Urteil des LSG Rheinland-Pfalz, Az. L 5 KR 101/09

LSG Rpf: krankengeld, wiedereinsetzung in den vorigen stand, einkünfte, vermietung, arbeitsunfähigkeit, verpachtung, eigenes verschulden, beitragsbemessung, berufungsfrist, verkehr
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz
Urteil vom 18.02.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Koblenz S 14 KR 234/07
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz L 5 KR 101/09
Sozialgericht Koblenz Urteil vom 26.03.2009 Aktenzeichen: S 14 KR 234/07 Landessozialgericht Rheinland-Pfalz
Urteil vom 18.02.2010 Aktenzeichen: L 5 KR 101/98
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 26.3.2009 wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Umstritten ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Krankengeld für die Zeit vom 16.4.2007 bis zum 13.10.2008 hat.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit August 1996 freiwillig krankenversichert mit Anspruch auf Krankengeld ab der 7.
Woche. Er ist Eigentümer eines Anwesens in R , auf dem sich eine Gewerbehalle mit einer Nutzfläche von 629,76 qm
sowie Lager und Gemeinschaftsräume mit Nutzflächen von 183,52 qm sowie 140,01 qm befinden. Durch die
Vermietung des Anwesens zur gewerblichen Nutzung erzielt er Einkünfte. Notwendige Instandhaltungs- und
Erneuerungsarbeiten erledigt er selbst.
Der Krankenversicherungsbeitrag des Klägers in der Zeit ab dem 1.1.2007 betrug monatlich 282,98 EUR
Mindestbeitrag (Bescheid vom 29.12.2006). Diese Festsetzung war aufgrund einer Einkommensanfrage der Beklagten
beim Kläger erfolgt. Das zuständige Finanzamt hatte in dem Steuerbescheid vom 7.8.2006 für das Jahr 2004 kein zu
versteuerndes Einkommen festgesetzt. Es war von negativen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von
12.489, EUR und positiven sonstigen Einkünften (Einkünfte aus Leistungen) von 4.225, EUR ausgegangen.
Ab dem 17.2.2007 war der Kläger wegen eines Bandscheibenvorfalls krankgeschrieben. Seinen Antrag auf Gewährung
von Krankengeld lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 10.4.2007 ab. Zur Begründung führte sie aus: Als
Grundlage der Ermittlung der Einkünfte für die Berechnung des Anspruchs auf Krankengeld sei generell der zuletzt
vom zuständigen Finanzamt erstellte Einkommensteuerbescheid heranzuziehen. Da der Kläger im Jahre 2004
ausweislich des Steuerbescheides für dieses Jahr vom 7.8.2006 lediglich negative gewerbliche Einkünfte erzielt habe,
stehe ihm kein Krankengeld zu. Im Übrigen seien die von ihm seinen Angaben zufolge während der Arbeitsunfähigkeit
erzielten Mieteinnahmen von monatlich 2.150, EUR zu berücksichtigen. Nach ihrer Satzung könnten freiwillig
versicherte Mitglieder Krankengeld nur erhalten, wenn während der Arbeitsunfähigkeit das Einkommen ganz oder
überwiegend (mindestens zu 50 vH) wegfalle.
Zur Begründung seines hiergegen eingelegten Widerspruchs machte der Kläger ua geltend: Er habe infolge seiner
Erkrankung Einnahmeverluste erlitten, weil er anfallende Instandsetzungsarbeiten in dem vermieteten Anwesen nicht
mehr selbst habe verrichten können, sondern durch Handwerker habe ausführen lassen müssen. Wegen der
erforderlich gewordenen Vermietung der Gewerberäume in unrenoviertem Zustand seien ihm zusätzliche
Einnahmeverluste entstanden. Soweit er monatliche Mieteinnahmen von 2.150, EUR angegeben habe, seien dies
Mieteinnahmen gewesen, die er bis zur Arbeitsunfähigkeit erzielt habe; aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur
Renovierung habe er die Miete um rund 550, EUR monatlich herabsetzen müssen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 25.6.2007 wies die Beklagte den Widerspruch unter erneutem Hinweis auf den
Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 und ihre Satzungsregelungen zurück.
Zur Begründung seiner am 25.7.2007 erhobenen Klage, mit welcher er Krankengeld aufgrund der
Mindestbemessungsgrundlage für die Zeit vom 16.4.2007 bis 13.10.2008 beantragt hat, hat der Kläger vorgetragen: Er
erziele, ungeachtet der abweichenden steuerlichen Veranlagung, nicht Einkommen aus Vermietung und Verpachtung,
sondern aus Gewerbe. Dies habe in der Vergangenheit auch die Beklagte anerkannt, die ihm deshalb in dem
abgeschlossenen Rechtsstreit vor dem Sozialgericht (SG) Koblenz (S 5 KR 304/02) für einen früheren Zeitraum
Krankengeld zugebilligt habe. Im Jahre 2007 hätten sich seine Einnahmen krankheitsbedingt von erwarteten
52.387,08 EUR auf 12.067,08 EUR reduziert. Die Steuerbescheide für die Jahre 2005 und 2006 wiesen positive
Einkünfte aus, auf deren Grundlage ihm Krankengeld gewährt werden müsse. Ohne seine Arbeitsunfähigkeit hätte er
ab dem 1.4.2007 Arbeitseinkünfte aus einem Handelsvertretervertrag erzielen können. Der Kläger hat den
Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 vom 26.9.2007 und den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006
vom 11.12.2008 vorgelegt. Für das Jahr 2005 hatte das Finanzamt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von
5.710, EUR und einen Verlustvortrag in gleicher Höhe festgestellt. Für das Jahr 2006 war das Finanzamt von
negativen Einkünften aus Gewerbebetrieb von 161, EUR und Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von
14.737, EUR sowie von einem Verlustvortrag von 7.622, EUR ausgegangen.
Durch Urteil vom 26.3.2009 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Dem Kläger stehe kein
Krankengeld für die Zeit vom 16.4. bis 13.10.2007 zu. Ein Mindesteinkommen könne der Berechnung des
Krankengeldes nicht zugrunde gelegt werden. Das Krankengeld eines freiwillig versicherten, hauptberuflich
selbstständigen Erwerbstätigen bemesse sich nach dem erzielten Arbeitseinkommen und nicht nach dem für die
Beitragsbemessung maßgeblichen Mindesteinkommen (Hinweis auf Bundessozialgericht BSG 30.3.2004 B 1 KR
32/02 R, BSGE 92, 260). Für die deshalb erforderliche Ermittlung des Arbeitseinkommens sei auf das Kalenderjahr
2006 abzustellen. Hiernach sei maßgebend, dass der Kläger in diesem Jahr keinerlei positive Einkünfte aus
Gewerbebetrieb erzielt habe. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien keine Grundlage für die Gewährung
von Krankengeld (Hinweis auf BSG 30.3.2004 B 1 KR 31/02 R; BSG 7.12.2004 B 1 KR 17/04 R). Der Kläger könne
dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, seine steuerlich unter "Vermietung und Verpachtung" ausgewiesenen Einkünfte
stellten in Wirklichkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Dem stehe entgegen, dass zur Ermittlung des
sozialversicherungsrechtlich maßgebenden Arbeitseinkommens ausschließlich auf das Steuerrecht abzustellen sei.
Dies gelte auch für die Zuordnung des erzielten Einkommens zu den jeweils steuerrechtlich maßgeblichen
Einkommensarten. Die Gewinnerwartung für das Jahr 2007 könne für die zu treffende Entscheidung nicht maßgebend
sein, da das Krankengeld auf der Grundlage der im Vorjahr erzielten Einnahmen berechnet werde, nicht jedoch auf der
Grundlage künftig erwarteter Einkünfte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 15.4.2009 zugestellt worden. Am 18.5.2009 (Montag) hat das Ministerium der Justiz
des Landes Rheinland-Pfalz dem Landessozialgericht (LSG) ein am 15.5.2009 dort eingegangenes Fax des
Prozessbevollmächtigten des Klägers weitergeleitet, das am selben Tag (18.5.2009) beim LSG eingegangen war.
Nachdem der Senat den Prozessbevollmächtigten des Klägers auf die verspätete Einlegung der Berufung
hingewiesen hatte, hat dieser vorgetragen: In seiner Kanzlei sei das Ende der Berufungsfrist ordnungsgemäß für den
15.5.2009 notiert worden. Er habe am 15.5.2009 den Schriftsatz zur Einlegung der Berufung gefertigt und ihn seiner
Mitarbeiterin, der Rechtsanwaltsfachangestellten S L , übergeben, mit der Anweisung, den Schriftsatz fristgerecht und
per Telefax am gleichen Tag an das LSG Rheinland-Pfalz zu senden. Die ihm als zuverlässig bekannte S L habe die
Telefaxnummer des LSG aus dem Internet erfragen sollen. Sie habe dies getan und ihm bestätigt, dass der
Schriftsatz ordnungsgemäß verschickt worden sei. Zwischenzeitlich habe sich aber herausgestellt, dass S L
irrtümlich die Telefaxnummer des Justizministeriums Rheinland-Pfalz anstelle der Telefaxnummer des LSG
Rheinland-Pfalz angewählt habe. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat von ihm und von S L abgegebene
eidesstattliche Versicherungen vorgelegt.
In der Sache trägt der Kläger vor: Zwar seien üblicherweise Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht als
Arbeitseinkommen aus selbstständiger Tätigkeit anzusehen. Im vorliegenden Fall sei jedoch die Rechtslage anders
zu beurteilen, weil er vor seiner Arbeitsunfähigkeit in der Lage gewesen sei, durch seine eigene Tätigkeit die Höhe
seines aus der Vermietung erzielten Einkommens zu steuern. Maßgebend seien Art und Umfang seiner Tätigkeit und
nicht die steuerliche Bezeichnung. Nach der Rechtsprechung müssten unter bestimmten Voraussetzungen auch
hypothetische Einkünfte in der Zeit der Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt werden (Hinweis auf BSG 14.12.2006 B 1 KR
11/06 R).
Der Kläger beantragt, das Urteil des SG Koblenz vom 26.3.2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.4.2007 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit
vom 16.4.2007 bis 13.10.2008 Krankengeld ausgehend von den im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006
ausgewiesenen Einkünften zu zahlen, hilfsweise ausgehend von der Mindestbeitragsbemessungsgrundlage für
Selbständige.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Prozessakte verwiesen, die
ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig (§§ 143 f, 151 Sozialgerichtsgesetz SGG). Zwar ist sie nicht innerhalb der Berufungsfrist
von einem Monat nach Zustellung des angefochtenen Urteils (§ 151 Abs 1 SGG) eingelegt worden. Der Senat gewährt
dem Kläger aber wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 67 SGG). Denn
der Kläger hat unverschuldet die Berufungsfrist versäumt. Er muss sich das Verschulden der Rechtsanwaltsgehilfin S
L nicht zurechnen lassen, da nur das Verschulden eines Vertreters (§ 73 Abs 6 Satz 6 SGG iVm § 85 Abs 2
Zivilprozessordnung ZPO ), nicht aber dasjenige einer nicht vertretungsberechtigten Hilfsperson zugerechnet wird (vgl
Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 67 Rz 3 f). Seinen vertretungsberechtigten Rechtsanwalt
trifft kein eigenes Verschulden, auch kein Verschulden bei der Auswahl und Überwachung seiner Hilfspersonen und
der Organisation seines Büros.
Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich verpflichtet, für eine Büroorganisation zu sorgen, die eine Überprüfung der durch
Telefax übermittelten fristgebundenen Schriftstücke auch auf die Verwendung der zutreffenden Empfängernummer
gewährleistet. Dazu muss bei der erforderlichen Ausgangskontrolle idR ein Sendebericht ausgedruckt und auch die
Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer überprüft werden (vgl zB Bundesgerichtshof BGH 22.6.2004 VI ZB
14/04). Eine nochmalige Überprüfung der Adresse des Telefax nach dessen Absendung im Rahmen der
Ausgangskontrolle sei es durch den Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwaltsgehilfin ist aber nur dann notwendig, wenn
das Risiko eines Versehens besonders hoch ist (vgl BGH 10.5.2006 XII ZB 267/04, juris Rn 14). Dies war vorliegend
nicht der Fall. Die Rechtsanwaltsgehilfin S L hatte die Faxnummer des LSG nicht aus einer Liste zu entnehmen. Sie
hat die Faxnummer vielmehr auf einer Internetseite des Ministeriums für Justiz des Landes Rheinland-Pfalz
recherchiert, wo mehrere Links aufgelistet sind, ua "Kontakt zum Ministerium" und "Gerichte". Bei dieser Form der
Recherche war das Risiko eines Versehens so gering, dass die Forderung nach einer nochmaligen Kontrolle der
Richtigkeit der Faxnummer nach der Absendung des Telefax die Sorgfaltsanforderungen an einen Rechtsanwalt
überspannen würde.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Nach § 47 Abs 1 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) beträgt das Krankengeld 70 vH des erzielten
regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung zugrunde liegt. Das "erzielte
regelmäßige Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen" in diesem Sinne, wird in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V in einem
Klammerzusatz als "Regelentgelt" bezeichnet. Gemäß § 47 Abs 1 Satz 5 SGB V wird das Regelentgelt nach den
Absätzen 2, 4 und 6 des § 47 SGB V berechnet und gemäß Abs 1 Satz 6 für Kalendertage gezahlt. Für Versicherte,
die nicht Arbeitnehmer sind, gilt nach § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V als Regelentgelt der kalendertägliche Betrag, der
zuletzt vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung als Arbeitseinkommen maßgebend war. Das
fiktive Mindesteinkommen nach § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V ist für die Berechnung des Krankengeldes nicht
maßgebend. Vielmehr richtet sich das Krankengeld grundsätzlich nach dem Einkommen, das der letzten
Beitragsberechnung vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zugrunde lag (BSG 6.11.2008 B 1 KR 28/07 R). Das
Krankengeld nach § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V ist im Sinne einer widerlegbaren Vermutung nach dem Regelentgelt zu
berechnen, das dem Betrag entspricht, aus dem zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Beiträge entrichtet worden
sind (BSG, aaO Rn 13). Liegt der Beitragsbemessung, wie im Falle des Klägers, das Mindesteinkommen zugrunde,
bestehen jedoch regelmäßig so auch vorliegend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dieser Betrag, aus dem zuletzt
vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit Beiträge entrichtet worden sind, nicht der tatsächlichen wirtschaftlichen Situation
des Versicherten vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit entspricht, weil sein tatsächliches Arbeitseinkommen wesentlich
geringer war (BSG, aaO Rn 14).
Für die Höhe des Arbeitseinkommens (vgl § 15 Viertes Buch Sozialgesetzbuch SGB IV ) ist grundsätzlich der der
Beitragsbemessung zugrunde liegende Steuerbescheid maßgebend (BSG 6.11.2008 aaO Rn 15). Dem Umstand, dass
die Beklagte vorliegend die Beitragsbemessung unter Zugrundelegung einer Einkommensanfrage beim Kläger
vorgenommen hatte, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Im Jahr 2004 erzielte der Kläger nach dem
maßgebenden Steuerbescheid kein Arbeitseinkommen. Das Einkommen im Jahr 2005 oder im Jahr 2006 wäre der
Bemessung des Krankengeldes nur dann zugrunde zu legen, wenn der Kläger ein gegenüber 2004 höheres
Arbeitseinkommen vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen hätte (BSG 6.11.2008 aaO Rn 22). Daran fehlt es
jedoch, weil in den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2005 und 2006 kein Arbeitseinkommen aus
selbstständiger Tätigkeit oder aus Gewerbebetrieb ausgewiesen war.
Die vom zuständigen Finanzamt als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Einkommensteuergesetz EStG
) berücksichtigten Einnahmen können bei der Prüfung eines Anspruchs auf Krankengeld nicht als Einkünfte aus
Gewerbebetrieb behandelt werden. Miet und Pachteinkünfte sind nur dann unter den Regelungsbereich des § 15 Abs 1
SGB IV zu fassen, wenn sie ihrerseits nach den einschlägigen steuerrechtlichen Grundsätzen den Einkünften aus
Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG), aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) oder aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG)
zuzuordnen sind (BSG 30.3.2006 B 10 KR 2/04 R, SozR 4 5420 § 2 Nr 1 Rn 27; vgl HessLSG 30.3.2006 L 8/14 KR
585/03). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Der Erfassung der Einkünfte durch das zuständige Finanzamt kommt für die Abgrenzung zwischen Einkünften aus
Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) die Bedeutung eines
Indizes zu (vgl BSG 30.9.1997 4 RA 122/95, SozR 3 2400 § 15 Nr 4). Aber auch unabhängig davon handelt es sich
nach den steuerrechtlichen Grundsätzen für die Abgrenzung dieser Einkommensarten beim Kläger um Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung.
Bei der üblichen Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen liegt im Allgemeinen kein
Gewerbebetrieb vor (Bundesfinanzhof BFH 17.3.1981, VIII R 149/78, BFHE 133, 44; Schmidt/Wacker, EStG, 28.
Auflage, § 15 Rn 80). Anders ist die Rechtslage nur, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, nach denen
die Betätigung des Vermieters als Ganzes gesehen das Gepräge einer selbständigen, nachhaltigen, vom
Gewinnstreben getragenen Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erhält, hinter der die bloße Nutzung
des Mietobjekts als Vermögensanlage zurücktritt (vgl BFH 14.7.2004 IX R 69/02). Beim Kläger liegen keine Umstände
für eine von Gewinnstreben getragene Beteiligung am allgemeinen öffentlichen Verkehr vor, hinter der die Nutzung des
Mietobjekts als Vermögensanlage zurücktritt. Der Umstand, dass die vermieteten Gebäude gewerblichen Zwecken der
Mieter dienen, macht die Tätigkeit des Klägers nicht zu einem Gewerbe. Die Verwaltungs-, Umbau- und
Renovierungstätigkeiten, welche der Kläger persönlich ausführt, rechtfertigen keine andere steuerrechtliche
Einordnung der Einkünfte. Dass der Kläger nach seinen Angaben umsatzsteuerpflichtig ist, begründet ebenfalls keine
andere rechtliche Beurteilung.
Die Auffassung des Klägers, auch hypothetische Einkünfte in der Zeit der Arbeitsunfähigkeit könnten im Rahmen der
Prüfung des Anspruchs auf Krankengeld berücksichtigt werden, trifft nicht zu. Seine Ansicht, seine diesbezügliche
rechtliche Beurteilung werde durch das Urteil des BSG vom 14.12.2006 (B 1 KR 11/06 R) gestützt, ist unzutreffend.
Der Ausschluss des Krankengeldes für hauptberuflich selbstständig Erwerbstätige ohne positive Einkünfte verstößt
nicht gegen Verfassungsrecht (BSG 7.12.2004 B 1 KR 17/04 R).
Ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides über die Mitgliedschaft mit
Krankengeld nach den §§ 44 ff Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) und ggf Rückforderung zuviel gezahlter
Beträge (Beitragsdifferenz zwischen Versicherung mit und ohne Krankengeld) hat, ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreits. Der Kläger kann keinen Krankengeldanspruch auf der Basis einer Formalversicherung
geltend machen. Für eine solche besteht keine gesetzliche Grundlage (vgl zur Arbeitslosenversicherung BSG
29.1.2008 B 7/7a AL 70/06 R, juris Rn 19).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 SGG nicht vorliegen.
BESCHLUSS In dem Rechtsstreit
hat der 5. Senat des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz in Mainz am 19. März 2010 durch den Vizepräsident des
Landessozialgerichts Dr. Follmann beschlossen:
Das mit Datum vom 11.02.2010 versehene Urteil wird dahin berichtigt, dass es im Verkündungsvermerk und im
Rubrum jeweils heißen muss "18.02.2010".