Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 1 AS 36/08

LSG NRW (bundesrepublik deutschland, verbot der diskriminierung, deutschland, rat der europäischen union, teleologische reduktion, sicherung, freizügigkeit der arbeitnehmer, eugh, zweck, der rat)
Landessozialgericht NRW, L 1 AS 36/08
Datum:
22.06.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 1 AS 36/08
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 22 AS 87/08
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 14 AS 121/10 B
Sachgebiet:
Grundsicherung für Arbeitssuchende
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts
Düsseldorf vom 12.09.2008 geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Kosten haben die Beteiligten einander in beiden Rechtszügen nicht zu
erstatten. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Streitig ist ein Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts ab dem 11.03.2008.
2
Die am 00.00.1952 geborene Klägerin ist österreichische Staatsangehörige. Sie
befindet sich seit August 2007 in Deutschland. Am 31.10.2007 bescheinigte der
Oberbürgermeister der Stadt O gemäß § 5 FreizügG/EU, dass die Klägerin zur Einreise
und zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt sei. Die Klägerin
hatte sich bereits von 1973 bis 1988 in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten.
Sie war hier bis 1986 verheiratet. Im Rentenversicherungsverlauf der Klägerin sind für
die Zeit von 01.12.1973 bis zum 31.03.1974 Pflichtbeitragszeiten nach der DÜVO und
vom 12.04.1974 bis zum 06.12.1976 Pflichtbeitragszeiten bei Arbeitslosigkeit bzw.
Zeiten der Arbeitslosigkeit vermerkt. Nach Zeiten der Schwangerschaft bzw. des
Mutterschutzes sind für die Zeit vom 01.09.1982 bis 24.12.1982 und vom 01.11.1995
und bis zum 31.12.1995 wieder Pflichtbeitragszeiten ("SVN") vorgemerkt.
3
Bereits am 11.09.2007 beantragte die Klägerin erstmals Leistungen nach dem SGB II.
Sie erklärte diesen Antrag am 12.09.2007 für erledigt, weil sie nach Deutschland
gekommen sei, um hier eine Arbeit zu suchen und sie hoffe, schnell eine Arbeitsstelle
zu finden.
4
Die Klägerin stand vom 02.11.2007 bis zum 06.11.2007 bei der Firma N N Verlags-
GmbH, Neuss und am 19.02.2008 und 20.02.2008 bei der Firma D+T Personalservice
GmbH, O, in Beschäftigungsverhältnissen.
5
Am 11.03.2008 beantragte sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach
dem SGB II. Sie erklärte, weder über Einkommen noch über Vermögen zu verfügen. Sie
glaube, in Deutschland eher eine Arbeit zu finden, als in Österreich. Außerdem wolle ihr
Sohn nach Deutschland und ihre Tochter nach Belgien ziehen. Schließlich sei die Luft
wegen der Nähe zum Meer in O besser, als in Österreich.
6
Mit Bescheid vom 27.03.2008 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Sie stützte ihre
Entscheidung auf § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, wonach Ausländer, deren
Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, vom Anspruch auf
Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien. Die Klägerin sei nach ihren
eigenen Angaben zwecks Arbeitsuche in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.
Von ihr aufgestellte Behauptungen, nach Deutschland - insbesondere nach O - wegen
ihrer in Belgien lebenden Tochter und wegen des besseren Meeresklimas gekommen
zu sein, stellten sich als bloße "Schutzbehauptungen" dar.
7
Im Widerspruchsverfahren trug die Klägerin vor, sie habe eine mündliche Zusage
erhalten, Arbeitslosengeld II zu bekommen. Sie sei zur Familienzusammenführung nach
Deutschland gekommen, eine Tochter habe nach Belgien ziehen wollen, ein Sohn lebe
seit seiner Geburt in Baden-Württemberg und ein weiterer Sohn habe ebenfalls vor,
nach Deutschland zu ziehen, da er einen deutschen Vater habe.
8
Mit Bescheid vom 23.04.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie
begründete die Entscheidung erneut mit § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II und führte
zusammengefasst aus, das Aufenthaltsrecht der Klägerin ergebe sich allein aus dem
Zweck der Arbeitsuche. Die Klägerin habe bei Antragstellung angegeben, auf
Arbeitsuche zu sein. Sie könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, gegenüber
deutschen Staatsangehörigen zu Unrecht ungleich behandelt zu werden. Artikel 24 Abs.
2 der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie) ermögliche den
Leistungsausschluss.
9
Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 20.05.2008 erhobene Klage. Aufgrund
eines gleichzeitig gestellten Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz hat das
Sozialgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 20.06.2008 die Beklagte verpflichtet, der
Antragstellerin vom 20.05.2008 bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Hauptsacheverfahrens, längstens bis zum 31.10.2008, Grundsicherungsleistungen zu
zahlen (SG Düsseldorf, S 22 AS 86/08 ER). Die Beklagte erbringt seither laufend
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes.
10
Im Klageverfahren hat die Klägerin unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorgetragen, dass sie nicht lediglich zur
Arbeitsaufnahme nach O gezogen sei. Ihr Sohn lebe seit seiner Geburt in Baden-
Württemberg, ihre Tochter beabsichtige, zu ihrem Freund nach Belgien zu ziehen.
Außerdem wohne ihr jüngster Sohn in O.
11
Die Klägerin hat beantragt,
12
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 27.03.2008 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 23.04.2008 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB
II bezogen auf den Antrag vom 11.03.2008 unter Zugrundelegung einer Mietbelastung
für die Zeit von März bis Juli 2008 in Höhe von 358,- Euro sowie für die Zeit ab
13
01.08.2008 von 365,- Euro monatlich zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Sie hat sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides bezogen.
16
Mit Urteil vom 12.09.2008 hat das Sozialgericht Düsseldorf die Beklagte unter
Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin ab 11.03.2008 bis
31.07.2008 monatliche Leistungen in Höhe von 709,00 Euro und ab 01.08.2008
monatliche Leistungen in Höhe von 716,00 Euro zu zahlen. Die Klägerin sei
anspruchsberechtigt gemäß § 7 SGB II. Die Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs.1 Satz 1
Nr. 1-4 SGB II seien erfüllt und zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Die Klägerin
unterfalle als österreichische Staatsangehörige nicht dem Leistungsausschluss des § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Es sei streitig, ob die Vorschrift europarechtlich zulässig sei
und eine teleologische Reduktion dahingehend geboten, dass vom
Leistungsausschluss nur Ausländer betroffen werden, die sich erstmalig in das
Bundesgebiet begeben haben und dort unmittelbar mit dem Zuzug Sozialleistungen in
Anspruch nehmen. Auch das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen
Union seien bei Erlass der Unionsbürgerrichtlinie offensichtlich davon ausgegangen,
dass auch unter Wahrung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Artikel 39 EG von
dieser Regelung nur EU-Bürger umfasst seien, die ihren Aufenthalt zum ersten Mal in
einem anderen Mitgliedstaat nehmen. In den Gründen zur Richtlinie 2004/38/EG heiße
es, dass Personen, die ihr Aufenthaltsrecht ausüben, während ihres ersten Aufenthalts
die Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch
nehmen sollen. Auch der nationale Gesetzgeber sei bei Umsetzung der Richtlinie davon
ausgegangen, dass nur der erstmalige Zuzug in das Bundesgebiet einen
Ausschlussgrund darstellen solle. Da die Klägerin ihren Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland nicht zum ersten Mal begründet habe, falle sie nicht unter
den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.
17
Gegen diese der Beklagten am 24.10.2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die am
31.10.2008 erhobene Berufung der Beklagten. Die Beklagte meint, der Wortlaut der
Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II sei eindeutig und nicht europarechtswidrig. Das
Verbot der Diskriminierung zwischen EU-Ausländern und deutschen Staatsangehörigen
gelte nicht uneingeschränkt, sondern sei bei Vorliegen eines sachlichen Grundes
einschränkbar. Dieser liege in der Vermeidung von sozialleistungsorientieren
Wanderungsbewegungen ("Sozialtourismus"). Der Ausschluss von Leistungen sei auch
gem. Artikel 24 Abs. 2 in Verbindung mit Artikel 14 Abs. 4 b der Unionsbürgerrichtlinie
zulässig. Für die einschränkende Auslegung, die das Sozialgericht vorgenommen habe,
enthalte der Wortlaut der Norm keine Anhaltspunkte, die Gesetzesbegründung sei nicht
Ausdruck eines den Wortlaut einschränkenden Willens des Gesetzgebers, sondern
lediglich ein Element der Beschreibung der Rechtswirkungen des
Ausschlusstatbestandes. Eine andere Sichtweise würde angesichts der offenkundigen
Missbrauchsmöglichkeiten den Zweck des Leistungsausschlusses leerlaufen lassen.
18
Die Beklagte beantragt,
19
das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 12.09.2008 abzuändern und die Klage
abzuweisen.
20
Die Klägerin beantragt,
21
die Berufung zurückzuweisen.
22
Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend und erklärt, dass sie nach
Deutschland gezogen sei, weil es ihr in Österreich aus gesundheitlichen Gründen nicht
gefallen habe. Ihre Wohnung in Linz sei schimmelig gewesen, außerdem sei die Luft in
der Nähe von Linz nicht so gut. Sie habe O als Wohnort gewählt, weil ihre Tochter
damals beabsichtigt habe, nach Belgien oder Holland zu ziehen. Diese Planung der
Tochter hätte sich mittlerweile zerschlagen. Der jüngste Sohn sei zunächst mit der
Klägerin nach O gezogen, habe dort aber keine Arbeit gefunden und sei nach drei
Monaten wieder nach Österreich gegangen. Ihr Exmann wohne im Badischen, es sei
beabsichtigt gewesen, den dort lebenden Sohn ebenfalls nach O zu holen. Außerdem
sei sie auf Arbeitsuche. Von April bis Mai 2009 habe sie an einem Computerkurs
teilgenommen. Im Januar 2010 habe die Möglichkeit bestanden, bei der evangelischen
Hilfsorganisation I in O als Fahrerin bzw. als Beifahrerin für Behindertentransporte zu
arbeiten. Das habe aber nicht geklappt. Sie habe eine Eingliederungsvereinbarung mit
der Beklagten getroffen. Außerdem habe sie sich im April 2008 bemüht, bei der Firma P
in B zu arbeiten, dies sei nur gescheitert, weil die Beklagte den Umzug nicht finanziert
habe. Schließlich habe sie einige Male bei der Beklagten vorgesprochen, weil sie einen
Kurs als Tagesmutter habe belegen wollen.
23
Der Oberbürgermeisters der Stadt O hat auf Nachfrage durch den Senat zum Grund des
Aufenthaltsrechts der Klägerin mitgeteilt, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen
lediglich im Hinblick auf die Gewährung des Arbeitslosengeldes II aufgrund des
Beschlusses des Sozialgerichts Düsseldorf vom 20.06.2008 vorläufig eingestellt worden
seien. Nunmehr werde nicht mehr davon ausgegangen, dass die Klägerin sich zum
Zweck der Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte, weshalb sie kein
Aufenthaltsrecht mehr habe (Schreiben vom 05.10.2009). Mit Bescheid vom 22.02.2010
hat der Oberbürgermeister der Stadt O den Verlust des Rechts auf Einreise und
Aufenthalt in der Bundesrepulik Deutschland festgestellt und die Einziehung der
Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht verfügt. Er hat die
Klägerin verpflichtet, ihrer Ausreiseverpflichtung bis zum 10.04.2010 freiwillig
nachzukommen und die Abschiebung der Klägerin angedroht. Die Klägerin erfülle die
Freizügigkeitsvoraussetzungen nicht mehr, da sie ein ordnungsgemäßes
Arbeitsverhältnis nicht vorweisen könne und sie kontinuierliche, auf eine
Arbeitsaufnahme gerichtete Bemühungen nicht nachweisen könne. Die Klägerin hat
gegen diese Entscheidung Klage beim Verwaltungsgericht erhoben.
24
Die Beklagte hat auf Aufforderung durch den Senat einen Gesprächsvermerk vom
19.12.2008 über den Versuch der Klägerin, einen Kurs für Tagesmütter zu belegen
sowie Vermerke über die Kontakte mit der Klägerin im Rahmen der Arbeitsvermittlung
sowie Eingliederungsvereinbarungen vom 28.01.2009 und vom 22.10.2009 vorgelegt. In
einem ebenfalls von der Beklagten vorgelegten Schreiben der Landtagsabgeordneten B
U wird von dieser erläutert, dass die Klägerin versucht habe, eine Beschäftigung bei der
Firma C-I, O zu erhalten.
25
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Verwaltungsakte verwiesen, deren
wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
26
Entscheidungsgründe:
27
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht Düsseldorf
hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes
zu zahlen. Die Klägerin hat keinen Leistungsanspruch.
28
Zwar erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen zum Erhalt von Leistungen nach dem
SGB II gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1-4 SGB II. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht
umstritten und wurde von der Beklagten im Rahmen der Leistungszahlung laufend
geprüft.
29
Die Klägerin ist jedoch nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsanspruch
ausgeschlossen. Hiernach sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem
Zweck der Arbeitsuche ergibt, vom Bezug von Leistungen nach dem SGB II
ausgeschlossen. Die Klägerin unterfällt dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie
ist als österreichische Staatsangehörige Ausländerin. Ihr Aufenthaltsrecht resultiert
allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Gemäß § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben
freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach
Maßgabe dieses Gesetzes. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind
gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer,
zur Arbeitsuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen. Die Stadt O hat am
31.10.2007 festgestellt, dass die Klägerin nach Maßgabe des FreizügG/EU zur Einreise
und zum Aufenthalt in der Bundesrepublik berechtigt ist. Dieses Recht bestand
mindestens bis zur Wirksamkeit des Bescheides vom 22.02.2010. Das festgestellte
Freizügigkeitsrecht dürfte auch materiell gerechtfertigt sein. Zwar ist die Klägerin nur
wenige Tage einer Arbeit nachgegangen, aus den dokumentierten
Vermittlungsbemühungen der Beklagten und den Eigenbemühungen der Klägerin ergibt
sich aber mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Klägerin kontinuierlich - wenn auch
erfolglos - eine Arbeitsstelle gesucht hat.
30
Der sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ergebene Leistungsausschluss ist
europarechtskonform.
31
Allerdings genießt gemäß Artikel 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (Unionsbürgerrichtlinie) vorbehaltlich
spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener
Bestimmungen jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet
des Aufnahmemitgliedstaates aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrages die gleiche
Behandlung, wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaates. Hieraus folgt jedoch
kein Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit deutschen Staatsangehörigen.
Denn gemäß Artikel 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie ist der Aufnahmemitgliedstaat
nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen, Personen
denen dieser Status erhalten bleibt und ihren Familienangehörigen während der ersten
drei Monate des Aufenthalts oder ggfls. während des längeren Zeitraums nach Artikel 14
Abs. 4 b (Zeiten der Arbeitsuche) einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Diese
Regelung rechtfertigt europarechtlich den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
SGB II. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 19 SGB II stellen
Sozialhilfeleistungen im Sinne des Artikels 24 Abs 2 der Unionsbürgerichtlinie dar.
Denn das zum 01.01.2005 eingeführte Arbeitslosengeld II ist in Anlehnung an die
Sozialhilfe ausgestaltet. Es umfasst eine pauschalierte, dem Regelsatz der Sozialhilfe
32
nach dem SGB XII vergleichbare Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes sowie
die Übernahme der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Ähnlich wie in
der Sozialhilfe nach dem SGB XII sind für verschiedene Bedarfslagen Leistungen für
Mehrbedarfe vorgesehen. Die Leistung wird nur bei Hilfebedürftigkeit gem. § 9 SGB II
gezahlt. Die seit dem 01.01.2005 bestehende Aufteilung in erwerbsfähige und nicht
erwerbsfähige Hilfebedürftige ist für die Beurteilung der Frage, ob es sich um
Sozialhilfeleistungen i.S.d. Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie handelt,
unerheblich. Beide Personengruppen sind für den Fall ihrer Hilfebedürftigkeit einem
steuerfinanzierten, bedarfsabhängigen Transferleistungssystem zugeordnet, ohne dass
die Frage, ob es sich um eine erwerbsfähige oder nicht erwerbsfähige Person handelt,
für den dogmatischen Charakter der Leistung bedeutsam wäre (ebenso LSG Baden-
Württemberg, Beschluss vom 15.04.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B -; LSG
Niedersachsen - Bremen, Beschluss vom 26.02.2010 - L 15 AS 30/10 B ER-; LSG Berlin
- Brandenburg, Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER; Strick, NJW 2005,
2182; Piepenstock, in: JurisPR-SozR 23/2009 Anm. 1; zweifelnd LSG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 26.02.2010 - L 6 B 154/09 AS ER-; verneinend: SG Berlin,
Urteil vom 29.02.2008 - S 37 AS 1403/08-; offen gelassen von LSG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 17.02.2010 - L 19 B 392/09 AS ER). An dieser Einschätzung
ändert sich nichts dadurch, dass der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 04.06.2009
(Rechtssache Vatsouras, C- 22/08) ausgeführt hat, dass finanzielle Leistungen, die
unabhängig von ihrer Einstufung nach nationalem Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt
erleichtern sollen, nicht als Sozialhilfeleistungen im Sinne von Artikel 24 Abs. 2 der
Unionsbürgerrichtlinie angesehen werden können. Jedenfalls bei den Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhaltes, die die Klägerin hier begehrt, handelt es sich nicht
um Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Gem. § 4 Abs. 1 Nr.
2 SGB II werden die Geldleistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach
Geldleistungen, die der Eingliederung der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in Arbeit
dienen, einerseits und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes andererseits
unterschieden. Der Umstand, dass die Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2, 8
Abs. 1 SGB II Voraussetzung dafür ist, dass Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhaltes gezahlt werden, ändert nichts daran, dass es sich bei den
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nicht um Eingliederungsleistungen,
sondern um Mindestsicherungen handelt, die unabhängig davon erbracht werden, ob
hierdurch der Zugang zu einer Beschäftigung erreicht wird, oder nicht (im Ergebnis
ebenso LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.04.2010 - L 13 AS 24/10 ER-B-;
LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER;
Piepenstock, in: JurisPR-SozR 23/2009 Anm. 1). Schließlich hätte die Klägerin auch
dann keinen Leistungsanspruch, wenn - entgegen der hier vertretenen Auffassung -
auch die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II Leistungen
wären, die einen Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, und damit keine
Sozialhilfeleistungen i.S.d. Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, sondern
Leistungen wären, die die Arbeitnehmerfreizügigkeit i.S.d. Art. 39 Abs. 1 EG flankieren
sollen. Denn der EuGH hat zur Verordnung 1612/68 über die Freizügigkeit der
Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft entschieden (EuGH, Urteil vom 23.3.2004 -
C-138/02, Rechtssache Collins), dass es ein legitimes Anliegen des nationalen
Gesetzgebers ist, eine Leistung zur Unterstützung der Arbeitsaufnahme erst zu
gewähren, nachdem das Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des
Arbeitsuchenden mit dem Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaates festgestellt wurde (zum
Erfordernis der Verbindung mit dem deutschen Arbeitsmarkt vergl. auch LSG Berlin-
Brandenburg, Beschluss vom 8.6.2009 - L 34 AS 790/09 B ER). Die vom Sozialgericht
vorgenommene teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 1 S. 2
Nr. 2 SGB II wäre demnach allenfalls für Fälle geboten, in denen eine hinreichende
tatsächliche Verbindung der Person, die die Leistung beantragt, mit dem betroffenen
räumlichen Arbeitsmarkt im Sinne der genannten Rechtsprechung des EuGH in der
Rechtssache Collins vorliegt. Allenfalls für eine so verstandene Auslegung streitet auch
die Gesetzesbegründung (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für
Arbeit und Soziales zum SGB II-Änderungsgesetz, BT-Drucks. 16/688 S. 13). Der
Gesetzgeber wollte "Personen, die durch eine Vorbeschäftigung in Deutschland
Arbeitnehmerstatus erlangt haben" vom Leistungsausschluss ausdrücklich ausnehmen.
Die Frage, ob die Person erstmals oder zum wiederholten Male eingereist ist, ist
demgegenüber nicht relevant. In der Rechtssache Collins hat der EuGH vielmehr
ausdrücklich einer Person, die in einen Mitgliedstaat einreist, "in dem er 17 Jahre zuvor
gearbeitet hat", den Arbeitnehmerstatus abgesprochen. Weil die letzte
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung der Klägerin vor ihrer erneuten Einreise
mehr als 32 Jahre zurücklag und die Beschäftigungsverhältnisse, die die Klägerin seit
ihrer erneuten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ausgeübt hat, nur von sehr
kurzer Dauer waren, kann von einer solchen tatsächlichen Verbindung nicht die Rede
sein. Tätigkeiten, die - wie im Fall der Klägerin - einen so geringen Umfang haben, dass
sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, können bei der
Beurteilung der Frage, ob Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. Art 39 EG (Art. 45 AEUV)
vorliegt, außer Betracht bleiben (EuGH, Urteil vom 7.9.2004 - C-456/02 - Rechtssache
Trojani). Auch die vom Sozialgericht zur Begründung angeführte Erwägung des
Europäischen Rates und des Rates der Europäischen Union zur Regelung des Art. 24
Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie (Amtsblatt der Europäischen Union vom 30.4.2004 - L
158) trägt die einschränkende Auslegung von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II nicht. Denn
diese Erwägung bezieht sich ausdrücklich nur auf den Ausschluss des Bezugs von
Sozialleistungen während der ersten drei Monate des Aufenthaltes i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 2
Nr. 1 SGB II. Nur dieser Zeitraum ist mit dem "ersten Aufenthalt" im Sinne der genannten
Erwägung gemeint. Artikel 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie ist mit höherrangigem
Gemeinschaftsrecht, insbesondere der durch Artikel 39 EG (jetzt Art. 45 des Vertrages
über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - ) garantierten
Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbar. Zwar kann auch eine Person, die Arbeit sucht,
Arbeitnehmerin im Sinne der Regelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit sein (EuGH,
Urteil vom 15.9.2009, C-258, Rechtssache Ioannidis; EuGH, Urteil vom 4.6.2009, C-
22/08, Rechtssache Vatsouras). Die Arbeitnehmerfreizügigkeit vermittelt jedoch kein
Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich solcher finanzieller Leistungen, die als
existenzsichernde Mindestleistungen konzipiert sind und nicht in erster Linie den Zweck
haben, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu erleichtern (LSG Berlin-Brandenburg,
Beschluss vom 23.12.2009- L 34 AS 1350/09 B-ER; zweifelnd LSG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 26.02.2010- L 6 B 154/09 AS-ER). Der EuGH hat in seiner
Entscheidung vom 04.06.2009 (Rechtssache Vatsouras, C- 22/08) die Gültigkeit des Art.
24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie dementsprechend nicht in Zweifel gezogen
(ebenso ausdrücklich LSG Niedersachsen Bremen, Beschluss vom 26.02.2010 - L 15
AS 30/10 B ER). Artikel 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG ist jedenfalls für den Fall,
dass der Unionsbürger sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche
herleitet und weder eine Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht noch ein
Daueraufenthaltsrecht besitzt, auch mit Art. 12 EG (Verbot der Diskriminierung aus
Gründen der Staatsangehörigkeit, jetzt Art 18 AEUV) vereinbar. Der EuGH hat
entschieden, dass eine Berufung auf Art. 12 EG zwecks Beanspruchung von Sozialhilfe
erst in Betracht kommt, sobald der Unionsbürger eine Aufenthaltserlaubnis besitzt
(EuGH, Urteil vom 07. September 2004,C-456/02 - Rechtssache Trojani -; ebenso LSG
Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B-ER). Das
Europäische Fürsorgeabkommen steht der Wirksamkeit des Leistungsausschlusses
nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für den vorliegenden Fall allein deswegen nicht
entgegen, weil Österreich dieses nicht ratifiziert hat. Die Klägerin kann sich nicht mit
Erfolg auf Artikel 2 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der
Bundesrepublik Deutschland über Fürsorge und Jugendwohlfahrtspflege vom
17.01.1966 (deutsch-österreichisches Fürsorgeabkommen) berufen (zur Fortgeltung
dieses Abkommens auch nach dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union vergl.
Art. 307 EG, jetzt Art. 351 AEUV). Nach dieser Vorschrift wird Staatsangehörigen der
einen Vertragspartei, die sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei aufhalten,
Fürsorge in gleicher Weise, in gleichem Umfang und unter den gleichen Bedingungen
wie den Staatsangehörigen des Aufenthaltsstaates gewährt. Zwar folgt aus dieser
Vorschrift ein Anspruch auf Gleichbehandlung österreichischer und deutscher
Staatsangehöriger hinsichtlich der Leistungen der sozialen Fürsorge. Die Leistungen
zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II sind jedoch keine
Fürsorgeleistungen i.S.d. Art. 2 Abs. 1 des Abkommens. Gem. Art. 1 Nr. 4 des
Abkommens sind Fürsorgeleistungen nur Leistungen für Personen, die keine andere
Voraussetzung als die der Hilfsbedürftigkeit zu erfüllen haben. Da insbesondere auch
die Erwerbsfähigkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB II Anspruchsvoraussetzung für
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ist, sind diese Leistungen nicht vom
Wortlaut des deutsch-österreichischen Fürsorgeabkommens erfasst. Aber auch, wenn
man mit der zu Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie erfolgten Argumentation eine
Anwendung des deutsch-österreichischen Fürsorgeabkommens auch auf Leistungen
zum Lebensunterhalt nach dem SGB II bejaht, ist der Leistungsausschluss rechtmäßig.
Denn auch nach dem deutsch-österreichischen Fürsorgeabkommen sind den
vertragsschließenden Staaten Ausschlussregelungen wie § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
nicht untersagt. Nach dem Schlussprotokoll zum Abkommens, das gem. Art. 16 des
Abkommens Bestandteil des Abkommens ist, haben die Bevollmächtigten der beiden
Vertragsparteien übereinstimmend festgestellt, dass Vergünstigungen aus diesem
Abkommen Personen nicht zugute kommen sollen, die das Hoheitsgebiet der anderen
Vertragspartei aufsuchen, um diese Vergünstigungen in Anspruch zu nehmen. Gerade
auf diese Personengruppe zielt § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ab.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
33
Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache
gem. § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.
34