Urteil des LSG Saarland vom 25.05.2010, L 9 AS 9/07

Entschieden
25.05.2010
Schlagworte
Aufnahme einer erwerbstätigkeit, Wirkung ex nunc, Wohl des kindes, Aufnahme von pflegekindern, Abweichende meinung, Anrechenbares einkommen, Haushalt, Unterhalt, Anteil, Aufteilung
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LSG Saarbrücken Urteil vom 25.5.2010, L 9 AS 9/07

Grundsicherung für Arbeitsuchende - Einkommensberücksichtigung - Erziehungshonorar für 4 Pflegekinder - zweckbestimmte Einnahme - Erwerbsmäßigkeit der Pflege - wirtschaftliche Gesamtsituation - Wohngeldzahlung - Mehrbedarf bei Alleinerziehung

Leitsätze

1. Die Anrechnung des Erziehungsbeitrages, der im Rahmen der Vollzeitpflege nach §§ 33,39 SGB VII geleistet wird, auf Leistungen nach dem SGB II bei der Betreuung von mehr als zwei Pflegekindern ist für die Zeit bis zum Inkrafttreten der Regelung in § 11 Abs. 4 SGB II am 01. Januar 2007 unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II davon abhängig, ob die Betreuung derart professionell betrieben wird, dass sie als eine dauerhafte Erwerbsquelle der Pflegeperson angesehen werden kann.

2. § 11 Abs. 4 SGB II neuer Fassung ist erst ab dem 01. Januar 2007 anwendbar (BSG, Urteil vom 29. März 2007, B 7b AS 12/06 R).

3. Der Mehrbedarf für Alleinerziehung ist auch bei Pflege und Erziehung von Kindern zu berücksichtigen, mit denen der Begünstigte keine Bedarfsgemeinschaft bildet. Die Gewährung von Leistungen nach § 39 SGB VII steht dem nicht entgegen.

4. Gezahltes Wohngeld ist auf den Bedarf anzurechnen, unabhängig davon, ob die Zahlung rechtmäßig oer rechtswidrig war.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerinnen werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 20. März 2006 sowie der Bescheid der Beklagten vom 05. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. November 2005 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerinnen für die Zeit vom 09. September 2005 bis zum 30. April 2006 Leistungen nach dem SGB II gemäß den gesetzlichen Bestimmungen ohne Anrechnung des gezahlten Erziehungsbeitrages zu gewähren.

2. Die Beklagte hat den Klägerinnen die in beiden Rechtszügen entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerinnen begehren die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) ohne Anrechnung des der Klägerin zu 1) gewährten sog. Erziehungsbeitrages für die von ihr betreuten 4 Pflegekinder als Einkommen im streitgegenständlichen Zeitraum vom 09. September 2005 bis April 2006.

Die am 1960 geborene Klägerin zu 1) ist die Mutter der 1996 geborenen Klägerin zu 2).

Am 04. Januar 2005 beantragte die Klägerin zu 1) für sich und die Klägerin zu 2) erstmals die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Bereits zu diesem Zeitpunkt lebte sie zusammen mit der Klägerin zu 2) sowie ihrer älteren Tochter J., geb. 1986, und den 4 Pflegekindern M.R., geb. 1986, M.L., geb. 1993, J.S., geb. 1995, und S.S., geb. 1997. Die Pflegekinder wurden von der Klägerin zu 1) in Vollzeitpflege gem. § 33 des Achten Buchs des Sozialgesetzbuchs Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII) betreut.

Die aufzubringenden Kosten für Unterkunft und Heizung (KdUH) für das von der Klägerin zu 1) angemietete Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 120 qm beliefen sich zu diesem

Zeitpunkt bereits auf einen Gesamtbetrag von 962,50 Euro ( 700,00 Euro Kaltmiete, 97,50 Euro Nebenkosten und 165,00 Euro Heizkosten ).

In der Zeit von September 2004 bis Dezember 2004 wurde Wohngeld in Höhe von 434,00 Euro monatlich gezahlt. Dieses erhöhte sich in der Zeit vom 01. September 2005 bis zum 31. August 2006 auf 487,00 Euro . Davon entfiel auf die Klägerinnen jeweils ein Anteil von 69,57 Euro.

Das an die Klägerin zu 1) ausgezahlte Kindergeld belief sich auf 999,00 Euro; wohl dreimal 154,00 Euro und dreimal 179,00 Euro, vgl. Tabelle Kindergeld für 2005 und 2006 auf www.nettoeinkommen.de.

Das für die vier Pflegekinder nach § 39 SGB VIII Euro gewährte Pflegegeld betrug für

M.R. 822,00 Euro (ab Oktober 2004), M.L. 634,50 Euro, J.S. 826,47 Euro und S.S. 701,47 Euro.

wobei jeweils von den genannten Beträgen ein Anteil in Höhe von 198,00 Euro als Kosten der Erziehung ausgewiesen war und ein Kindergeldanteil von 77,00 Euro bei M. sowie jeweils 38,50 Euro bei den anderen Pflegekindern in Abzug gebracht wurde. Ab dem 01. April 2005 belief sich der für die Kostender Erziehung geleistete Beitrag für M., J. und Sa. auf monatlich 202,00 Euro je Pflegekind (letzteres ist aus den Bescheiden nicht ersichtlich, wurde aber immer übereinstimmend vorgetragen) und ab April 2006 auf 207,00 Euro.

Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für die Klägerin zu 2) wurden in Höhe von 164,00 Euro gewährt. Mit Ablauf des 2. September 2005 wurden die Leistungen eingestellt und für September 2005 letztmalig ein Anteil von 12,00 Euro gezahlt.

Der Beitrag zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung belief sich für die Klägerin zu 1) auf 131,34 Euro . Ab dem 01.01.2006 betrug er 139,24 Euro. Ab Dezember 2005 zahlte die Klägerin zu 1) den Betrag von 5,00 Euro für eine sog. Riester- Rente.

Die Aufwendungen für eine Kfz-Haftpflichtversicherung betrugen ab dem 01.01.2006 monatlich 51,26 Euro .

Mit Bescheid vom 02. Februar 2005 lehnte die Beklagte die Gewährung von Leistungen an die Klägerin zu 1) ab, was sie damit begründete, dass die Klägerin nicht bedürftig sei. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 09. Juni 2005 zurück.

Am 09. September 2005 beantragten die Klägerinnen erneut die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II.

Mit Bescheid vom 05. Oktober 2005 lehnte die Beklagte erneut die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II an die Klägerinnen ab, wiederum da Hilfebedürftigkeit im Sinne des Gesetzes nicht gegeben sei.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerinnen am 27. Oktober 2005 Widerspruch ein, den sie damit begründeten, dass kein Kindergeld in Höhe von 633,75 Euro für den Monat Oktober angerechnet werden könne, wenn lediglich ein Kind zur Bedarfsgemeinschaft zähle. Ebenso dürfe kein Wohngeld als Einkommen angerechnet werden, da gemäß § 1 des Wohngeldgesetzes (WoGG) Empfänger von Leistungen des Arbeitslosengeldes II vom Bezug von Wohngeld ausgeschlossen seien und dies bereits während der Antragstellung zu berücksichtigen sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 07. November 2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Klägerin zu 1) mit den Pflegekindern keine Bedarfsgemeinschaft bilde, da nach der Regelung in § 7 Abs. 3 SGB II lediglich leibliche Kinder erfasst würden. Die ältere Tochter sei bereits volljährig und gehöre somit nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II auch nicht mehr zur Bedarfsgemeinschaft. Es bestehe

lediglich eine Bedarfsgemeinschaft mit der Klägerin zu 2), da diese ihren Bedarf, bestehend aus der Regelleistung in Höhe von 207,00 Euro und den anteiligen Unterkunftskosten in Höhe von 133,26 Euro, nicht aus ihrem Einkommen, bestehend aus Kindergeld in Höhe von 172,75 Euro, vollständig decken könne. Die Klägerin zu 1) beziehe Kindergeld in Höhe von insgesamt 999,00 Euro monatlich. Davon würden auf die 4 minderjährigen Kinder insgesamt 691,00 Euro entfallen. Kindergeld für minderjährige Kinder sei jeweils dem Kind zuzuordnen, soweit es für die Sicherung seines Lebensunterhaltes benötigt werde. Werde, wie hier, für mehr als drei Kinder Kindergeld gewährt, sei das gesamte Kindergeld gleichmäßig auf alle Kinder aufzuteilen. Erwerbsfähige Hilfebedürftige erhielten u.a. gemäß § 19 Satz 1 SGB II als Arbeitslosengeld II (Alg II) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Die monatliche Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes betrage 345,00 Euro für die Klägerin zu 1) und 207,00 Euro für die Klägerin zu 2). Ferner sei ein Mehrbedarf für Alleinerziehung in Höhe von 41,00 Euro anzuerkennen.

Die Kosten der Unterkunft seien in folgender Höhe zu berücksichtigen:

Grundmiete 700,00 Euro Nebenkosten 97,50 Euro Heizkosten 135,00 Euro (tatsächliche Heizkosten abzüglich 18 % für die

Warmwasserbereitung); Summe 932,80 Euro

Da die Wohnung von insgesamt 7 Personen bewohnt werde, entfielen pro Person anteilige Unterkunftskosten in Höhe von 133,26 Euro monatlich.

Der Bedarf der Klägerin zu 2) belaufe sich somit auf 340,26 Euro monatlich (207,00 Euro Regelleistung + 133,26 Euro anteilige KdUH) und der Bedarf der Klägerin zu 1) betrage 519,26 Euro (345,00 Euro Regelleistung + 133,26 Euro anteilige KdUH + 41,00 Euro Mehrbedarf).

Auf den Bedarf der Klägerin zu 2) sei das anteilige Kindergeld in Höhe von 172,75 Euro anzurechnen. Somit verbleibe ein monatlicher Bedarf in Höhe von 168,01 Euro. Auf den Bedarf der Klägerinnen sei das zu berücksichtigende Einkommen anzurechnen. Wie der Hilfeakte zu entnehmen sei, beziehe die Klägerin zu 1) Einkommen in Form von Kindergeld und Leistungen gemäß den §§ 33, 39 SGB VIII. Diese Leistungen nach dem SGB VIII würden sich aus dem Pflegegeld (Entgelt für tatsächliche Ausgaben für das jeweilige Pflegekind) und dem Erziehungsgeld (Anerkennung für den erzieherischen Einsatz) zusammensetzen. Bei den Kosten der Erziehung handele es sich um Einnahmen der Pflegeperson. Sie seien daher grundsätzlich als Einkommen zu berücksichtigen. Der Erziehungsbeitrag sei jedoch eine zweckgebundenen Einnahme im Sinne von § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II. Leistungen nach dem SGB II seien nur zu gewähren, wenn sie neben dem Erziehungsbeitrag gerechtfertigt seien. Hierin liege ein deutlicher Unterschied zu den bisherigen Vorschriften des Sozialhilferechts. Nach § 77 Abs. 1 des früher geltenden Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) sei keine sog. Gerechtfertigkeitsprüfung durchzuführen gewesen. Sobald der Erziehungsbeitrag die hälftige Regelleistung übersteige, sei zu prüfen, ob daneben Leistungen nach dem SGB II noch gerechtfertigt seien. In dem Fall, dass die Einnahmen die hälftige Regelleistung nicht übersteigen würden, werde ohne weitere Prüfung davon ausgegangen, dass die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II noch gerechtfertigt sei.

Wie den Bescheiden des Jugendamtes zu entnehmen sei, habe die Klägerin zu 1) ab dem 01. April 2005 für die Kosten der Erziehung für die 4 Pflegekinder 202,00 Euro monatlich pro Kind erhalten. Somit errechne sich ein Betrag in Höhe von 804,00 Euro monatlich. Da der Erziehungsbeitrag die hälftige Regelleistung in Höhe 172,50 Euro (345,00 Euro : 2) deutlich übersteige, sei die zusätzliche Gewährung von Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt.

Aufgrund der Höhe der Einnahmen werde die Betreuung der Pflegekinder als

Erwerbstätigkeit betrachtet. Dies habe zur Folge, dass das Betreuungsentgelt als monatliche Betriebseinnahme betrachtet werde. Die mit der Erziehung des Einkommens verbundenen Betriebsausgaben seien pauschal in Höhe von 30 v. H. der Betriebseinnahmen abzusetzen.

Daraus ergebe sich folgende Berechnung:

Erziehungsbeitrag 804,00 Euro monatlich abzüglich halbe Regelleistung von 172,50 Euro monatlich ergibt Zwischensumme von 631,50 Euro monatlich abzüglich 30 v. H. von 804,00 Euro = 241,20 Euro monatlich abzüglich Versicherungspauschale 30,00 Euro monatlich; demnach bereinigtes Einkommen 360,30 Euro monatlich. Abzüglich eines weiteren Freibetrages nach § 30 SGB II

in Höhe von 81,23 Euro ergebe sich ein anzusetzendes Einkommen von 279,07 Euro Ferner sei das Kindergeld, welches den Anrechnungsbetrag

beim Pflegegeld übersteige, zu berücksichtigen.

518,25 Euro

Dies ergebe den Betrag von Zudem sei das Kindergeld für die volljährige Tochter

154,00 Euro

der Klägerin zu 1) in Höhe von zu berücksichtigen, was einen Gesamtanrechnungsbetrag

672,25 Euro

aus Kindergeld in Höhe von ergebe.

Das anzurechnende Einkommen in Höhe von insgesamt 951,32 Euro übersteige den Bedarf der Klägerinnen in Höhe von insgesamt 687,27 Euro monatlich (168,01 Euro + 519,26 Euro).

Selbst wenn man das Kindergeld für die volljährige Tochter außer Betracht lasse, ergebe sich ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 797,32 Euro, welches den Bedarf in Höhe von 687,27 Euro noch immer übersteige.

Mit weiterem Bescheid vom 07. Juni 2006 lehnte die Beklagte die weitere Leistungsgewährung ab, wobei im beigefügten Berechnungsbogen der Zeitraum vom 01. Mai bis 30. September 2006 berücksichtigt wurde. Nach dem Auszug von Ma. im November 2006 zog im März 2007 Ja. als weiteres Pflegekind zu den Klägerinnen. Im Mai bzw. Juni 2006 zogen dann M. und J. aus. Mit Bescheid vom 07. September 2009 erfolgte

erstmals die Leistungsgewährung ab September 2007.

Gegen den Bescheid vom 05. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. November 2005 haben die Klägerinnen am 01. Dezember 2005 Klage vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) erhoben. Zur Begründung haben sie vorgetragen, dass das Erziehungsgeld kein Einkommen darstelle, sondern eine zweckgebundene Einnahme sei. Das Pflegegeld und damit auch der sogenannte Erziehungsbeitrag habe der Sicherstellung des notwendigen Unterhaltes der Kinder gedient und habe nicht der freien Verfügbarkeit der Pflegemutter unterlegen. Der Erziehungsgeldanteil sei auch nicht so hoch, dass daneben keine Leistungen mehr nach dem SGB II auszuzahlen wären. Die Praxis der Beklagten, den Erziehungsbeitrag nur dann anzurechnen, soweit er die hälftige Regelleistung übersteige, sei willkürlich und damit rechtswidrig. Aus § 1 WoGG ergebe sich auch keine Nachrangigkeit der Leistungen nach dem SGB II gegenüber dem Wohngeld.

Mit Urteil vom 20. März 2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG darauf abgestellt, der Erziehungsbeitrag sei zwar nicht als Einkommen auf den Bedarf der Klägerinnen anzurechnen. Die Klägerinnen seien aber darauf zu verweisen, den ungedeckten Bedarf durch den Bezug von Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) zu decken.

Gegen das den Klägerinnen am 30. März 2006 zugegangene Urteil haben sie am 20. April 2006 Berufung eingelegt. Zur Begründung haben sie vorgetragen, dass der Klägerin zu 1) Wohngeld bewilligt worden sei. Das sei bei der Prüfung der Leistungsbewilligung nach dem SGB II berücksichtigt worden. Die Berechnung des Kinderzuschlages im Urteil des SG sei falsch, da dort das bewilligte Wohngeld nicht berücksichtigt werde. Im Verfahren S 11 KG 7/06 gegen die Beigeladene bzgl. des Kinderzuschlags vor dem SG sei darauf hingewiesen worden, dass ohne Berücksichtigung des Erziehungsbeitrages bereits nicht die Mindesteinkommensgrenze (MEG) für den Kinderzuschlag erreicht werde. Die Berechnung im Urteil berücksichtige auch den Mehrbedarf für Alleinerziehung nicht. Ebenso seien die monatlichen Aufwendungen für Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 139,24 Euro für sie, die Klägerin zu 1), zu berücksichtigen, da sie diese selbst tragen müsse, weil sie kein Alg II beziehe. An zwei der Kinder werde das Kindergeld jetzt selbst ausgezahlt. Mangels Professionalität der Betreuung sei keine Gerechtfertigkeitsprüfung bzgl. der Anrechnung des Erziehungsbeitrages durchzuführen, sondern die Anrechnung habe zu unterbleiben. Bis zu drei Kinder dürften von jeder Privatperson betreut werden, ohne dass es hierzu überhaupt gesetzliche Vorgaben gebe. Sie, die Klägerin zu 1), betreibe die Pflege der zeitweise anvertrauten Kinder keinesfalls derart professionell, dass die Tätigkeit als dauerhafte Erwerbsquelle anzusehen wäre. Die bewohnten Räumlichkeiten seien noch nie derart ausgestattet gewesen, dass von einer professionell betriebenen Pflegeeinrichtung gesprochen werden könne. Anfang der 90-iger Jahre habe sie mit ihrem damaligen Ehemann im eigenen Einfamilienhaus gewohnt, als sie das erste Pflegekind, Ma., aufgenommen habe. Bei diesem Pflegekind habe es sich zudem noch um ihr eigenes Patenkind gehandelt. Es sei zu diesem Zeitpunkt immer angedacht gewesen, dass das Kind nach dem Drogenentzug der Mutter wieder zu dieser zurückkehren solle. Zu diesem Zeitpunkt sei sie, die Klägerin zu 1), beim Jugendamt auch lediglich als Bereitschafts- und Kurzzeitpflegestelle gelistet gewesen, eine Vollzeitpflege sei nicht angedacht gewesen. Nach der Scheidung habe sie mit dem Pflegekind und den eigenen drei Kindern das angemietete Haus bezogen. Sie habe damals ergänzend, zuerst nur für die kurze Zeit der Bereitschaftspflege, die Geschwister Sa. und J. bei sich aufgenommen, die sie dann wieder für ein Jahr verlassen hätten und erst danach wieder zurückgekehrt seien. Zu diesem Zeitpunkt habe sie den Kindern ihr Schlafzimmer überlassen und auf der Couch geschlafen. M. und ihre leibliche Tochter Ju. hätten sich ein Kinderzimmer geteilt. Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung, vor allem aber aus ihrer moralischen und menschlichen Verpflichtung heraus, sei ihr gar keine Wahlfreiheit verblieben. Zu den Kindern seien mittlerweile familiäre Beziehungen entstanden. Sie betreue diese Kinder seit vielen Jahren. Sie betreibe gerade keine professionelle Pflegeeinrichtung, in welche sie ständige wechselnde Pflegekinder aufnehme.

Weiterhin trägt sie vor, sie habe das Kindergeld für ihre volljährige Tochter nie erhalten. Dies könne mit Dauerüberweisungsaufträgen belegt werden. Spätestens bei der Systematik der Wohngeldberechnung und der Anrechnung als Einkommen komme man

auch zu dem Ergebnis, dass das Wohngeld in Höhe von 487,00 Euro pro Monat für 7 Personen bewilligt worden sei, der Bedarf der Bedarfsgemeinschaft und die KdUH jedoch lediglich nach einem Zweipersonenhaushalt berechnet würden. Insofern käme allenfalls eine 2/7-Anrechnung des bezogenen Wohngeldes in Betracht, mithin ein Betrag in Höhe von 139,14 Euro pro Monat.

Die Klägerinnen haben weiter vorgetragen, dass auf das Pflegegeld für ein Pflegekind 77,00 Euro Kindergeld angerechnet worden seien, was bislang nicht berücksichtigt worden sei.

Die Klägerinnen beantragen,

1. das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 20. März 2006 aufzuheben,

2. den Bescheid der Beklagten vom 05. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. November 2005 aufzuheben,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihnen, den Klägerinnen, Leistungen nach dem SGB II gemäß den gesetzlichen Bestimmungen ohne Anrechnung des an die Klägerin zu 1) gezahlten Erziehungsbeitrages zu gewähren, und zwar für die Zeit vom 09. September 2005 bis 30. April 2006.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29, März 2007 im Verfahren B 7b AS 12/06 R die Anrechnung des Erziehungsbeitrages als Einkommen aufgrund der professionellen Betreuung der Pflegekinder erfolgen müsse. Nach telefonischer Auskunft des Zeugen Wilhelm, Kreisjugendamt Neunkirchen, der die Situation der Klägerinnen seit Jahren kenne, betreue die Klägerin zu 1) seit Anfang der 90-iger Jahre Kinder im Rahmen der Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII. Bis auf kurzfristige Unterbrechungen betreue sie 4 Kinder in Vollzeitpflege. Nach Ausscheiden eines Kindes sei sie auch stets um die Wiederbesetzung des Pflegeplatzes bemüht, da sie offensichtlich auf die Einnahmen aus ihrer Pflegetätigkeit angewiesen sei. Sie sei hauptberuflich Pflegeperson. Die Pflegekinderzahl von 4 werde nicht überschritten, da sie ansonsten als Einrichtung gelte und dann eine Genehmigung des Landesjugendamtes benötige. Sie verfüge auch über die räumlichen Voraussetzungen, um eine entsprechende Anzahl von Pflegekindern zu betreuen. Sie habe ein Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 120 Quadratmetern angemietet. Da die Klägerin zu 1) die Betreuung von Pflegekindern derart professionell betreibe, sei hier eine Gerechtfertigkeitsprüfung im Sinne des Gesetzes eben gerade nicht entbehrlich, weil die Betreuung von Pflegekindern für sie eine dauerhafte Erwerbsquelle darstelle. In diesem Zusammenhang werde auch auf die Regelung in § 11 Abs. 4 in der ab dem 01. Januar 2007 geltenden Fassung des SGB II verwiesen. Hier komme ganz klar der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dass der Erziehungsbeitrag ab dem dritten Pflegekind als Einkommen berücksichtigt werden solle. Die derart intensive Pflegekinderbetreuung der Klägerin zu 1) lasse die Frage aufkommen, wie daneben noch eine Erwerbstätigkeit möglich sein solle. Sie sei faktisch an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert. Der geplante Nebenerwerb ,,Video Werkstatt‘‘ sei bisher nicht zum Tragen gekommen, weil sie nach eigener Aussage wegen einer Häufung unvorhersehbarer Ereignisse mit den Pflegekindern keine Aufträge angenommen habe.

Weiterhin sei das Kindergeld für die volljährige Tochter Ju. dem Einkommen der Klägerin als Kindergeldberechtigte zuzuordnen, da Ju. in deren Haushalt lebe. Dies gelte nur dann nicht, wenn das Kindergeld an ein nicht im Haushalt lebendes volljähriges Kind weitergeleitet werde. Das gezahlte Wohngeld sei bei der bisherigen Berechnung überhaupt nicht berücksichtigt worden. Dennoch habe sich ein übersteigendes Einkommen ergeben.

Die Klägerin zu 1) hat ein Schreiben des Zeugen Kümmel, Amtsleiter Kreisjugendamt Neunkirchen, vom 22. Februar 2008 zu den Akten gereicht. Darin heißt es wörtlich: ,,…

bestätige Ihnen hiermit, nach Rücksprache mit Herrn Ma. W., dass Sie beim Kreisjugendamt nicht als professionelle Pflegestelle geführt werden. Des Weiteren bestätige ich Ihnen, dass sie nicht hauptberuflich als Pflegeperson arbeiten. Im Übrigen gehen wir, wie die Finanzbehörden davon aus, dass eine Pflegestelle erst dann gewerblich geführt ist, wenn mehr als 5 Kinder in der Pflegestelle betreut und versorgt werden. Die an Sie gezahlten Pauschalen sind ausschließlich zum Zwecke der Abdeckung der erhöhten Aufwendungen für die einzelnen Pflegekinder gedacht. Hierunter fallen die Aufwendungen für Fahrten zu Therapeuten und Psychologen, zum Krankengymnasten und Ärzten und Aufwendungen für Betreuung Ihrer restlichen Pflegekinder bei Ihrer Abwesenheit bei Arztterminen usw.‘‘

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsakte der Beklagten sowie der Kopien aus dem Aktenheft der Beklagten im Verfahren S 11 KG 7/06 verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden. Da die Klägerin zu 1) nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2010 das alleinige Sorgerecht für die Klägerin zu 2) innehat, konnte die Klägerin zu 2) auch allein vertreten durch ihre Mutter den Prozess führen 71 Sozialgerichtsgesetz , § 36 Erstes Buch Sozialgesetzbuch Allgemeiner Teil - I>, § 1629 Bürgerliches Gesetzbuch ).

Streitgegenständlicher Zeitraum des vorliegenden Berufungsverfahrens ist der Zeitraum vom 09.September 2005 bis April 2006. Zwar hat die Beklagte mit Bescheid vom 05. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. November 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II insgesamt versagt. In solchen Fällen ist in der Regel über den geltend gemachten Anspruch bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) zu entscheiden. Hier liegt der Fall jedoch anders. Auf den Folgeantrag der Klägerinnen vom 28. April 2006 hat die Beklagte mit weiterem Bescheid vom 7. Juni 2006 erneut die Leistungsgewährung verneint, wobei in der Anlage zu diesem Bescheid auf die Monate Mai bis September 2006 Bezug genommen wurde. Mit der Erteilung des Bescheides vom 7. Juni 2006 endet der Zeitraum, für den die erste ablehnende Entscheidung Wirkung entfaltet. Die Einbeziehung der neuen Bescheide kommt für Folgezeiträume des Arbeitslosengeldes II ohnehin regelmäßig nicht in Betracht (BSG, Urteil vom 31. Oktober 2007, Az. B 14/11b AS 59/06, veröffentlicht unter www.juris.de). Letzteres gilt auch dann, wenn durch den neuen Bescheid die alte - ablehnende - Rechtsauffassung lediglich bestätigt wird. Im Übrigen haben die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihnen nur um den Zeitraum vom 09. September 2005 bis April 2006 geht.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Die Klägerinnen sind durch den angefochtenen Bescheid vom 05. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07. November 2005 beschwert im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Den Klägerinnen steht in der Zeit vom 09. September 2005 bis April 2006 ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II ohne Anrechnung des sog. Erziehungsbeitrages zu.

Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die

1. das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (ab dem 01.01.2008: die Altergrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben), 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland

haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige).

Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II). Zur Bedarfsgemeinschaft gehören die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen sowie die dem Haushalt angehörenden minderjährigen unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, soweit sie nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beschaffen können 7 Abs. 2 Nr. 1 und 4 SGB II in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung).

Hilfebedürftig ist gem. § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht

1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen

sichern kann und erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei minderjährigen unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus ihrem eigenen Einkommen oder Vermögen beschaffen können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig 9 Abs. 2 SGB II in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung ab dem 01. Juli 2006 fällt in Satz 2 das Wort ,,minderjährigen’’ weg).

Unter Berücksichtigung dieser Regelungen bildeten allein die Klägerinnen im genannten Zeitraum eine sog. Bedarfsgemeinschaft.

Zur Ermittlung des Bedarfs der Klägerinnen war zunächst auf die nach § 20 zu berücksichtigende Regelleistung sowie die bei den Klägerinnen anteilig mit 2/7 anzuerkennenden KdUH gem. § 22 SGB II abzustellen.Nutzen Hilfebedürftige eine Unterkunft gemeinsam mit anderen Personen, die nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehören, so sind die Kosten hierfür im Regelfall unabhängig von Alter oder Nutzungsintensität anteilig pro Kopf aufzuteilen. Die gemeinsame Nutzung einer Wohnung durch mehrere Familienmitglieder lässt in aller Regel eine an der unterschiedlichen Intensität der Nutzung ausgerichtete Aufteilung der Aufwendungen für diese Wohnung nicht zu. Anhaltspunkte für einen Sonderfall, der eine vom Prinzip der Aufteilung nach "Kopfzahl" abweichende Aufteilung rechtfertigen würde, sind vorliegend nicht ersichtlich (vgl. BSG, Urteil vom 31.10.2007, Az. B 14/11b AS 7/07 R und Urteil vom 27. Januar 2009, Az. B 14/7b AS 8/07 R, beide veröffentlicht unter www.juris.de; die zuletzt genannte Entscheidung bezieht sich konkret auch auf den Fall der Aufnahme von Kindern zur Vollzeitpflege in den Haushalt).

Bei der Ermittlung der Regelleistung ist auf die gesetzlich vorgeschriebenen Beträge von 345,00 Euro und 207,00 Euro zurückzugreifen. Denn das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat auch in der jüngsten Entscheidung zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelleistung ausdrücklich festgehalten, dass bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung die bislang geltenden Beträge weiterhin anwendbar bleiben und damit auch anzuwenden sind (vgl. die Pressemitteilung Nr. 5/2010 vom 09. Februar 2010, veröffentlicht unter www. bundesverfassungsgericht.de).

Bei der Klägerin zu 1) ist zudem ein Mehrbedarf für Alleinerziehung in Höhe von 124,20 Euro gem. § 21 Abs. 3 SGB II zu berücksichtigen. Der Mehrbedarf wegen Alleinerziehung ist auch bei Pflege und Erziehung von Kindern zu berücksichtigen, mit denen der Begünstigte keine Bedarfsgemeinschaft bildet. Es kommt allein auf das Zusammenleben in einer

Haushaltsgemeinschaft an. Der Berücksichtigung des Mehrbedarfs steht schließlich die Gewährung von Leistungen nach § 39 SGB VIII nicht entgegen. Dem Gesetz lässt sich kein Anhalt dafür entnehmen, dass die Gewährung eines Erziehungsbeitrages nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII den Mehrbedarf wegen Alleinerziehung schon dem Grunde nach entfallen lässt (BSG, Urteil vom 27. Januar 2009, Az. B 14/7b AS 8/07 R, aaO mit weiteren Nachweisen, insbesondere auf die wohl abweichende Meinung im Beckschen Online- Kommentar).

Die Kosten der Unterkunft betragen je Klägerin jeweils 1/7 von 700,00 Euro Kaltmiete, 97,50 Euro Nebenkosten und 165,00 Euro Heizkosten, was die Beträge von 100,00 Euro, 13,93 Euro und 23,57 Euro ergibt. Von dem Betrag von 23,57 Euro für die Heizkosten ist für die Kosten der Warmwasserbereitung für die Klägerin zu 1) ein Betrag von 6,22 Euro und für die Klägerin zu 2) von 3,73 Euro abzuziehen (BSG, Urteil vom 27. Februar 2008, Az. B 14/11b AS 15/07 R, veröffentlicht unter www.juris.de). Die klägerseits auf Bl. 91 der Gerichtsakte geänderten Angaben zu den KdUH sind mangels Vorlage von Belegen zu unsubstantiiert, um berücksichtigt werden zu können. Es wurde dazu lediglich vorgetragen, die bislang berücksichtigten Kosten seien ,,wahrscheinlich’’ falsch, ohne konkret anzugeben, wie sich die Beträge im Einzelnen verändert haben.

Der Bedarf der Klägerinnen im streitgegenständlichen Zeitraum beträgt danach:

- Bedarf der Klägerin zu 1): 345,00 Euro + 124,20 Euro + 131,28 Euro = 600,48 Euro - Bedarf der Klägerin zu 2): 207,00 Euro + 133,77 Euro = 340,77 Euro - Gesamtbedarf: 941,25 Euro

Diesem Gesamtbedarf stand gem. § 11 SGB II allerdings Einkommen gegenüber, das bei der Leistungsbewilligung zu berücksichtigen war.

Gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind grds. alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert als Einkommen zu berücksichtigen. Bei der Berechnung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit ist zunächst von den Bruttoeinnahmen auszugehen und davon sind die gesetzlich vorgeschriebenen Abzüge vorzunehmen 11 Abs. 2 SGB II). Laufende Einnahmen sind für den Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen 13 SGB II i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld, Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung - ALG II-V).

a) Anrechnung des Kindergeldes

Bei der Berechnung war zunächst das bei den Klägerinnen zu 1) und 2) nach den gesetzlichen Bestimmungen zu berücksichtigende Kindergeld bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Auch das für Pflegekinder ausgezahlte Kindergeld ist grundsätzlich als Einkommen des Kindergeldberechtigten heranzuziehen, soweit es nicht gem. § 39 Abs. 6 SGB VIII bei der Berechnung des Pflegegeldes auf den Bedarf des Kindes angerechnet wird. Dies folgt aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB II in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung. Danach ist das Kindergeld für minderjährige Kinder bei dem jeweiligen Kind anzurechnen, soweit es bei diesem minderjährigen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Im Übrigen verbleibt es bei der Anrechnung als Einkommen des (Pflege-)Elternteils. Aus dem Zweck des Kindergeldes folgt entgegen der klägerischen Auffassung keine von der Auszahlung unabhängige Zuordnung als Einkommen des Kindes. Nach der steuerrechtlichen Regelung des Kindergeldes in §§ 31, 62 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) fallen wegen eines Kindes in Höhe des Kindergeldes weniger Steuern an oder ist das Kindergeld eine Leistung zur Förderung der Familie und es fließt in dieser Höhe Einkommen zu. Zweck des Kindergeldes ist es mithin, die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrages in Höhe des Existenzminimums eines Kindes zu bewirken 31 EStG). Mit diesem Zweck wird Kindergeld nicht dem Kind selbst (vertreten durch die Eltern) als Einkommen zur Sicherung seines Existenzminimums gewährt, sondern es bleibt der Teil des Einkommens der Eltern steuerfrei, den diese zur

Existenzsicherung ihres Kindes benötigen. Eine Steuerfreistellung kann zu einem höheren Nettoeinkommen des Anspruchsberechtigten, nicht dagegen zu Einkommen des Kindes selbst führen, für das Kindergeld gewährt wird. Dabei ergibt sich keine Besonderheit daraus, dass die im Haushalt lebenden Kinder als Pflegekinder nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG und nicht als leibliche Kinder berücksichtigt werden (BSG, Urteil vom 27. Januar 2009, aaO).

Wird für vier und mehr Kinder Kindergeld gewährt, so ist der Gesamtbetrag gleichmäßig auf alle Kinder aufzuteilen, hiervon jeweils der auf das Pflegegeld angerechnete Betrag abzuziehen und die Differenz als Kindergeld zu berücksichtigen (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB II, § 11 RN 312). Danach sind für jedes Kind im vorliegenden Fall 166,50 Euro zu berücksichtigen.

aa) Klägerin zu 1):

- 166,50 Euro für Tochter Ju. (keine Berücksichtigung bei Ju. auch bei Weiterleitung an diese, da volljährige Tochter, die im Haushalt lebt § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II; vgl. auch BSG, B 4 AS 9/09 R, aaO, mit weiteren Nachweisen)

- 166,50 Euro für Pflegekind M.R. abzüglich tatsächlich auf das Pflegegeld angerechneter 77,00 Euro (wegen der Problematik der Weiterleitung siehe oben)

- 166,50 Euro für Pflegekind Ma. abzüglich 38,50 Euro wegen der Anrechnung auf das Pflegegeld

- 166,50 Euro für Pflegekind J. abzüglich 38,50 Euro s.o.

- 166,50 Euro für Pflegekind Sa. abzüglich 38,50 Euro s.o.

= insgesamt anrechnungsfähiges Kindergeld von 640,00 Euro

abzüglich der sog. Versicherungspauschale von 30,00 Euro 11 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 1 Alg II-V; damit wurde insbesondere die auf Bl. 5 VA ausgewiesene Wasserversicherung von wohl 121,00 Euro im Jahr abgedeckt);

sowie der Aufwendungen für die Kranken- und Pflegversicherung in Höhe von 131,34 Euro 11 Abs. 2 Nr. 3 a SGB II)/ bzw. abzgl. 5,00 Euro im Dezember/abzgl. 7,90 Euro wegen Erhöhung Kranken- und Pflegeversicherung und 51,26 Euro Kfz-Haftpflichtversicherung ab Januar 2006 =

für September bis November 2005 478,66 Euro, für Dezember (- 5,00 Euro) also 473,66 Euro, ab Januar (- 5,00 Euro -7,90 Euro 51,26 Euro) 414,50 Euro. also

- Klägerin zu 2): 166,50 Euro.

b) Anrechnung des Wohngeldes

Das gezahlte Wohngeld in Höhe von 69,57 Euro (= auf die Klägerinnen jeweils entfallender Anteil von insgesamt 139,14 Euro ) ist auf den Unterkunftsbedarf anzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob die Zahlung rechtmäßig oder rechtswidrig war (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB II, § 11, RN 64 q).

c) Gesamteinkommen nach a) und b):

September bis November 2005:

478,66 Euro zzgl. 166,50 Euro zzgl. 139,14 Euro = 784,30 Euro Dezember 2005: 473,66 Euro zzgl. 166,50 Euro zzgl. 139,14 Euro = 779,30 Euro Januar bis April 2006: 414,50 Euro zzgl. 166,50 Euro zzgl. 139,14 Euro = 720,14 Euro

d) Die Differenz zwischen dem gleichbleibenden Bedarf

von 941,25 Euro und dem Einkommen von 784,30 Euro für September bis

November 2005 = 156,95 Euro und dem Einkommen von 779,30 Euro für

Dezember 2005 = 161,95 Euro und dem Einkommen von 720,14 Euro für Januar bis

April 2006 = 221,11 Euro

Ohne Anrechnung des Erziehungsbeitrages ergibt sich

ein Gesamtleistungsanspruch von 115,10 Euro (= 156,95 : 30 x 22 anteilig für September 2005), zweimal 156,95 Euro (Oktober und November 2005) 161,95 Euro (Dezember 2500) und viermal 221, 11 Euro (Januar bis April 2006) = 1.475,39 Euro

Allerdings reduziert sich dieser Betrag gegebenenfalls um die Aufwendungen zur Krankenund Pflegeversicherung bei Übernahme der Beiträge für die im Falle des Leistungsbezugs eintretende Versicherungspflicht der Klägerinnen in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung nunmehr durch die Beklagte, sollte eine Rückzahlung der freiwilligen Beiträge an die Klägerinnen noch möglich sein. (1.475,39 - 96,31 < = 131,34 : 30 x 22 für September> und dreimal 131,34 für Oktober bis Dezember und viermal 139,24 für Januar bis April = 428,10 Euro Gesamtanspruch ).

d) Anrechnung des sog. Erziehungsbeitrages

Die Anrechnung des Erziehungsbeitrages als Einkommen im vorliegenden Fall ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gerechtfertigt.

Der 7b-Senat des BSG hat zu der Frage der Anrechnung des Erziehungsbeitrages als Einkommen gem. § 11 SGB II in der Entscheidung vom 29. März 2007, Az. B 7b AS 12/06 R, wie folgt ausgeführt:

,,Die Qualifizierung des Erziehungsbeitrags nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII als nach § 11 SGB II nicht zu berücksichtigendes Einkommens folgt für den vorliegenden Fall aus § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II (i.d.F. der Norm durch das Kommunale Optionsgesetz vom 30. Juli 2004 BGBl. I 2014). § 11 Abs. 4 SGB II in der Fassung des Fortentwicklungsgesetzes vom 20. Juli 2006 (BGBl. I 1706) ist hier demgegenüber noch nicht heranzuziehen. Nach §

11 Abs. 4 Nr. 1 SGB II n.F. wird "abweichend von den Absätzen 1 bis 3" des § 11 der Teil des Pflegegeldes, der für den erzieherischen Einsatz gewährt wird, für das erste und zweite Pflegekind nicht (als Einkommen) berücksichtigt. Da die Kläger im vorliegenden Fall lediglich zwei Pflegekinder betreut haben (für drei und mehr Pflegekinder sieht § 11 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 3 SGB II a.F. eine teilweise bzw. vollständige Berücksichtigung des Erziehungsbeitrages als Einkommen vor), wäre bei ihnen das Pflegegeld insgesamt nicht als Einkommen zu berücksichtigen, wenn sich § 11 Abs. 4 Nr. 1 SGB II insoweit rückwirkende Geltung beilegen würde oder vom Gesetzgeber ausdrücklich als Klarstellung der geltenden Rechtslage konzipiert worden wäre. Beides ist nicht der Fall. § 11 Abs. 4 SGB II ist gemäß Art. 16 Abs. 4 des Fortentwicklungsgesetzes erst zum 1. Januar 2007 in Kraft getreten. In den Gesetzesmaterialien wird hierzu als Begründung angegeben, dass dieses verzögerte Inkrafttreten "zur Vermeidung von Umsetzungsproblemen bei der Bundesagentur für Arbeit" erforderlich sei (BT-Drucks 16/1410, S. 35 zu Art. 16). § 11 Abs. 4 SGB II n.F. ist daher erst mit Wirkung ex nunc ab dem 1. Januar 2007 anwendbar. Der Gesetzgeber hat (anders als etwa im Rahmen der Neuregelung des § 7 durch das Fortentwicklungsgesetz, vgl. BT-Drucks 16/1410 S. 19 zu Nr. 7) auf die zu § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II ergangenen Entscheidungen der Sozialgerichte nicht Bezug genommen und auch jede Festlegung dahingehend vermieden, ob es sich bei dem Erziehungsbeitrag immer schon um eine zweckbestimmte Einnahme i.S. des § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II gehandelt hat (mit der Folge, dass die Neuregelung lediglich eine Klarstellung der geltenden Rechtslage mit einer gleichzeitigen Verschlechterung für Pflegeeltern mit mehr als zwei Pflegekindern darstellen würde) oder ob eine Neuregelung bezweckt wird mit dem Ziel, den Erziehungsbeitrag entgegen der bisherigen Rechtslage erstmals von einer Berücksichtigung als Einkommen i.S. des § 11 SGB II auszunehmen.

Trotz der fehlenden Festlegung des Gesetzgebers des Fortentwicklungsgesetzes war der Erziehungsbeitrag auch vor Inkrafttreten des § 11 Abs. 4 SGB II nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II zumindest in den Fällen, in denen nicht mehr als zwei Kinder in einer Familie erzogen wurden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II bestimmt, dass Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind, soweit sie als zweckbestimmte Einnahmen einem anderen Zweck als die Leistungen nach diesem Buch dienen und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII einschließlich des Erziehungsbeitrags dient einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II. Durch die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach den §§ 19 ff SGB II soll (lediglich) das soziokulturelle Existenzminimum der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen sichergestellt werden, wobei diese Leistungen gemäß § 3 Abs. 3 SGB II nur erbracht werden sollen, soweit die Hilfebedürftigkeit nicht anderweitig beseitigt werden kann. Zweck der Leistung ist mithin eine Basissicherung, solange und soweit ein an sich erwerbsfähiger Hilfebedürftiger keine Arbeitsstelle finden kann, mit der er selbst seinen Unterhalt zu decken in der Lage ist.

Das Pflegegeld nach § 39 SGB VIII ist hingegen Teil der Hilfe zur Erziehung und soll von seiner Zweckrichtung her den Pflegekindern und nicht den Pflegeeltern, um deren existenzielle Sicherung nach dem SGB II es hier geht, zukommen. Nach § 27 Abs. 1 SGB VIII hat ein Personensorgeberechtigter bei der Erziehung eines Kindes oder eines Jugendlichen Anspruch auf Hilfe (Hilfe zur Erziehung), wenn eine dem Wohl des Kindes oder des Jugendlichen entsprechende Erziehung nicht gewährleistet, die Hilfe für seine Entwicklung geeignet und notwendig ist. Die Hilfe zur Erziehung wird insbesondere nach Maßgabe der §§ 28 bis 35 SGB VIII gewährt 27 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Art und Umfang der Hilfe richten sich nach dem erzieherischen Bedarf im Einzelfall; dabei soll das engere soziale Umfeld des Kindes oder des Jugendlichen einbezogen werden 27 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII). Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege soll entsprechend dem Alter und dem Entwicklungsstand des Kindes oder des Jugendlichen und seinen persönlichen Bindungen sowie den Möglichkeiten der Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie Kindern und Jugendlichen in einer anderen Familie eine zeitlich befristete Erziehungshilfe oder eine auf Dauer angelegte Lebensform bieten 33 Satz 1 SGB VIII). Im Rahmen dieser Hilfe ist auch der notwendige Unterhalt des Kindes oder Jugendlichen außerhalb des Elternhauses sicherzustellen, der auch die Kosten der Erziehung umfasst 39 Abs. 1 SGB VIII). Wird ein Kind nach § 33 SGB VIII in Vollzeitfamilienpflege betreut, so erhält die Pflegeperson Leistungen zum Unterhalt des Kindes nach § 39 SGB VIII. Pflegegeld

erhält die Pflegeperson Leistungen zum Unterhalt des Kindes nach § 39 SGB VIII. Pflegegeld und Erziehungsbeitrag stellen zusammen den notwendigen Unterhalt nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII dar. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII begründet hierbei keinen selbständigen Anspruch auf Leistungen zum Unterhalt, sondern einen sog. Annex-Anspruch. Anspruchsinhaber ist entweder der Personensorgeberechtigte oder der Minderjährige selbst, was aber im Einzelnen streitig ist. Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass der Anspruch im Fall der Vollzeitpflege nicht der Pflegeperson selbst zusteht.

Anspruchsinhaber waren daher im vorliegenden Fall die Personensorgeberechtigten der Pflegekinder, allenfalls im Falle des § 35a SGB VIII unterfallenden Pflegekindes dieses selbst. Die rechtliche Zuordnung bringt zum Ausdruck, dass die Gewährung des Pflegegeldes einschließlich des Erziehungsbeitrages nicht den Zweck hat, das Einkommen der Pflegeperson zu vermehren. Vielmehr ist der Betrag für die Kosten der Erziehung notwendiger Unterhalt des Pflegekindes, was zur Folge hat, dass die Höhe des Erziehungsbeitrages sich an dem Bedarf des Kindes ausrichten muss. Der Pauschalbetrag zur Deckung der Kosten zur Erziehung in § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII umfasst danach die gesamten Kosten, die für die Erziehungsstelle anfallen. Damit ist der Erziehungsbeitrag nicht nur eine Anerkennung der Erziehungsleistung in ihrer ideellen Form, sondern deckt (zumindest auch) Ausgaben ab, die der Erziehung dienen. Da die Erziehung außerhalb des Elternhauses geleistet wird, ist auch die Erziehungsleistung kostenpflichtiger Bestandteil des notwendigen Lebensunterhalts. Der Begriff der Kosten der Erziehung ist dabei bewusst an die Terminologie des zivilrechtlichen Unterhaltsrechts 1610 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch) angelehnt. Danach zählen zu den Kosten der Erziehung z.B. die Kosten, die durch die Anschaffung von Sachen, die der Erziehung dienen (Spielzeug, Bücher, Musikinstrumente, Sportgeräte usw), durch Dienste dritter Personen oder Einrichtungen (etwa Musik- oder Nachhilfeunterricht) oder durch den Besuch von Theatern, Konzerten etc. entstehen.

Schließlich spricht auch der Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung dafür, den Erziehungsbeitrag gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII im SGB II nicht als Einkommen zu behandeln. So sind nach einem Schreiben des Bundesministers der Finanzen an die obersten Finanzbehörden der Länder vom 7. Februar 1990 die Erziehungsbeiträge steuerfreie Einnahmen nach § 3 Nr. 1 Einkommensteuergesetz. Dies gilt allerdings nur, soweit die Pflege auf Dauer angelegt und nicht erwerbsmäßig betrieben ist. Erwerbsmäßigkeit wird angenommen, wenn Pflegegeld und Erziehungsbeitrag die wesentliche Erwerbsgrundlage darstellen. Dies mag ein Grund für die Gesetzesneufassung in § 11 Abs. 4 SGB II gewesen sein, kann im vorliegenden Fall bei der Betreuung von lediglich zwei Kindern jedoch dahinstehen. Ebenso wurde im Sozialhilferecht der Erziehungsbeitrag bislang nicht als Einkommen der Pflegeperson behandelt. Dies galt sowohl zu § 77 Abs. 1 BSHG wie auch zur Nachfolgeregelung des § 83 SGB XII. Zutreffend hat insofern bereits das Sozialgericht Schleswig (Beschluss vom 12. Januar 2006 - S 7 AR 37/05 ER) darauf hingewiesen, dass bei einer Behandlung des Erziehungsbeitrags als Einkommen im SGB II eine Ungleichbehandlung gegenüber Pflegekindern entstehen würde, die in Familien lebten, die im Leistungsbezug nach dem SGB XII stünden. Zutreffend hat das SG hier in seiner erstinstanzlichen Entscheidung auch ausgeführt, dass eine Berücksichtigung des Erziehungsbeitrags als Einkommen dazu führt, dass der dem Pflegekind zur Verfügung stehende Geldbetrag geschmälert wird. Der Erziehungsbeitrag verfolgt damit einen anderen Zweck als die Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Er dient gerade nicht dazu, den Basis-Unterhalt der Pflegepersonen sicherzustellen. Auch die nach allgemeiner Ansicht im Erziehungsbeitrag enthaltene "Anreizfunktion" dient nicht vorrangig dem Zweck, den Lebensunterhalt der pflegenden Personen sicherzustellen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien zum SGB VIII wollte der Gesetzgeber durch die verbesserten materiellen Leistungen für Pflegekinder im SGB VIII breitere Bevölkerungsschichten zur Aufnahme von fremden Kindern motivieren (BR-Drucks 503/89, S. 73). Diese Anreizfunktion des § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII beizubehalten ist auch bei Personen, die im SGB II-Leistungsbezug stehen, geboten. Die Pflegefamilien sollen generell - auch - einen wirtschaftlichen Anreiz haben, Pflegekinder aufzunehmen.

Aus der soeben aufgezeigten Zielsetzung des Erziehungsbeitrags gemäß § 39 Abs.1 Satz 2 SGB VIII folgt zugleich, dass - jedenfalls bei der Betreuung von lediglich zwei Kindern - eine "Gerechtfertigkeitsprüfung" gemäß § 11 Abs. 3 SGB II im Regelfall ausscheidet. Geht man davon aus, dass der Erziehungsbeitrag wesentlich eine staatliche Leistung an das

Pflegekind ist, die dazu dienen soll, diesem vermittelt über eine geeignete Pflegefamilie zur Reintegration in die Gesellschaft zu verhelfen, so ist jedenfalls im vorliegenden Fall eine Prüfung, ob daneben der Bezug von Leistungen nach dem SGB II gerechtfertigt sein könnte, entbehrlich. Etwas anderes mag für den Fall gelten, in dem (auch im Sinne der steuerrechtlichen Regelungen) die Betreuung von Pflegekindern derart professionell betrieben wird (von der Anzahl der Pflegekinder und der Einrichtung des Hauses her), dass die Betreuung von Pflegekindern eine dauerhafte Erwerbsquelle für die Pflegeperson darstellt. Dies kann jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen.’’

Diese Auffassung hat der 4. Senat des BSG in der Entscheidung vom 01. Juli 2009, Az. B 4 AS 9/09 R, grundsätzlich geteilt. Er schreibt jedoch, bei einer Pflege von mehr als zwei Kindern könne davon ausgegangen werden, dass die Grenzen der Erwerbsmäßigkeit überschritten würden. Nach Auffassung des Senats kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen zu der Entscheidung vom 29. März 2007 aus dieser Entscheidung der aufgezeigte Rückschluss gerade auch im Hinblick auf die dargestellte Regelung im Steuerrecht nicht gezogen werden, weshalb zur Frage der Erwerbsmäßigkeit der Pflegetätigkeit Beweis zu erheben war.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Betreuung der Pflegekinder im vorliegenden Fall nicht derart professionell betrieben wurde, dass sie eine dauerhafte Erwerbsquelle der Pflegeperson darstellte.

Hierbei war für den Senat entscheidend, dass über Jahre in Vollzeitpflege lediglich die Kinder M., Ma., J. und Sa. sowie zuletzt noch Ja. von der Klägerin zu 1) betreut wurden. Sa. und Ja. wohnen auch weiterhin bei den Klägerinnen. Zu den anderen drei ehemaligen Pflegekindern besteht weiterhin Kontakt, zumindest über das Internet. Wie die Klägerin zu 1) glaubhaft in der mündlichen Verhandlung bekundet hat, sind die Kinder für sie wie ihre eigenen Kinder. M. sagt auch ,,Mama’’ zu ihr. Für J. und