabhängig. Ein wesentlicher Teil seiner Bezüge sei erfolgsabhängig und knüpfe damit an
das Unternehmerrisiko an. Zudem sei er mit der Übernahme von Bürgschaften zur
Absicherung von Provisionsrückforderungsansprüchen ein wirtschaftliches
Unternehmerrisiko eingegangen. Hierzu hat der Kläger mehrere Bürgschaftserklärungen in
Kopie zu den Akten gereicht.
Die Beigeladene hat sich dem Vortrag des Klägers im Wesentlichen angeschlossen und
ergänzend ausgeführt, dass der Kläger seit Anfang 2008 im Einzelfall durch die
Gesellschafterin von der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften im Innenverhältnis
freigestellt werde, wenn er sich zuvor seine Einwilligung in die jeweilige Bürgschaft von der
Beigeladenen genehmigen lasse.
Nach ergänzender Befragung des Klägers und des Vertreters der Beigeladenen in der
mündlichen Verhandlung vom 20.05.2008 sowie Vorlage der Geschäftsordnung der
Geschäftsführung der Beigeladenen hat das SG durch Urteil vom 20.05.2008 die Klage
abgewiesen und dazu ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 26.04.2006 in Gestalt
des Widerspruchbescheids vom 31.07.2007 sei rechtmäßig, da der Kläger im Rahmen
seiner seit dem 01.11.2005 ausgeführten Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen
der Beitragspflicht zur Sozialversicherung – nämlich der Kranken-, Pflege-, Renten- und
Arbeitslosenversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB XI,
§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III – unterliege. Von dieser
Versicherungspflicht sei er nicht schon deswegen ausgenommen, weil er neben seiner
Geschäftsführertätigkeit noch Vorstandsvorsitzender der O. G. AG sei. Nach § 1 Satz 4
SGB VI sei allein die Tätigkeit als Vorstandsmitglied der O. AG von der Versicherungspflicht
ausgenommen, wobei dabei auch Tätigkeiten für zum Konzern dieser Gesellschaft gehörige
Unternehmen erfasst würden. Letzteres sei vorliegend nicht gegeben, da die Beigeladene
kein Konzernunternehmen der O. G. AG sei. Es komme daher ausschließlich darauf an, ob
die Geschäftsführertätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen eine abhängige und damit
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV darstelle. In
Fällen vorliegender Art, in denen der Geschäftsführer am Kapital der Gesellschaft nicht
beteiligt sei, hänge das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen wesentlich davon ab, ob der
Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit einem seine persönliche
Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der GmbH unterliege. Nach der gefestigten
Rechtsprechung des BSG liege bei Geschäftsführern einer GmbH, die am Kapital der
Gesellschaft nicht beteiligt seien, in der Regel ein abhängiges und damit
versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Die höchstrichterliche
Rechtsprechung verneine jedoch in Ausnahme dazu eine abhängige Beschäftigung des
Geschäftsführers, wenn dieser in der GmbH schalten und walten könne, wie er wolle, weil
er die Gesellschafter persönlich dominiere oder weil sie wirtschaftlich von ihm abhängig
seien. Diese Voraussetzungen habe das BSG bisher nur bei Geschäftsführern
angenommen, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden gewesen seien, was
vorliegend nicht der Fall sei, so dass ein Ausnahmefall von der vorgenannten Regel nicht
vorliege. Im Hinblick darauf, dass das Hessische Landessozialgericht in seinem Urteil vom
23.11.2006 – L 1 KR 763/03 – erstmals auch dann eine abhängige Beschäftigung des
Geschäftsführers einer GmbH verneint habe, wenn dieser weder am Kapital beteiligt noch
familiär mit den Gesellschaftern verbunden sei, habe die Kammer überprüft, ob auch
vorliegend von einem solchen weiteren Ausnahmefall von der oben genannten Regel
ausgegangen werden könne. Vorab sei darauf hinzuweisen, dass das Hessische
Landessozialgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt habe, dass in dem von
ihm zu entscheidenden Fall besondere Umstände vorgelegen hätten, die eine weitere
Ausnahme von der Regel zuließen. Diese besonderen Umstände hätten insbesondere in
dem sehr engen Vertrauensverhältnis des dortigen Geschäftsführers zu den
Gesellschaftern gelegen, die ihrerseits lediglich das Startkapital für die neu zu gründende
GmbH zur Verfügung gestellt hätten, weil der Geschäftsführer damals dazu nicht in der
Lage gewesen sei. Der dortige Geschäftsführer habe im Gegensatz zu den Gesellschaftern
auch allein über das notwendige Fachwissen in den Bereichen verfügt, in denen die GmbH
tätig gewesen sei. Dies sei mit dem vorliegenden Fall jedoch nur bedingt vergleichbar.
Entscheidend sei nach Auffassung der Kammer ausschließlich, ob der Kläger entsprechend
den Grundsätzen der Rechtsprechung des BSG als Geschäftsführer der Beigeladenen
schalten und walten könne, wie er wolle, weil er die Gesellschafter persönlich dominiere
oder weil sie von ihm abhängig seien. Dies sei nach Auffassung der Kammer jedoch nicht
der Fall. Die Bewertung der vertraglichen Regelungen und der Aussage des Klägers
beziehungsweise des Vertreters der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung ergebe,
dass der Kläger weder die Gesellschafterin persönlich dominiere noch die Gesellschafterin
von dem Kläger abhängig sei. Gegen eine solche persönliche Dominanz beziehungsweise
Abhängigkeit sprächen folgende Umstände: Der Kläger sei nicht alleiniger Geschäftsführer
der Beigeladenen, so dass ihm ein freies Schalten und Walten nicht möglich sei. In der
Geschäftsführungstätigkeit gebe es eine Aufgabenteilung zumindest mit einem weiteren
Geschäftsführer. Es erfolge zwar innerhalb der jeweiligen Geschäftsbereiche ein
weitestgehendes unabhängiges und selbstständiges Handeln der dafür zuständigen
Geschäftsführer, doch betreffe dies nicht den gesamten Geschäftsbereich. Allein der
Umstand, dass ein weiterer Geschäftsführer für einen - wenn auch gegebenenfalls
kleineren - Teilbereich der Gesellschaft seinerseits unabhängig handeln könne, zeige die
eingeschränkte Handlungsmacht des Klägers innerhalb des Gesamtbereichs der
Beigeladenen. Deutlich werde dies auch dadurch, dass die Beigeladene - wie ihr Vertreter in
der mündlichen Verhandlung erklärt habe - einen ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss
über die Geschäftsführung herbeigeführt habe, in dem nicht nur die Aufgabenbereiche der
einzelnen Geschäftsführer, sondern auch eine Vielzahl von Bereichen genannt sei, in denen
gemeinschaftliche Entscheidungen der Geschäftsführer erforderlich seien. Bereits der
Umstand, dass eine solche Geschäftsordnung beschlossen worden sei, mache deutlich,
dass eine uneingeschränkte Handlungsmacht des Klägers nicht vorliege. Noch deutlicher
werde dies durch den Inhalt der Geschäftsordnung. Dort sei in § 2 Abs. 1 festgehalten,
dass die Geschäfte der Beigeladenen durch die Geschäftsführung gemeinschaftlich im
Wege des Kollegialprinzips geführt würden. In § 3 sei sodann ausdrücklich festgehalten,
dass die Entscheidungsbefugnis der jeweiligen Geschäftsführer nur für deren eigenen
Aufgabenbereich gelte, darüber hinaus jedoch gemeinsame Entscheidungen sämtlicher
Geschäftsführer zu treffen seien. Außerdem sei eine fortlaufende gegenseitige Berichts-
und Auskunftspflicht festgehalten. In § 4 seien sodann 16 Tatbestände aufgeführt, in denen
gemeinschaftliche Entscheidungen aller Geschäftsführer getroffen werden müssten. Die
darin liegenden Einschränkungen der alleinigen Geschäftsführungsmacht des Klägers
gingen dabei weit über das hinaus, was bereits in dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag
des Klägers mit der Beigeladenen in § 1 Abs. 4 vereinbart worden sei. Weiterhin seien in §
5 der Geschäftsordnung Regeln über die Arbeitssitzungen, deren Häufigkeit und deren
Beschlussfassungen enthalten, die ebenfalls deutlich machten, dass ein uneingeschränktes
Schalten und Walten des Klägers von der Beigeladenen gerade nicht gewollt sei. Gleiches
gelte auch sinngemäß für die in § 7 der Geschäftsordnung enthaltenen weiteren
Einschränkungen dahingehend, dass in den dort genannten neuen weiteren Fällen auch die
Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich sei. Auch dies stelle eine
wesentliche Einschränkung der Geschäftsführungsmacht des Klägers innerhalb der
Beigeladenen dar. Dabei mag es seit der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers als
Geschäftsführer durchaus nur in wenigen Fällen dazu gekommen sein, dass von den in der
Geschäftsordnung festgelegten Einschränkungen Gebrauch gemacht worden sei. Daraus
könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die sowohl in dem
Geschäftsführungs-Dienstvertrag, als auch in der Geschäftsordnung festgehaltenen
umfangreichen Einschränkungen nur pro forma erfolgt seien und in der gelebten Praxis
ohne Bedeutung sein sollten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass in dem relativ kurzen
Zeitraum der Geschäftsführung eine Vielzahl der Fälle, in denen die genannten
Einschränkungen eine Rolle spielten, noch nicht zum Tragen gekommen sei. Liege aufgrund
der dargelegten Umstände bereits keine Ausnahme von der oben genannten Regel der
Sozialversicherungspflicht von Fremdgeschäftsführern einer GmbH vor, komme es nach
Auffassung der Kammer auf die weiteren Abgrenzungskriterien zwischen selbstständiger
Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung nicht mehr an. Nur ergänzend werde darauf
hingewiesen, dass auch eine Reihe weiterer Umstände für eine abhängige Beschäftigung
des Klägers sprächen. Der Geschäftsführervertrag enthalte typische
Arbeitnehmerbestimmungen, wie die Zahlung eines überwiegend festen Gehalts, ein
geregelter Urlaubsanspruch und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Zudem seien
sowohl der Kläger selbst, als auch die Beigeladene in § 2 Nr. 4 des Vertrages ausdrücklich
davon ausgegangen, dass der Kläger als abhängig Beschäftigter anzusehen sei. Die
Ausführungen des Klägers dazu in der mündlichen Verhandlung, er selbst habe dies nur
unterschrieben, um den gesamten Vertrag nicht platzen zu lassen, zeige, dass die
Beigeladene jedenfalls auf diese Vereinbarung nicht habe verzichten wollen, so dass davon
auszugehen sei, dass sie - obwohl dies wegen der von ihr ausdrücklich übernommenen
Beitragszahlungspflicht ungünstig sei - von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit des
Klägers in jedem Fall habe ausgehen wollen. Soweit der Kläger dazu in der mündlichen
Verhandlung weiterhin erklärt habe, er sei sich zusammen mit der Beigeladenen darüber
einig gewesen, dass ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet werden sollte, ändere dies
daran nichts. Zum einen erstaune es sehr, dass, wenn tatsächlich Zweifel seitens eines
oder gar beider Vertragsparteien bezüglich der Sozialversicherungspflicht bestanden
hätten, die genannte Regelung nicht anders formuliert worden sei. Es wäre ausreichend
gewesen, festzuhalten, dass ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden solle
und erst bei festgestellter Sozialversicherungspflicht des Klägers die Übernahme der
Arbeitgeberanteile der entsprechenden Beiträge auch vertraglich vereinbart sein solle. Zu
berücksichtigen sei dabei, dass die Vertragsparteien für die Formulierung und den
Abschluss von Verträgen in hohem Maße erfahren und kompetent und zudem
ausschließlich im Bereich der Versicherungen tätig seien, so dass ihnen das Problem der
Sozialversicherungspflicht zweifelsfrei in vollem Umfang bekannt gewesen sei. Die
Vertragsparteien hätten daher genau um die Bedeutung der genannten vertraglichen
Regelung gewusst. Auch die Gesellschafterin sei offensichtlich von einer
sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beigeladenen
ausgegangen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 27.05.2005 ergebe. Andererseits gebe
es auch Umstände, die Indizien für eine Selbständigkeit des Klägers darstellten. Dazu
gehöre entgegen der Auffassung des Klägers jedoch nur sehr eingeschränkt der Umstand,
dass dieser - bis auf die oben genannten Beschränkungen - weitgehend weisungsfrei
gewesen sei. Bei Diensten höherer Art könne nach der Rechtsprechung des BSG das
Weisungsrecht des Arbeitgebers erheblich eingeschränkt und zur funktionsgerechten
dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Das Weisungsrecht dürfe lediglich
nicht vollständig entfallen. Dass der Kläger als Geschäftsführer seine Arbeitszeit
grundsätzlich frei gestalten könne, sei deshalb nur ein schwaches Indiz für die
Selbstständigkeit. Auch der Umstand, dass der Kläger ein gewisses unternehmerisches
Risiko trage, sei nicht geeignet, die Selbständigkeit des Klägers zu begründen. Zwar ergebe
sich aus den von dem Kläger vorgelegten Bürgschaftserklärungen, die der Sicherung
etwaiger Provisionsrückforderungsansprüche gegen die Beigeladene dienten, dass der
Kläger persönlich gegenüber der Beigeladenen ein unternehmerisches Risiko eingegangen
sei. Dabei sei dies- wie der Kläger und der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen
Verhandlung dargelegt hätten - jedoch unter der Einschränkung zu sehen, dass dieses
Risiko sich allenfalls dann verwirklichen könne, wenn die Beigeladene insolvent werde. Da
nach Angaben des Klägers die Geschäfte jedoch sehr gut liefen, sei dieses
unternehmerische Risiko von sehr geringer Bedeutung. Hinzu komme, dass der Kläger seit
Anfang des Jahres 2008 von den Bürgschaften im Innenverhältnis freigestellt worden sei,
wenn er die Bürgschaftsübernahme im Einzelfall vorher der Beigeladenen bekannt gebe
und diese genehmigt werde.
Gegen das seinen Bevollmächtigten am 30.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am
01.07.2008 – einem Dienstag – Berufung eingelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom
08.12.2008 dem Kläger hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand gewährt.
Der Kläger trägt ergänzend vor, dadurch, dass er zwischenzeitlich von der
Inanspruchnahme aus den Bürgschaften freigestellt werde, habe sich sein Status nicht
verändert. Zwar sei die Beigeladene zunächst vom Bestehen der Sozialversicherungspflicht
ausgegangen. Er habe dennoch – ausgehend von einer sozialversicherungsfreien Tätigkeit –
den Geschäftsführervertrag unterzeichnet, um einer Beschäftigung nachgehen zu können.
Die Vertragspartner seien sich darüber einig gewesen, dass ein
Statusfeststellungsverfahren eingeleitet werden solle, was dann auch geschehen sei.
Daher könne anhand des Vertrages seine Selbständigkeit nicht ausgeschlossen werden.
Auch das Vorhandensein einer Geschäftsordnung sei kein Indiz dafür, ob ein
Geschäftsführer selbständig tätig sei oder nicht. Er sei für den gesamten Außenbereich,
also das operative Geschäft, allein zuständig. Die Auswahl und die Führung des Personals –
für nunmehr ca. 400 Mitarbeiter – obliege ausschließlich ihm. Weitere 10 Mitarbeiter des so
genannten Betriebsbereichs unterstünden einem anderen Geschäftsführer. Der dritte
Geschäftsführer sei lediglich für die Kommunikation mit dem Konzern zuständig. Dieser
habe weder Zuständigkeiten im Vertriebs- noch im Betriebsbereich und werde für seine
Tätigkeit nicht entlohnt. Die beiden weiteren Geschäftsführer ließen ihn schalten und walten
wie er möchte. Allein der Umstand, dass Kreditaufnahmen, die über einen bestimmten
Betrag hinausgingen, der Zustimmung der Gesellschafterin bedürften, führe nicht zu einer
abhängigen Beschäftigung. An solche Vorgaben müsse sich auch der geschäftsführende
Gesellschafter halten, der nach der Rechtsprechung des BSG unzweifelhaft in keinem
abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehe.
Mit Bescheid vom 11.01.2010 hat die Beklagte ihren Bescheid vom 26.04.2006 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2007 dahingehend abgeändert, dass in
der vom Kläger seit dem 01.11.2005 ausgeübten Beschäftigung als Fremdgeschäftsführer
bei der Beigeladenen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie
nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht, hingegen in der gesetzlichen
Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung angesichts des Überschreitens
der Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht besteht.
Der Kläger beantragt unter Einbeziehung des Bescheides vom 11.01.2010,
unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts für das Saarland vom
20.05.2008 sowie des Bescheides vom 26.04.2006 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2007 und des Bescheides
vom 11.01.2010 festzustellen, dass die von ihm bei der
Beigeladenen seit dem 01.11.2005 ausgeübte Tätigkeit als
Geschäftsführer in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach
dem Recht der Arbeitsförderung nicht versicherungspflichtig ist,
hilfsweise, der Beklagten im Hinblick darauf, dass durch den Bescheid
vom 11.01.2010 die angefochtenen Bescheide abgeändert worden
sind, die Verfahrenskosten insoweit aufzuerlegen und die Revision
zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zum Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gemachten Inhalt der Akten der Beklagten und der Gerichtsakten
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung, die nach Erlass des abändernden Bescheides der Beklagten vom
11.01.2010, der gemäß § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des
Rechtsstreits wurde und der zulässiger Weise im Wege einer Klage im Berufungsverfahren
in das Verfahren einbezogen wurde (vg. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer,
Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Auflage, § 96, Rdnr.7), nur noch die
Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der
Arbeitsförderung zum Gegenstand hat, ist, nachdem der Senat durch Beschluss vom
08.12.2008 hinsichtlich ihrer verspäteten Einlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gewährt hat, zulässig. Die Berufung und die Klage sind jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das SG die Klage hinsichtlich des verbliebenen Streitgegenstandes
abgewiesen. Zur Begründung wird vollumfänglich auf die insoweit zutreffenden
Ausführungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 153 Abs. 2 SGG verwiesen.
Zutreffend hat das SG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen
Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bezüglich seiner seit dem
01.11.2005 ausgeübten Geschäftsführertätigkeit aus § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch
Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) und § 25 Abs. 1
Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) hergeleitet. Nach diesen
Bestimmungen unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, in der
Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist die im
angefochtenen Urteil angeführte Vorschrift des § 7 Abs. 1 SGB IV, nach deren Satz 1
Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist.
Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 der genannten Bestimmung eine
Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in der Arbeitsorganisation des
Weisungsgebers.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR
30/04 R –, Juris, m.w.N.) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom
Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist
dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers
unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers
auch eingeschränkt und “zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess” verfeinert sein, wenn
der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001 – B
12 KR 10/01 R –, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 = Juris, m.w.N.).
Diese Grundsätze werden nach der vorgenannten Rechtsprechung des BSG auch bei
Organen juristischer Personen angewandt, wobei es insoweit auch entscheidend auf die
persönliche Abhängigkeit von der Gesellschaft ankommt. Bei den Organen juristischer
Personen, zu denen auch Geschäftsführer einer GmbH gehören, ist eine abhängige
Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil
sie arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer gelten (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3
Arbeitsgerichtsgesetz), im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern der Gesellschaft
Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen und sie in der Regel keinen Weisungen Dritter
bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegen. Demgemäß nimmt das BSG
bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH regelmäßig eine abhängige Beschäftigung an (vgl.
BSG, Urteil vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R –, a.a.O.). Eine abhängige Beschäftigung
soll ausnahmsweise dann nicht vorliegen, wenn die Gesellschafter das ihnen zustehende
Direktionsrecht gegenüber dem Geschäftsführer tatsächlich nicht ausüben, sie ihm
vollkommen freie Hand lassen, was bei so genannten Familiengesellschaften vorkommen
kann. Denn ist der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden und führt er
aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der Gesellschaft wie ein
Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken und prägt er die Ordnung des Betriebes, soll
nach der Rechtsprechung des BSG eine abhängige Beschäftigung ausscheiden (vgl. BSG,
Urteile vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/86 –, Juris und vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R –,
a.a.O.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat das SG vorliegend eine abhängige Beschäftigung
des Klägers in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht. Wie in dem angefochtenen
Urteil zutreffend dargestellt, ist der Kläger als nicht am Kapital der Beigeladenen beteiligter
Fremdgeschäftsführer weder mit der Gesellschafterin der Beigeladenen familiär verbunden
noch kommt ihm aufgrund anderer besonderer Umstände eine Stellung in der Gesellschaft
zu, mit der er die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem
Gutdünken führen könnte. Eine derart dominierende Stellung kommt dem Kläger nicht zu,
weil weitere Geschäftsführer neben ihm bestellt sind, er nicht alleinvertretungsberechtigt
ist, seine Zuständigkeit auf den Vertriebsbereich beschränkt ist, nach der
Geschäftsordnung über den eigenen Bereich hinausgehende Entscheidungen im Wege des
Kollegialprinzips gemeinschaftlich zu treffen sind, ein gegenseitige Auskunfts- und
Berichtspflicht besteht und im bestimmten, in der Geschäftsordnung genannten Fällen von
wesentlicher Bedeutung für die Beigeladene die Zustimmung ihrer Gesellschafterin
erforderlich ist. Auch hat das SG zu Recht darauf hingewiesen, dass die besonderen
Umstände, die das Hessische Landessozialgericht in seinem Urteil vom 23.11.2006 – L 1
KR 763/03 –, das wegen Klagerücknahme im Revisionsverfahren gegenstandslos
geworden ist (vgl. Terminsbericht des BSG Nr. 61/07 vom 17.12.2007 über die Ergebnisse
der Sitzung seines 12. Senats vom 12.12.2007), dazu bewogen haben, ausnahmsweise
die Tätigkeit als Fremdgeschäftsführer einer GmbH nicht als abhängige Beschäftigung zu
werten, im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Gleiches gilt hinsichtlich des vom
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen in seinem vorgelegten Urteil vom 24.11.2007
– L 2 R 35/06 – entschiedenen Falles, in dem die Gesellschafter lediglich als Kapitalgeber
aufgetreten sind ohne maßgebenden Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft zu
nehmen und der Geschäftsführer aufgrund seiner „überlegenen Geschäftsgewandtheit“ die
Gesellschaft in allen Bereichen allein dominiert hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.