Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 1 AL 3/06

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Landessozialgericht NRW, L 1 AL 3/06
Datum:
29.01.2007
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 1 AL 3/06
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 3 AL 275/03
Sachgebiet:
Arbeitslosenversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts
Düsseldorf vom 21.10.2005 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die
Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Umstritten ist die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Winterbauumlage dem
Grunde nach.
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Die Klägerin ist im Handelsregister mit dem Unternehmensgegenstand
"Brandschutzbeschichtungen, Schutzbeschichtungen, Baufugentechnik sowie Dämm-
und Isolierarbeiten" eingetragen. Sie beschäftigt fünf sog. Mechaniker, bei denen es sich
überwiegend um ungelernte Mitarbeiter handelt, die aufgrund von Schulungen seitens
der Hersteller der von der Klägerin eingesetzten Beschichtungsmaterialien qualifiziert
werden. Die Mitarbeiter müssen dem Institut für Bautechnik gemeldet werden, damit sie
Brandschutzbeschichtungen durchführen dürfen. Arbeitsrechtlich lehnt sich die Klägerin
an die tariflichen Regelungen für das Maler- und Lackiererhandwerk an, wobei ihre
Zugehörigkeit zu diesem Tarifzweig allerdings noch umstritten ist.
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Im Jahre 2003 erbrachte die Klägerin nach dem Volumen der erstellten Rechnungen,
das anteilmäßig den geleisteten Arbeitsstunden entspricht, Leistungen, die zu etwa 28
% dem Bereich Trockenbau, zu etwa 17 % dem Bereich Stahlbau und zu je etwa 1 %
den Bereichen Lüftungsbau und Handel zuzuordnen waren. Hinsichtlich der übrigen
Leistungen ist zwischen den Beteiligten umstritten, ob es sich, wie die Klägerin meint,
um Maler- und Lackiererarbeiten handelt oder, wie die Beklagte vorträgt, um
Isolierarbeiten. Der Sache nach führt die Klägerin Brandschutzmaßnahmen durch,
wobei sie die zu schützenden Teile nicht verkleidet, sondern mit einer Beschichtung
versieht, die im Brandfall aufschäumt und auf diese Weise die Weiterleitung von Hitze
und Sauerstoff verhindert. Zur Beschichtung setzt die Klägerin Werkzeuge ein, die
üblicherweise auch im Maler- und Lackiererhandwerk benutzt werden. Als
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Beschichtungsmaterial verwendet sie beispielsweise Flammadur A 77 HF, bei dem es
sich nach Auskunft der Herstellerfirma um eine auf Wasser basierte Brandschutz-
Dispersionsfarbe handelt. Soweit die Klägerin zur Kabel- bzw. Rohrabschottung
Brandschutzmatten einbringt, werden diese in ihrem Betrieb vorbereitet und vor Ort
zugeschnitten und eingepasst.
Das Leistungsspektrum hat sich seit 2003 bis Anfang 2007 nicht wesentlich verändert.
Während der Anteil der Stahlbauarbeiten leicht abgenommen hat, ist ein geringfügiger
Anteil an Klimatechnik dazugekommen und hat der Anteil der von der Klägerin als
Maler- und Lackiererarbeiten bezeichneten Tätigkeiten leicht zugekommen. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Niederschrift des Erörterungstermins vom 16.01.2007 Bezug
genommen.
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Die Beklagte zieht die Klägerin zur Winterbau-Umlage heran (Grundlagenbescheid vom
17.03.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.08.2003), weil sie die
Auffassung vertritt, die Klägerin verrichte mehrheitlich Isolierarbeiten im Sinne von § 1
Abs. 2 Nr. 8 Baubetriebe-Verordnung (BaubetrVO) bzw. Trockenbauarbeiten im Sinne
von § 1 Abs. 2 Nr. 36 BaubetrVO.
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Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht (SG) Düsseldorf
erhoben und vorgetragen: Sie verrichte keine Isolierarbeiten, weil sie keine
wärmedämmenden, sondern brandhemmende Mittel auftrage. Da sie überwiegend
Malertätigkeiten ausübe, falle sie vielmehr unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Nr. 7
BaubetrVO. Hierzu hat sie auf § 6 Nr. 3 der Verordnung über die Berufsausbildung im
Maler- und Lackiererhandwerk und auf § 2 Abs. 4 des Tarifvertrags zur Regelung eines
Mindestlohns für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (TV-
Mindestlohn) verwiesen, wonach die Ausführung von Schutzbeschichtungen, vor allem
Brandschutzbeschichtungen und Auskleidung mit Beschichtungsmitteln, Facharbeiten
des Malerhandwerks seien. Dementsprechend habe der Zeuge T bei seiner
Betriebsprüfung im Auftrag der Bau-Berufsgenossenschaft (Bau-BG) am 25.10.2004
festgestellt, dass sie, die Klägerin, überwiegend Malerarbeiten verrichte. Schließlich
habe sie die Winterbau-Umlage aufgrund ihrer betrieblichen Besonderheiten nie in
Anspruch genommen. Ein großer Teil ihrer Arbeiten finde frost- und witterungsbeständig
in der unternehmenseigenen Betriebshalle statt. Die Arbeiten am Bau würden im fast
fertig gestellten und damit witterungsgeschützten Bauwerk ausgeübt.
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Das SG hat den Zeugen T und den Zeugen C, der den Betrieb der Klägerin im Auftrag
der Beklagten geprüft hat, vernommen. Sodann hat es den angefochtenen Bescheid
aufgehoben (Urteil vom 21.10.2005) und die Auffassung vertreten, die Klägerin verrichte
überwiegend Malerarbeiten im Sinne von § 2 Nr. 7 BaubetrVO.
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Mit der am 12.01.2006 erhobenen Berufung gegen das ihr am 03.01.2006 zugestellte
Urteil beruft sich die Beklagte vor allem auf die Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (BAG) und des Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen,
wonach Brandschutzarbeiten zum Berufsbild des Isoliermonteurs gehörten und auch
dann nicht als Maler- und Lackiererarbeiten angesehen werden könnten, wenn sie
überwiegend mit zum Malerhandwerk gehörendem Werkzeug verrichtet würden. Zudem
weist die Beklagte auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts (ArbG) Wiesbaden vom
03.05.2006 (Az 3 Ca 2318/04) hin, derzufolge der Betrieb der Klägerin dem
betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im
Baugewerbe (VTV) unterfalle.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 21.10.2005 zu ändern und die Klage
abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält die Entscheidung des SG für richtig. Die von der Beklagten herangezogenen
Entscheidungen des BAG und des LSG Niedersachsen seien veraltet und würden der
technischen Wirklichkeit in ihrem Unternehmen nicht gerecht. Die Entscheidung des
ArbG Wiesbaden sei unzutreffend und zudem nicht rechtskräftig. Zwischen der
Herstellung von Brandschutz im Wege des Trockenbaus und der von ihr betriebenen
Brandschutzbeschichtung gebe es nicht nur technische, sondern auch erhebliche
gestalterische und funktionale Unterschiede. So ermögliche es die
Brandschutzbeschichtung, das beschichte Ursprungsmaterial (z.B. Stahl) unverändert
zur Geltung kommen zu lassen, was bei einer Ummantelung bzw. Abkastung
ausgeschlossen sei.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf
den Bescheid der Bau-BG an die Klägerin vom 16.02.2005.
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Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten sind beigezogen worden und Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist
nicht rechtswidrig und beschwert die Klägerin daher nicht im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz
2 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
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Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Umlage
nach § 354 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) zu entrichten.
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Nach § 354 SGB III in der bis zum 31.03.2006 geltenden Fassung wurden die Mittel für
das Wintergeld, das Winterausfallgeld bis zur 100. Ausfallstunde und die Erstattung der
Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Verwaltungskosten und
der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen zusammenhängen, von
den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung
zu fördern ist, durch Umlage aufgebracht.
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Die Klägerin ist seit Heranziehung zur Winterbau-Umlage bis zum 31.03.2006 (zur Zeit
danach s.u.) durchgängig ein Betrieb des Baugewerbes gewesen.
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Betriebe des Baugewerbes waren nach der bis zum 31.03.2006 geltenden Rechtslage
Betriebe, die gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbrachten (§
211 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Als Bauleistungen definierte der Gesetzgeber alle
Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder
Beseitigung von Bauwerken dienten (§ 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Begriff der
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"Bauleistungen" ist dabei nach den Motiven des Gesetzgebers umfassend zu verstehen.
Lediglich Arbeiten, die nicht herkömmlich vom Baugewerbe verrichtet wurden, sollen
ausgeschlossen bleiben (vgl. BT-Drucks. 6/2689, S. 11; BSG, Urteil v. 24.06.1999, B
11/10 AL 7/98 R, EzS 150/80). Erfasst werden nicht nur die Erstellung des Rohbaus,
sondern auch alle weiteren Arbeiten, die zur bestimmungsgemäßen Nutzung des
Bauwerks erforderlich sind (BSG, Urteil v. 15.11.1979, 7 RAr 17/79, SozR 4100 § 75 Nr.
8. m.w.N.).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Klägerin nach dem bis zum 31.03.2006
geltenden Recht durchgängig ein Betrieb des Baugewerbes gewesen. Ihr
Leistungsspektrum hat sich nach den Feststellungen des Senates nicht wesentlich
verändert. Im Vordergrund haben Arbeiten gestanden, die - was zwischen den
Beteiligten unstreitig ist - als Dämmungs- bzw. Beschichtungsarbeiten dem Brandschutz
von Gebäuden dienten. Auf diese Tätigkeitsbereiche sind durchgängig die meisten der
von den Mitarbeitern der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden entfallen. Da ein Gebäude
erst dann bestimmungsgemäß genutzt werden kann, wenn die erforderlichen
Brandschutzmaßnahmen erfolgt sind (vgl. LSG Niedersachsen, Urteil v. 25.09.2001, L 7
AL 234/99), dienen Brandschutzmaßnahmen der Erstellung eines Gebäudes bzw. -
soweit sie nach der Erstellung durchgeführt werden - seiner Erhaltung. Die
Qualifizierung eines Betriebes als Baubetrieb erfordert auch nicht, dass die
Bautätigkeiten überwiegend oder ausschließlich "vor Ort" verrichtet werden. Soweit der
Betriebszweck darauf ausgerichtet ist, die Brandschutzmaterialien auf den Baustellen zu
montieren, ist auch das Vorfertigen der Montageteile bauliche Leistung (vgl. BAG, Urteil
v. 11.06.1997, 10 AZR 525/96, AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Dementsprechend ist es unerheblich, dass die Klägerin einen großen Teil der
Vorbereitungsarbeiten, z.B. das Vorbereiten von Brandschutzmatten, frost- und
witterungsunabhängig in ihrer eigenen Betriebshalle durchführt.
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Der Betrieb der Klägerin gehört zu den Zweigen des Baugewerbes, die nach den
Bestimmungen der §§ 209 ff. SGB III zu fördern waren.
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Der Gesetzgeber hat in § 216 Abs. 1 SGB III die Ermächtigung geschaffen, diese
Zweige durch Rechtsverordnung, nämlich die BaubetrVO, festzulegen. Da es auf die
"Zweige" und nicht den einzelnen Betrieb ankommt, durfte der Verordnungsgeber in
zulässiger Weise typisierende Regelungen hinsichtlich der zu fördernden Gruppen des
Baugewerbes treffen (Bieback in Gagel, SGB III, § 216 Rdnr. 25 ff. m.w.N.).
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Nach dem Regelungssystem der BaubetrVO kann ein Betrieb des Baugewerbes nur
dann zur Umlage für das Wintergeld herangezogen werden, wenn er einem der in § 1
Abs. 2 bis 4 BaubetrVO einzeln aufgeführten Zweige der Bauwirtschaft zugehört; ein
Auffangtatbestand in Form einer Generalklausel besteht insoweit nicht (BSG, Urteil v.
09.12.1997, 10 RAr 3/97, SozR 3-4100 § 186a Nr. 8). Nach § 1 Abs. 1 BaubetrVO ist
entsprechend der Vorgabe des Gesetzgebers in § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III die
ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe zu fördern, wenn der Betrieb gewerblich
überwiegend Bauleistungen erbringt. Betriebe und Betriebsabteilungen im Sinne des §
1 Abs. 1 BaubetrVO sind dabei unter anderem solche, in denen folgende Arbeiten
verrichtet werden: Dämm-(Isolier-)Arbeiten (das sind z.B. Wärme-, Kälte-, Schallschutz,
Schallschluck- Schallverbesserungs- und Schallveredelungsarbeiten) einschließlich der
Anbringung von Unterkonstruktionen (§ 1 Abs. 2 Nr. 8 BaubetrVO) sowie Trocken- und
Montagebauarbeiten (§ 1 Abs. 2 Nr. 8 BaubetrVO).
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Die Klägerin verrichtet überwiegend Dämmarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 8
BaubetrVO und Trockenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 36 BaubetrVO. Der
Gesamtanteil der Leistungen, die unstreitig dem Bereich der Trockenbauarbeiten
zuzuordnen sind, sowie der Leistungen, die nach Auffassung der Klägerin Maler- und
Lackiererarbeiten sind, macht zumindest zwischen 75 % und 80 % des
Leistungsspektrums der Klägerin und der von ihren Mitarbeitern geleisteten
Arbeitsstunden aus. Allein die von der Klägerin als Maler- und Lackiererarbeiten
angesehenen Tätigkeiten repräsentieren den überwiegenden Anteil ihrer Leistungen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich dabei jedoch um Dämmarbeiten
im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 8 BaubetrVO.
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Bei der Auslegung der BaubetrVO sind die Tarifverträge des Baugewerbes
heranzuziehen (BSG, Urteil v. 09.12.1997, 10 RAr 2/96, SozR 3-4100 § 186 a Nr. 7;
Urteil v. 09.12.1997, 10 RAr 3/97, SozR 3-4100 § 186a Nr. 8; Urteil v. 08.10.1998, B 10
AL 6/97 R, EzS 150/74). Diese Auffassung wird nicht zuletzt durch § 216 Abs. 1 Satz 3
SGB III gestützt, wonach bei der Festlegung der förderungswürdigen Zweige des
Baugewerbes der fachliche Geltungsbereich tariflicher Regelungen berücksichtigt und
die Tarifparteien des Baugewerbes nach Möglichkeit vorher angehört werden sollen.
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Was die Tarifvertragsparteien und ihnen folgend der Verordungsgeber der BaubetrVO
unter "Dämmarbeiten" verstanden haben, ist in den Tarifverträgen für das Baugewerbe
zwar nicht näher erläutert. Die in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschnitt V des
Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) vom 04.07.2002
beispielhaft genannten Tätigkeiten, die in einem Betrieb des Baugewerbes
typischerweise anfallen und an denen sich auch der Katalog des § 1 Abs. 2 BaubetrVO
orientiert, sind jedoch durchweg berufsbezogen. Deshalb ist davon auszugehen, dass
die Tarifvertragsparteien mit den Beispielen die Tätigkeiten des jeweils entsprechenden
Berufs erfassen wollten (BAG, Urteil v. 06.05.1987, 4 AZR 585/86). Dämm- und
Isolierarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 BaubetrVO gehören typischerweise zum
Berufsbild des Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierers. Dabei ist der Begriff der
"Dämmung" keineswegs nur im Sinne eines Schutzes vor äußeren Einflüssen zu
verstehen (so bereits BSG, Urteil v. 24.06.1999, a.a.O.). Vielmehr umfasst der Beruf des
Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierers neben dem Trockenbau gerade auch den von
der Klägerin in erster Linie angebotenen und durchgeführten Brandschutz (§ 58 Nrn. 10,
11 und 12 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft v.
02.06.1999, BGBl. I, S. 1102).
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Dieser Beurteilung steht entgegen der Auffassung des SG nicht entgegen, dass die
Klägerin überwiegend Mittel (wie z.B. Dispersionsfarbe) bzw. Werkzeuge verwendet, die
auch oder sogar maßgeblich im Maler- und Lackiererhandwerk zum Einsatz kommen.
Entscheidend für die Zuordnung zu einem der in § 1 Abs. 2 BaubetrVO genannten
Zweige ist nämlich vielmehr in erster Linie der Zweck der Tätigkeit (ebenso: Thüringer
LSG, Urteil v. 28.04.1998, L 3 AL 383/97, EzS 150/73 m.w.N.). Für diese Sichtweise
spricht insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs. 1 Grundgesetz).
Dieser gebietet es, Betriebe, die in gleicher Weise dem Risiko des witterungsbedingten
Arbeitsausfalls unterliegen oder von den Leistungen der Winterbauförderung profitieren
können, auch in gleicher Weise zur Winterbau-Umlage heranzuziehen. Für die
Witterungsabhängigkeit von Brandschutzarbeiten spielt es jedoch keine Rolle, mittels
welcher Technik oder Baustoffe sie ausgeführt werden. Vielmehr unterliegt ein
Unternehmen, das zum Zwecke des Brandschutzes Verkleidungen bzw. Abkastungen
durchführt, in gleichem Maße dem Risiko witterungsbedingten Arbeitsausfalls wie ein
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Unternehmen, das den Brandschutz mittels Beschichtungen bewirkt. Demgegenüber
treten weitere mit der Entscheidung für eine Brandschutzbeschichtung verbundene
Zielsetzungen, wie z.B. gestalterische oder auch funktionale Überlegungen, in den
Hintergrund. Denn mit Blick auf die Funktionsfähigkeit und Nutzbarkeit des jeweiligen
Gebäudes kommt es in erster Linie darauf an, dass die Klägerin den notwendigen
Brandschutz bewirkt.
Der Beurteilung der Klägerin als Betrieb des Baugewerbes steht dabei nicht entgegen,
dass Brandschutzarbeiten auch von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks auf
dem Markt angeboten werden und daher, wie die Klägerin unter Benennung der
maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Einzelnen dargelegt hat, auch diesem Berufsbild
zugeordnet werden können. Von der Möglichkeit, dass Arbeiten sowohl zum
Baugewerbe als auch zu anderen Tätigkeitsbereichen gehören (sog. "Sowohl-als-
auch"-Tätigkeiten), ist erkennbar auch der Verordnungsgeber ausgegangen. Das ist
gerade in § 2 Nr. 7 BaubetrVO zum Ausdruck gekommen, wonach ein Betrieb des
Maler- und Lackiererhandwerks nur insoweit nicht der Winterbauförderung unterliegt, als
er nicht überwiegend Bauleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 BaubetrVO erbringt.
Damit hat der Verordnungsgeber im Ansatz an die Rechtsprechung des BAG
angeknüpft, wonach es für die Anwendung des BRTV-Bau bei "Sowohl-als-auch"-
Tätigkeiten darauf ankommt, ob zumindest im Umfang von 20 % Tätigkeiten
durchgeführt werden, die ausschließlich einem Gewerk zuzuordnen sind, das nicht dem
Geltungsbereich des BRTV-Bau unterfällt (vgl. BAG, Urteil v. 19.07.2000, 10 AZR
918/88, AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ein Maler- und Lackiererbetrieb, der
Brandschutzarbeiten verrichtet, unterliegt danach dem BRTV-Bau nur dann nicht, wenn
er im Umfang von mindestens 20 % Leistungen erbringt, die ihrer Zweckbestimmung
nach von Betrieben des Baugewerbes nicht angeboten werden. Anders als nach dieser
Rechtsprechung reicht es demgegenüber für die Winterbauförderung nach § 2 Nr. 7
BaubetrVO bereits aus, dass in dem betreffenden Betrieb überwiegend, d.h. zu mehr als
50 % Leistungen des Bauhauptgewerbes erbracht werden. Das ist bei der Klägerin aus
den genannten Gründen jedoch der Fall. Leistungen, die ihrem Zweck nach
ausschließlich dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen sind, bietet sie schon
nach eigenen Angaben nicht oder jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang an.
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Mit der hier vertretenen Auffassung steht der Senat auch im Übrigen im Gleichklang mit
der unfallversicherungs- und der arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise. Die Bau-BG hat
die Klägerin, obwohl sie nach ihrer Auffassung aus technischer Sicht überwiegend
Malerarbeiten verrichtet, wegen der Zweckbestimmung ihrer Tätigkeit bestandskräftig in
die Gefahrklasse "Bautenschutz, Isolierung" eingestuft (Bescheid vom 16.02.2005).
Auch das BAG hat bereits entschieden, dass die Dämmung von Elektrokabeln
tarifrechtlich betrachtet keine Malertätigkeit ist (BAG, Urteil v. 06.05.1987, 4 AZR
585/86). Dementsprechend hat das ArbG Wiesbaden mit Urteil vom 03.05.2006 (Az 3
Ca 2318/04) festgestellt, dass der Betrieb der Klägerin dem betrieblichen
Geltungsbereich des VTV unterfällt.
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Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin auch von ihrer
betrieblichen Struktur her nicht eindeutig dem Maler- und Lackiererhandwerk
zuzuordnen ist. Die abhängig beschäftigten Mitarbeiter sind nach ihren Angaben im
Erörterungstermin vom 16.01.2007 nicht etwa gelernte Maler und Lackierer, sondern
überwiegend ungelernte Kräfte. Die Erlaubnis, im Bereich des Brandschutzes tätig zu
werden, erteilt ihnen das Deutsche Institut für Bautechnik. Dieses Institut, ist
unzweifelhaft dem Bereich der Bauwirtschaft zuzuordnen.
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Ein anderweitiger Ausnahmefall des § 2 BaubetrVO ist ebenfalls nicht gegeben. Die
Klägerin leistet keinen Bautenschutz im Sinne des § 2 Nr. 1 BaubetrVO. Mit diesem
Begriff ist insbesondere der Schutz vor äußeren Witterungseinflüssen, vor allem der
Korrosionsschutz gemeint. Demgegenüber werden Brandschutzarbeiten, wie dargelegt,
als Dämmarbeiten von § 1 Abs. 2 Nr. 8 BaubetrVO erfasst. Schließlich ist die Klägerin
schon im Hinblick auf den geringen und in den vergangenen Jahren noch
zurückgegangenen Anteil an Stahlbauleistungen auch kein Betrieb des reinen
Stahlbaus im Sinne von § 2 Nr. 13 BaubetrVO.
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Ob für die Klägerin im Einzelfall das Risiko eines witterungsbedingten Arbeitsausfalls
besteht, insbesondere, ob in der Vergangenheit bereits Leistungen der
Winterbauförderung in Anspruch genommen worden sind, ist für die Teilnahme an der
Winterbau-Umlage grundsätzlich ohne Bedeutung (BSG, Urteil v. 08.10.1998, B 10 AL
6/97 R, a.a.O.; BSG, Urteil v. 29.01.1985, 10 RAr 2/84 - JURIS). Leistet ein Betrieb
Bauarbeiten, die in der BaubetrVO genannt sind, so entfällt die Förderungsfähigkeit und
damit die Umlagepflicht des Inhabers auch dann nicht, wenn der Betrieb nur einen Teil
der für die bezeichnete Gruppe typischen Arbeiten ausführt (z.B. überwiegend
Innenarbeiten) und dadurch witterungsunabhängig wird. Dies liegt im besonderen
Charakter der Winterbau-Umlage begründet. Mittels dieser sollen alle Unternehmen, die
- sei es auch nur mittelbar - von der Winterbauförderung profitieren, zur Finanzierung
dieser "Versicherung" herangezogen werden. Dabei nimmt die Umlage im
Spannungsverhältnis zwischen der Einzelfallgerechtigkeit und dem Solidarprinzip eine
besondere Stellung ein. Sie hat den Zweck, die Bauwirtschaft insgesamt zu fördern. Die
gesetzlichen Leistungen dienen dazu, die Bauwirtschaft und die Bauinteressenten in die
Lage zu versetzen, ihre Planung mit den geringstmöglichen Störungen durch
Wintereinflüsse durchzuführen. Diese mittelbare Förderung kommt auch denjenigen
Bauunternehmern zugute, die zwar ebenfalls mit Witterungseinflüssen rechnen müssen,
aber aus Gründen der individuellen Betriebsgestaltung nicht die unmittelbaren
Leistungen der Winterbauförderung in Anspruch nehmen können.
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Eine Ausnahme von den Bestimmungen der BaubetrVO kommt danach nur dann in
Betracht, wenn es eine nennenswerte Gruppe von Betrieben gibt, die dieselben
Tätigkeiten wie die Klägerin verrichten und mittels der Winterbauförderung nicht
gefördert werden können (vgl. BSG, Urteil v. 22.08.1990, 10 RAr 18/89, SozR 3-4100 §
186a Nr. 3). Ob die betreffende Gruppe zahlenmäßig ins Gewicht fällt, beurteilt sich
nach zwei alternativen Kriterien (statt aller: BSG, Urteil v. 30.01.1996, 10 RAr 10/94,
SozR 3-4100 § 186a Nr. 6), die im Falle der Klägerin beide nicht erfüllt sind: Die
Tarifvertragsparteien des BRTV-Bau haben keine abweichende Aufteilung der
tariflichen Zuordnung der betreffenden Betriebe zum Geltungsbereich des BRTV-Bau
vorgenommen, d.h. es gibt keine neue tarifliche Regelung, die Brandschutzbetriebe
dann vom Geltungsbereich des BRTV-Bau ausnimmt, wenn sie überwiegend
Beschichtungen durchführen oder im Bereich des Innenausbaus tätig werden. Es hat
sich im Wirtschaftsleben auch keine bestimmte, einheitliche, nicht mehr als bloß
zufällige Ansammlung zu vernachlässigende, dauerhafte Gruppe von
Brandschutzbetrieben etabliert, deren Mitgliedsbetriebe im Wesentlichen
witterungsunabhängig sind. Die Klägerin selbst führt aus, dass lediglich eine geringe
Anzahl von Betrieben im Bundesgebiet eine ihr vergleichbare Ausrichtung haben. Sie
hat auch auf Nachfragen im Erörterungstermin nicht vorgetragen, Mitglied eines
Verbandes zu sein, der sich die Förderung witterungsunabhängig Brandschutz
betreibender Unternehmen zum Ziel gesetzt hätte. Die Existenz eines solchen
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Verbandes ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Die Gütegemeinschaft Brandschutz im
Ausbau umfasst den gesamten Brandschutz und nicht lediglich den
witterungsunabhängigen Bereich des Innenausbaus (vgl. www.gba-brandschutz.de).
Der Bundesverband Brandschutz-Fachbetriebe e.V. hat sich die Förderung des
Brandschutzes insgesamt zum Ziel gesetzt (z.B. einschließlich des Verkaufs von
Feuerlöschern sowie der damit einher gehenden Beratung) und geht damit sogar über
den Bereich des Bauwesens hinaus (vgl. www.bvbf-brandschutz.de).
Keine andere Beurteilung ergibt sich für die Zeit ab dem 01.04.2006. Seit diesem
Zeitpunkt werden die Mittel für die sog. ergänzenden Leistungen nach § 175a SGB III
(Wintergeld als Zuschuss- bzw. Mehraufwandswintergeld) einschließlich der
Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen
zusammenhängen, in den durch Verordnung nach § 182 Abs. 3 SGB III bestimmten
Wirtschaftszweigen durch Umlage aufgebracht (§ 354 Satz 1 SGB III). Zu diesen
Wirtschaftszweigen gehört nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der auf Grund von § 182 Abs. 3 SGB III
erlassenen Verordnung über ergänzende Leistungen zum Saison-Kurzarbeitergeld und
die Aufbringung der erforderlichen Mittel zur Aufrechterhaltung der Beschäftigung in den
Wintermonaten u.a. das Baugewerbe iSv § 1 Abs. 2 BaubetrVO. Insofern ergibt sich
gegenüber der bis zum 31.03.2006 geltenden Rechtslage kein Unterschied, sodass die
Klägerin auch über den 31.03.2006 bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
mündlichen Tatsachenverhandlung (vgl. BSG, Urteil v. 11.03.1987, 10 RAr 5/85, SozR
4100 § 186a Nr. 21) der Winterbau-Umlage unterliegt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 Satz 1
SGG), sind nicht ersichtlich. Die durch den Fall aufgeworfenen Rechtsfragen sind
sämtlich höchstrichterlich geklärt.
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