Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 10 B 15/06 KA ER

LSG NRW: rechtsschutz, stationäre behandlung, öffentliches interesse, versorgung, ermächtigung, rka, absicht, eugh, gesetzeslücke, schweigen
Landessozialgericht NRW, L 10 B 15/06 KA ER
Datum:
25.10.2006
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
10. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 10 B 15/06 KA ER
Vorinstanz:
Sozialgericht Detmold, S 5 KA 4/06 ER
Sachgebiet:
Vertragsarztangelegenheiten
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des
Sozialgerichts Detmold vom 08.08.2006 wird zurückgewiesen. Der
Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 43.700,50 EUR
festgesetzt.
Gründe:
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I.
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Streitig ist, ob der Antragsgegner verpflichtet ist festzustellen, dass der Antragsteller
auch über den 31.03.2007 hinaus an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen
kann.
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Der Antragsteller (geb. 00.00.1939) ist Facharzt für Neurologie und Psychiatrie sowie für
psychosomatische Medizin und Psychotherapie. Er war bis zu seinem 55. Lebensjahr
als Krankenhausarzt tätig und ist ab dem 01.04.1994 zur vertragsärztlichen Versorgung
zugelassen.
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Die Beigeladene zu 1) hat dem Antragsteller auf dessen Nachfrage mitgeteilt, dass
seine vertragsärztliche Tätigkeit über das 68. Lebensjahr hinaus weder nach derzeitiger
Rechtslage noch zukünftig auf der Grundlage geplanter Gesetzesänderungen verlängert
werde könne. Hierauf hat der Antragsteller förmlich beantragt, seine vertragärztliche
Zulassung über die Vollendung des 68. Lebensjahres hinaus zu verlängern. Der
Antragsgegner hat den Antrag mit Beschluss vom 05.07.2006 abgelehnt. Zuvor hat der
Antragsteller mit Schriftsatz vom 22.06.2006 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes gestellt, um die Fortsetzung der vertragsärztlichen Tätigkeit über den
31.03.2007 hinaus zu erreichen. Er hat ausgeführt, dass § 95 Abs. 7 Sozialgesetzbuch
5. Buch (SGB V) europarechtswidrig sei und nicht angewandt werden dürfe. Der
allgemeine Gleichheitsgrundsatz gehöre zu den grundlegenden Rechtsgrundlagen der
Europäischen Gemeinschaft. Eine Altersdiskriminierung sei nach der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshof (EuGH) rechtswidrig. Ungeachtet der bislang noch
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fehlenden innerstaatlichen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG sei das
Diskriminierungsverbot unmittelbar anzuwendendes Recht. Im Übrigen verstoße die
gesetzliche Altersbegrenzung gegen Art. 12 Grundgesetz (GG), Art. 14 GG und Art. 3
Abs. 1 GG.
Der Antragsteller hat beantragt,
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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, festzustellen,
dass der Antragsteller auch über den 31.03.2007 hinaus vorläufig für weitere zwei Jahre
an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen kann.
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Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) haben beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Der Antragsgegner hat darauf hingewiesen, dass die Regelung des § 95 Abs. 7 SGB V
nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) mit höherrangigem Recht in
Einklang stehe. Die Beigeladene zu 1) hat sich gleichermaßen hierauf bezogen und
ausgeführt, auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe entschieden, dass § 95
Abs. 7 SGB V nicht mit dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG kollidiere. Auf eine
etwaige Europarechtswidrigkeit des § 95 Abs. 7 SGB V könne sich der Antragsteller
nicht berufen. Die Richtlinie vom 27.11.2000 (2000/78/EG) sei noch nicht unmittelbar
anwendbar. Die Bundesrepublik Deutschland habe zur Umsetzung der Richtlinie eine
Zusatzfrist von drei Jahren in Anspruch genommen. Diese laufe erst am 02.12.2006 ab.
Im Übrigen fehle es an einem Anordnungsgrund.
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Die Beigeladenen zu 2 bis 8) haben keinen Antrag gestellt.
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Das Sozialgericht (SG) hat den Antrag mit Beschluss vom 08.08.2006 abgelehnt. Es hat
u.a. ausgeführt: Ein Anordnungsanspruch liege nicht vor. Aufgrund einer summarischen
Prüfung bestehe für den Antragsteller keine Möglichkeit, über den 31.03.2007 hinaus
vertragsärztlich tätig zu sein. Nach § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V ende die Zulassung am
Ende des Kalendervierteljahres, in dem der Vertragsarzt sein 68. Lebensjahr vollende.
Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 95 Abs. 7 Satz 4 SGB V sei unstreitig nicht gegeben.
Verfassungs- und europarechtlich sei § 95 Abs. 7 SGB V nicht zu beanstanden. Die
Kammer folge insoweit der Rechtsprechung des BSG und des BVerfG. Die
Entscheidung des EuGH vom 22.11.2005 (C-144/04) führe zu keiner anderen
Beurteilung. Die Richtlinie 2000/78/EG sei nicht unmittelbar anzuwenden. Hierdurch
würden die Mitgliedstaaten lediglich verpflichtet, innerhalb der Umsetzungsfrist die
erforderlichen Gesetze und Verwaltungsvorschriften unter anderem zur Bekämpfung der
Altersdiskriminierung zu erlassen. Die Bundesrepublik Deutschland habe sich insoweit
eine Zusatzfrist bis 01.12.2006 einräumen lassen. Selbst wenn man eine unmittelbare
Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG annähme, sei die durch § 95 Abs. 7 SGB V
geschaffene Altersgrenze nicht europarechtswidrig. Aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der
Richtlinie folge, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung
darstellten, sofern sie angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein
legitimes Ziel gerechtfertigt seien. Letzteres sei unter Berücksichtigung der Bereiche
Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung der Fall. Selbst wenn § 95
Abs. 7 SGB V mit Gemeinschaftsrecht kollidiere, führe dies lediglich zu einer
"Inländerdiskriminierung". Maßgebend seien insoweit allein nationale Normen.
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Diese Entscheidung greift der Antragsteller unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vorbringens mit der Beschwerde an.
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Er beantragt,
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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, festzustellen,
dass der Antragssteller über den 31.03.2007 hinaus vorläufig für weitere zwei Jahre an
der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen wird,
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hilfsweise
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macht der Antragsteller Schadensersatzansprüche nach § 21 Abs. 2 AGG geltend.
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Der Antragsgegner bezieht sich auf sein Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren.
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Die übrigen Beteiligten haben sich nicht geäußert.
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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den
Inhalt der Streitakte.
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II.
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Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde ist weder mit Haupt- noch
Hilfsantrag begründet.
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Vorläufiger Rechtschutz kann nicht schon vor der Entscheidung des
Berufungsausschusses, sondern erst nach dessen Entscheidung gewährt werden.
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Hierzu hat der Senat im Beschluss vom 04.09.2002 - L 10 B 2/02 KA ER - (GesR 2003,
76 f.) ausgeführt:
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"Bis zum Inkrafttreten des 6. SGG-AndG zum 02.01.2002 (BGBl. l S. 2144 ff) war es
umstritten, ob das Gericht auf Antrag auch Entscheidungen der Zulassungsausschüsse
für sofort vollziehbar erklären konnte (bejahend: LSG Baden-Württemberg vom
25.02.1997 - L 5 Ka 252/97 eA-B und vom 0.12.1996 in MedR 1997, 141; LSG
Schleswig-Holstein vom 14.10.1999 - L 4 B 60/99 KA ER; Stock in NJW 1999, 2702,
2704; verneinend: LSG Nordrhein-Westfalen vom 14.07.1999 - L 11 B 37/99 KA -; vom
15.03.1994 - L 11 S 42/93 - sowie 26.01.1994 - L 11 S 25/93 -; hierzu auch Schiller in
Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2002, § 5 Rdn. 133 ff) ). Für einen
einstweiligen Rechtsschutz in Zulassungs- und Ermächtigungssachen auch schon vor
einer Entscheidung des Berufungsausschusses spreche das Gebot des Art. 19 Abs. 4
Grundgesetz (GG), effektiven Rechtsschutz zu gewähren (Stock aaO m.w.N.). Die
verneinende Ansicht beruft sich demgegenüber darauf, dass kraft Gesetzes der
einstweilige Rechtsschutz erst mit und nach einer Entscheidung des
Berufungsausschusses eröffnet sei. Der Gesetzgeber habe es in Kenntnis der
Lückenhaftigkeit der Regelungen zum einstweiligen Rechtsschutz im SGG versäumt,
diese Lücken zu schließen und die Lückenfüllung weiterhin der Rechtsprechung
überlassen. Soweit er - wie in §§ 96 Abs. 4, 97 Abs. 4 SGB V - nicht nur untätig
geblieben, sondern den einstweiligen Rechtsschutz umreißende gesetzliche
Regelungen getroffen habe, seien die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit daran
gebunden (SG Köln vom 23.06.1999 - S 19 KA 43/99 -). Der Senat tritt dem hinsichtlich
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der Rechtslage vor Inkrafttreten des 6. SGG-ÄndG bei. Es unterliegt grundsätzlich nicht
der Kompetenz der Gerichte, den einstweiligen Rechtsschutz contra legem zu erweitern.
Vielmehr trifft den Gesetzgeber die Pflicht, etwaige Unzulänglichkeiten im einstweiligen
Rechtsschutz durch entsprechende Neuregelungen aufzufangen. Unterlässt er dies,
obgleich ihm bekannt ist bzw. sein muss, dass insbesondere Ermächtigungen wegen
ihrer Befristung durch mehr oder weniger routinemäßig erhobene Widersprüche und
Klagen jeweils über einen längeren Zeitraum blockiert werden können (hierzu der
Antragsgegner im Schreiben vom 19.06.2002, vgl. auch Schiller aaO Rdn. 134),
bestünde an sich gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Unterbleibt eine
Gesetzesänderung dennoch, kann nur von einem bewussten Nichttätigwerden der für
das Gesetzgebungsverfahren zuständigen Organe ausgegangen werden. Das 6. SGG-
ÄndG führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Gesetzgeber hatte die Möglichkeit, die
Rechtslage dahingehend klarzustellen, dass einstweiliger Rechtsschutz auch schon vor
der Entscheidung des Berufungsausschusses gewährt werden kann. In diesem
Zusammenhang wäre es nur erforderlich gewesen, § 97 Abs. 4 SGB V wie folgt zu
ändern: "Zulassungs- und Berufungsausschuss können die sofortige Vollziehung ihrer
Entscheidung im öffentlichen Interesse anordnen". Das ist nicht geschehen, obgleich es
vornehmlich das Ziel des 6. SGG-ÄndG war, den einstweiligen Rechtsschutz zu
verbessern und umfassend (!) zu regeln (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-
Drucks. 14/5943 unter Ziffer A und B.). Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass aus
der Absicht des Gesetzgebers, das im sozialgerichtlichen Verfahren unzulänglich
geregelte Verfahren der Anordnung des Sofortvollzugs umfassend zu regeln, auch
geschlossen werden könnte, §§ 86a, 86b SGG n.F. seien schon deswegen
anzuwenden, weil § 97 SGB V nur die Rechtsstellung des Berufungsausschusses,
seine Zusammensetzung und das geltende Verfahren regele. Richtig hieran ist, dass
der Gesetzgeber bei diesem Verständnis auf eine Änderung des § 97 Abs. 4 SGG
verzichten könnte bzw. diese Regelung dann hinfällig geworden wäre (so Hollich in
MedR 2002, 235, 239). Dem steht jedoch entgegen, dass das Verfahren vor dem
Berufungsausschuss kein Vorverfahren i.S.d. §§78 - 85 SGG ist (BSG vom 27.01.1993 -
6 RKa 40/91 - und vom 09.06.1999- B 6 KA 76/97 R-; LSG NRW vom 21.08.2002 - L 10
KA 3/02 -). Die Regelungen der §§ 86a, 86b SGG n.F. können deswegen nicht
unbesehen auf die Verfahren vor den Zulassungsgremien übertragen werden. Vielmehr
gilt auch insoweit, dass den für die Gesetzgebung zuständigen Organen der
Unterschied zwischen dem Widerspruchsverfahren nach §§ 78 ff SGG und dem
Verfahren vor den Zulassungsgremien bekannt sein musste, es mithin einer Aufhebung
des § 97 Abs. 4 SGB V bedurft hätte, um die §§ 86a, 86b SGG jedenfalls mittelbar für
anwendbar zu erklären. Das ist nicht geschehen. Der Senat sieht hierin eine
Regelungslücke. Eine analoge Anwendung der §§ 86a, 86b SGG auf das Verfahren vor
den Zulassungsgremien scheidet indes aus. Gerichte sind zur Ausfüllung einer
Gesetzeslücke nur berufen, wenn das Gesetz mit Absicht schweigt, weil es die
Regelung der Rechtsprechung überlassen wollte, oder das Schweigen auf einem
Versehen oder darauf beruht, dass sich der nicht geregelte Tatbestand erst nach Erlass
des Gesetzes durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben hat (BSG vom
16.04.2002 - B 9 VG 1/01 R - m.w.N.). Daran fehlt es. Es handelt sich nicht um eine
planwidrige Lücke. Dem Gesetzgeber war bekannt, dass in der obergerichtlichen
Rechtsprechung wegen § 97 Abs. 4 SGB V umstritten war, ob und ggf. unter welchen
Voraussetzungen einstweiliger Rechtsschutz schon vor der Entscheidung des
Berufungsausschusses gewährt werden konnte. Unterlässt er es dennoch, die
umstrittene Rechtslage - eindeutig - zu regeln, nimmt der Senat nach derzeitigem
Erkenntnisstand an, dass der Gesetzgeber den einstweiligen Rechtsschutz in
Zulassungs- und Ermächtigungssachen nicht ändern und insbesondere auch nicht
verbessern wollte. Die Gerichte sind hieran gebunden. Dennoch können und müssen
sie nötigenfalls einstweiligen Rechtsschutz über die abschließenden gesetzlichen
Regelungen hinaus dann gewähren, wenn eine Verletzung des Gebotes, effektiven
Rechtsschutz gern Art. 19 Abs. 4 GG zu gewähren, zu besorgen ist (vgl.
Senatsbeschlüsse vom 23.08.2002 - L 10 B 12/02 KA ER -"Zwischenregelung"; vom
20.03.2002 - L 10 B 29/01 SB - "Untätigkeitsbeschwerde"; vgl. auch BVerfGE 46, 166 ff.)
oder Grundrechte beeinträchtigt werden. Nur dann und nur in einem solchen
Ausnahmefall (ultima ratio) sieht es der Senat als zulässig an, einstweiligen
Rechtsschutz über das abschließende gesetzliche Regelwerk hinaus zur Verfügung zu
stellen. Eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG ist vorliegend nicht zu befürchten. Das
Vorbringen der Beigeladenen zu 7) ist jedenfalls nicht offensichtlich abwegig. Es
verlangt eine Prüfung dahin, ob die Antragstellerin ermächtigungsfähig ist.
Voraussetzung für eine Ermächtigung ist nicht nur ein entsprechender qualitativer und
quantitativer Bedarf. Auch die Voraussetzungen des § 21 Ärzte-ZV sind innerhalb eines
Ermächtigungsantrags zu prüfen. Der eine Ermächtigung begehrende Krankenhausarzt
muss, wie der eine Zulassung begehrende Arzt, geeignet sein, an der vertragsärztlichen
Versorgung teilzunehmen (anders im Rahmen der Verlegung des Vertragsarztsitzes
BSG vom 10.05.2000 - B 6 KA 67/98 R -). Ist die Eignung - wie hier - umstritten und ist
das Vorbringen der Beigeladenen zu 7) nicht offenkundig rechtsmissbräuchlich, bedarf
es einer eingehenden Prüfung durch die Zulassungsgremien. Schon dies steht einer
"schnellen" Entscheidung entgegen. Zögerlichem und ggf. einem auf eine Blockade der
Ermächtigung angelegten Vorbringen eines Beteiligten kann der Berufungsausschuss
entgegentreten, indem er eine Frist zum abschließenden Vorbringen setzt, nach
fruchtlosem Fristablauf entscheidet und diese Entscheidung auf der Grundlage des
ermittelten Sachverhalts für sofort vollziehbar erklärt, sofern er ein besonderes
öffentliches Interesse als gegeben ansieht. Kostennachteile entstehen dem
Berufungsausschuss bei einem nachfolgenden Klageverfahren derzeit selbst dann
nicht, wenn seine Entscheidung nicht bestätigt werden kann; denn zögerliches oder
unzureichendes Vorbringen eines Beteiligten im Verwaltungsverfahren ist in der
Kostengrundentscheidung zu dessen Lasten zu berücksichtigen (vgl. nur
Senatsbeschlüsse vom 04.02.2002 - L 10 B 30/01 SB-und vom 13.09.1999-L 10 B 15/99
P-). Auch eine Verletzung des Schutzbereichs von Art. 12 GG ist nicht zu befürchten. Ein
Krankenhausarzt, der in erster Linie für die stationäre Behandlung der Patienten in
seiner Krankenhausabteilung verantwortlich ist, hat keinen durch Art. 12 Abs. 1 GG
vermittelten grundrechtlichen Schutz dafür, dass ihm die bislang gegebene Möglichkeit,
bestimmte Leistungen im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zu
erbringen, auf Dauer erhalten bleibt (BSG vom 18.06.1997 - 6 RKa 45/96 -). Geht es um
die Einräumung einer derartigen Befugnis, gilt nichts anderes. Denn grundsätzlich sind
mit Art. 12 GG Regelungen vereinbar, nach denen Krankenhausärzte zur Versorgung
von Kassenpatienten nur aufgrund einer Ermächtigung und damit bei Bestehen eines
Bedürfnisses zugelassen werden können (BSG vom 07.10.1981 - 6 RKa 5/78 -).
Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht auf die Interessen von Patienten
berufen. Zum einen scheidet dies schon deswegen aus, weil sie verfahrensrechtlich nur
eigene Rechte geltend machen kann (hierzu auch Senatsbeschluss vom 25.05.1999 - L
10 B 3/99 P -). Zum anderen greift im Fall eines Systemversagens der gesetzliche
Krankenversicherung zugunsten der Versicherten die Regelung des § 13 Abs. 3 SGB V,
d.h. diese können sich ihre Leistungen unter den dort genannten Voraussetzungen
selbst beschaffen."
Hieran ist festzuhalten. Ausnahmesituationen sind ggf. unter Rückgriff auf Art. 19 Abs. 4
GG zu lösen. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu
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gewähren, wird nicht beeinträchtigt. Der Berufungsausschuss wird nach Mitteilung des
Antragsteller voraussichtlich am 08.11.2006 entscheiden. Dem Antragsteller bleibt es
unbenommen, ggf. gegen dessen Entscheidung einstweiligen Rechtsschutz in
Anspruch zu nehmen.
Einstweiliger Rechtsschutz für den Hilfsantrag kommt nicht in Betracht. Insoweit liegen
die Voraussetzungen ersichtlich nicht vor.
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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 53 Abs. 3 Nr. 4,
52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
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