Urteil des LSG Rheinland-Pfalz, Az. L 5 KR 198/04

LSG Rpf: eintragung im handelsregister, aktiengesellschaft, hauptbeschäftigung, grundkapital, holding, zukunft, rechtsform, befreiung, aufsichtsrat, versicherungspflicht
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz
Urteil vom 14.07.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Mainz S 7 KR 236/04 Mz
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz L 5 KR 198/04
Bundessozialgericht B 12 KR 63/05 B
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 18.10.2004 aufgehoben und die Klage
abgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist die Rentenversicherungsfreiheit des Klägers wegen der Tätigkeit als Vorstand einer Aktiengesellschaft.
Der 1974 geborene Kläger ist Diplom-Betriebswirt und privat krankenversichert. Für ihn werden auf Grund eines
abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei der G P Frankfurt GmbH seit Mai 2002 Beiträge zur Renten- und
Arbeitslosenversicherung an die Beklagte als Einzugsstelle abgeführt. Zusammen mit seiner Ehefrau errichtete er mit
notariellem Vertrag vom 29.08.2003 die Be up Holding Vermögensverwaltungs AG (iF: AG). Vom Grundkapital in Höhe
von 50.000,00 EUR übernahmen die Eheleute jeweils die Hälfte, satzungsmäßiger Gegenstand des Unternehmens ist
die Verwaltung eigener Vermögenswerte, ohne dass eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt werden darf. Der aus drei
Familienangehörigen bestehende Aufsichtsrat der AG bestellte mit Beschluss vom 10.10.2003 den Kläger und seine
Ehefrau für die Dauer von zunächst jeweils fünf Jahren zu Vorstandsmitgliedern der AG. Die
Handelsregistereintragung der AG erfolgte laut Mitteilung des Amtsgerichts Bingen – HRB 3355 – am 16.03.2004. Mit
Schreiben vom 22.03.2004 beantragte der Kläger bei der Beklagten zur Vorlage bei seinem Arbeitgeber die
Ausstellung einer Bescheinigung über die Rentenversicherungsfreiheit gemäß § 1 S 4 Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB VI) nach dem Rechtsstand bis zum 06.11.2003. Auf Anfrage der Beklagten erläuterte er, die
AG sei ausschließlich zum Zweck der Verwaltung eigenen Vermögens gegründet worden, er beziehe keine Bezüge
oder Aufwandsentschädigung für seine Vorstandstätigkeit. Mit Bescheid vom 01.04.2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 09.06.2004 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger in seiner Hauptbeschäftigung bei
der G P Frankfurt GmbH weiterhin rentenversicherungspflichtig sei. Zwar seien nach der Gesetzeslage bis zum
31.12.2003 Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auch in Beschäftigungsverhältnissen außerhalb ihrer AG
versicherungsfrei gewesen, seit dem 01.01.2004 gelte dies nur noch bezogen auf die Vorstandstätigkeit in der AG,
wobei § 229 Abs 1 a SGB VI für bis zum 06.11.2003 rentenversicherungsfreie Beschäftigungsverhältnisse eine
Übergangsregelung treffe. Die vorliegende Gründung der AG im August 2003 und nachfolgende Bestellung des
Klägers zum Vorstand sei jedoch rechtsmissbräuchlich allein zum Zweck der Umgehung der
Rentenversicherungspflicht als Angestellter in der Hauptbeschäftigung erfolgt. So sei die AG mit dem gesetzlich
geringsten Grundkapital von 50.000,00 EUR und ausschließlich zu Zwecken der Verwaltung eigener Vermögenswerte
gegründet worden. Das Grundkapital werde jeweils zur Hälfte vom Kläger und seiner Ehefrau gehalten, wobei der
Kläger für seine Vorstandstätigkeit keinerlei Bezüge erhalte.
Mit seiner am 28.06.2004 beim Sozialgericht (SG) Mainz erhobenen Klage hat der Kläger demgegenüber geltend
gemacht, die Gründung der AG sei keinesfalls rechtsmissbräuchlich allein zur Umgehung der
Rentenversicherungspflicht in der Hauptbeschäftigung erfolgt. Spätestens seit der Reform des
Körperschaftsteuerrechtes mache die Gründung einer Aktiengesellschaft zur Verwaltung des Vermögens Sinn, da
hiermit Gewinne steuerfrei gestellt werden könnten und außerdem erhebliche erbschaftssteuerliche Vorteile zu
erzielen seien. Im Übrigen habe das Bundessozialgericht (BSG) mehrfach betont, dass einzig die Rechtsform der
Gesellschaft das vom Gesetzgeber aufgestellte Kriterium für die Versicherungsfreiheit sei, ohne dass es auf den
Umfang der Vorstandstätigkeit und der sonstigen Beschäftigungen ankomme. Da vorliegend die Vorstandsbestellung
vor dem 06.11.2003 erfolgt sei, müsse daher die bis zum 31.12.2003 geltende frühere Rechtslage zur Anwendung
kommen.
Durch Urteil vom 18.10.2004 hat das SG die Beklagte zur Aufhebung des Bescheides vom 01.04.2004 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 09.06.2004 verurteilt und festgestellt, dass der Kläger seit dem 10.10.2003 für alle
jetzt und in Zukunft bestehenden nichtselbständigen Beschäftigungen für die Dauer seiner Vorstandstätigkeit
innerhalb der Be up Holding Vermögensverwaltungs AG nicht der Versicherungspflicht innerhalb der gesetzlichen
Rentenversicherung unterliege. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei auf Grund der
Bestellung zum Vorstandsvorsitzenden der AG am 10.10.2003 unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des §
229 Abs 1 a SGB VI weiterhin nicht rentenversicherungspflichtig. Insoweit lägen die strengen Voraussetzungen einer
– vom Gericht grundsätzlich für möglich erachteten – Sozialversicherungspflicht auf Grund rechtsmissbräuchlicher
Formwahl nicht vor. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das BSG bis zur Neuregelung der Vorschrift eine
Unterscheidung zwischen großen und kleinen Aktiengesellschaften gerade abgelehnt habe und als Intention des
damaligen Gesetzgebers eine typisierende und damit die praktische Bewertung vereinfachende
Anknüpfungsmöglichkeit hervorgehoben habe. Auch der Gesetzgeber, der mit der Neuregelung auf die vermehrt
bekannt gewordenen Missbrauchsfälle reagiert habe, habe keinen Anlass gesehen, eine vollständige Rückwirkung
anzuordnen. Die von der Beklagten angenommenen Indizien für eine rechtsmissbräuchliche Fallgestaltung könnten
allenfalls Anhaltspunkte geben, maßgeblich bleibe die konkrete Situation. Vorliegend sei eine Überbesetzung der
Vorstandsebene bei der AG nicht gegeben. Der Kläger erhalte allerdings für seine Tätigkeit als Vorstand keine
gesonderte Vergütung und sei hauptberuflich bei einer anderen Firma tätig, was das stärkste Indiz für eine Umgehung
des gesetzgeberischen Willens darstelle. Die Ausstattung mit einem geringen Grundkapital hingegen sei in der
Gründungsphase einer Aktiengesellschaft durchaus nicht unüblich. Auch werde im Bereich von Familienunternehmen
die Zahlung von Bezügen häufig erst dann geregelt, wenn die begonnene Unternehmung erfolgreich sei. Hinsichtlich
der von der Beklagten hervorgehobenen fehlenden Marktpräsenz habe der Kläger dargelegt, die AG sei auf lange
Sicht gegründet worden, um den Vertrieb einer Frischzellensalbe durch seinen Schwiegervater, der eine "Anti-Aging-
Klinik" betreibe, durchzuführen. Die fehlende Sozialversicherungspflicht habe man lediglich als weiteren Vorteil
"mitnehmen" wollen. Diese Argumentation sei für die Kammer nachvollziehbar, auch wenn gewisse Zweifel verblieben.
Letztere genügten jedoch nicht, einen Missbrauch anzunehmen.
Gegen das ihr am 15.11.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.12.2004 Berufung eingelegt. Sie ist weiterhin
der Auffassung, die Annahme einer Rentenversicherungsfreiheit sei rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen sei nach § 41
Abs 1 S 1 Aktiengesetz (AktG) die Gründung und Entstehung einer Aktiengesellschaft erst mit der Eintragung ins
Handelsregister abgeschlossen. Sofern demnach die Aktiengesellschaft zum maßgeblichen Stichtag am 06.11.2003
nicht bestanden habe, könne der Kläger bereits aus diesem Grund keine Befreiung von der
Rentenversicherungspflicht auf Grund seiner Vorstandstätigkeit geltend machen (Hinweis auf Urteil des SG Frankfurt
vom 15.09.2004 – S 20 KR 2217/04).
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 18.10.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Gründung der AG sei bereits am 29.08.2003 erfolgt. Nach § 29
AktG sei die Gesellschaft bereits mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer errichtet. Seine Bestellung zum
Vorstand durch den Aufsichtsrat sei mit Beschluss vom 10.10.2003 erfolgt und betreffe ebenso die Zeit vor der
Eintragung im Handelsregister wie den Zeitraum danach. Diese Kontinuität der Vorstandsbestellung werde in § 84 Abs
1 S 1 AktG manifestiert. Die Anmeldung der Gesellschafter zum Handelsregister erfolge gemäß § 36 AktG dann von
allen Gründern und Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates der gegründeten Gesellschaft. Demzufolge
bestehe die Gesellschaft selbstverständlich auch schon vor ihrer Eintragung im Handelsregister. Im Übrigen sei auch
ein Rechtsmissbrauch nicht anzunehmen. Zwischenzeitlich erstrecke sich die Tätigkeit der AG nicht mehr auf die
reine Vermögensverwaltung, vielmehr sei bezüglich der Entwicklung und des Vertriebs der Frischzellensalbe
"Cellasan" eine rege Geschäftstätigkeit entwickelt worden. Nach Abschluss der Entwicklungsarbeit solle eine
Satzungsänderung zur Änderung des Unternehmenszwecks erfolgen. Der Kläger hat die Bilanz der Be up Holding
Vermögensverwaltungs AG zum 31.12.2003 vorgelegt sowie weitere Nachweise über die Einzahlung von
zwischenzeitlich 75 % des Stammkapitals.
Die Beigeladene hat sich der Auffassung der Beklagten angeschlossen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Prozessakte sowie die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug
genommen. Der Akteninhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht erhobene Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger
ist auf Grund und für die Dauer seiner Tätigkeit als Vorstand der Be up Holding Vermögensverwaltungs AG nicht
rentenversicherungsfrei für alle jetzt und in Zukunft bestehenden nichtselbständigen Tätigkeiten; das Urteil des SG
kann daher keinen Bestand haben.
Abweichend zur bis zum 31.12.2003 geltenden Rechtslage begründet § 1 S 4 SGB VI nF die
Rentenversicherungsfreiheit für die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nur für das Unternehmen,
dessen Vorstand sie angehören, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des AktG als ein Unternehmen
gelten. Nur übergangsrechtlich bleiben Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, die am 06.11.2003 in einer
weiteren Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig waren, weiterhin in dieser
Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig (§ 229 Abs 1 a S 1 SGB VI). Die vom Kläger
begehrte und vom SG erstinstanzlich getroffene Feststellung seiner Rentenversicherungsfreiheit "für alle jetzt und in
Zukunft bestehenden nichtselbständigen Beschäftigungen" kommt somit nach der Rechtsänderung zum 01.01.2004
selbst unter Berücksichtigung der Übergangsregelung nicht in Betracht, weil jedenfalls für alle neu aufgenommenen
Beschäftigungsverhältnisse die Versicherungsfreiheit nach § 1 S 4 SGB VI aF nicht in Anspruch genommen werden
kann.
Auch hinsichtlich des bereits am Stichtag (06.11.2003) bestehenden Beschäftigungsverhältnisses des Klägers bei der
G P Frankfurt GmbH hat die Beklagte die Feststellung der Rentenversicherungsfreiheit jedenfalls im Ergebnis zu
Recht abgelehnt. Ob insoweit einer etwaigen Versicherungsfreiheit des Klägers auf Grund der Gründung der AG und
Bestellung zum Vorstand der Einwand des Rechtsmissbrauches entgegensteht, sieht das SG zu Recht als fraglich
an, zumal der Gesetzgeber jedenfalls bezüglich der gesetzlichen Rentenversicherung die Versicherungsfreiheit in
typisierender Betrachtung nach altem Recht allein von der Rechtsform der Gesellschaft abhängig gemacht hatte (vgl
dazu BSG 19.06.2001 – B 12 KR 44/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 18).
Vorliegend sind jedoch bereits die Voraussetzungen einer Kraft übergangsrechtlicher Fortgeltung nach § 229 Abs 1 a
S 1 SGB VI anzunehmenden Befreiung des Klägers von der Versicherungspflicht in der Hauptbeschäftigung bei der G
P Frankfurt GmbH nicht erfüllt, denn der Kläger war zum maßgeblichen Stichtag nicht als Vorstand einer AG nach § 1
S 4 SGB VI aF rentenversicherungsfrei. § 1 S 4 SGB VI betrifft – sowohl in seiner alten als auch in seiner neuen
Fassung – "Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft", knüpft also an das Bestehen einer AG und an die
Vorstandsbestellung an. Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die Aktiengesellschaft als solche nicht (§
41 Abs 1 S 1 AktG). Bis zur Eintragung in das Handelsregister besteht, sofern es sich nicht um eine
Einmanngründung handelt, lediglich eine Vorgesellschaft, bei der es sich nicht um eine Aktiengesellschaft, sondern
um eine Gesamthandsgesellschaft eigener Art handelt (Hüffer, AktG, 6. Aufl 2004, § 41 Rn 3 f; ebenso SG
Frankfurt/Main 15.09.2004 – S 20 KR 2217/04, juris Rn 24 f ). Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass für die
Prüfung der Rentenversicherungspflicht in nicht konzernzugehörigen Beschäftigungen nach § 1 S 4 SGB VI aF im
Rahmen einer typisierenden und damit einfachen, sicheren und gleichmäßigen Rechtsanwendung die Vorlage eines
Handelsregisterauszuges im Rahmen der Auskunfts- und Vorlagepflicht des Beschäftigten gemäß § 28 Viertes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB IV) geboten erscheint, weil es dem Arbeitgeber des weiteren Beschäftigungsverhältnisses
nicht zumutbar ist, die Gründungsprüfung bei einer nicht eingetragenen Aktiengesellschaft und die materiell-rechtliche
Einschätzung einer nicht eingetragenen Vorstandsbestellung nachzuvollziehen (so zutreffend Buczko, DAngVers
2004, 161, 169). Vorstand einer Aktiengesellschaft im Sinne des § 1 S 4 SGB VI ist der Kläger mithin erst seit der
Eintragung der AG im Handelsregister am 16.03.2004. Die Übergangsregelung des § 229 Abs 1 a SGB VI ist daher
auf ihn nicht anwendbar. Er ist in seiner weiteren Beschäftigung nicht versicherungsfrei.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
Revisionszulassungsgründe sind nicht gegeben. Insbesondere kommt dem Rechtsstreit keine grundsätzliche
Bedeutung zu, weil die Streitfrage nur die Auslegung von Übergangsrecht betrifft.