Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 18 KN 91/01

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Vorinstanz:

Sachgebiet:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landessozialgericht NRW, L 18 KN 91/01

22.03.2005

Landessozialgericht NRW

18. Senat

Urteil

L 18 KN 91/01

Sozialgericht Dortmund, S 24 KN 385/99

Unfallversicherung

nicht rechtskräftig

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund

vom 26.09.2001 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind

nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Umstritten ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung von Berufs- bzw.

Erwerbsunfähigkeitsrente nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht hat. Dabei ist u.a.

streitig, ob der 1964 geborene Kläger Facharbeiterschutz für sich in Anspruch nehmen

kann, nachdem er im Juni 1993 von der nach Lohngruppe 09 entlohnten Hauertätigkeit in

die des Transportarbeiters 2 nach Lohngruppe 08 der Lohnordnung für den Rheinisch-

Westfälischen Steinkohlebergbau gewechselt ist.

Der Kläger hat eine 22-monatige Ausbildung zum Berg- und Maschinenmann durchlaufen

und war im Anschluss daran zunächst als Transportarbeiter bzw. sonstiger Arbeiter in

Lohngruppe 06 tätig. Als Hauer im Streckenausbau arbeitete er 99 Monate und sodann

kurzfristig in den Jahren 1991/1992 als Strebhauer 2 in Lohngruppe 10 (4 Monate). Auf

Grund der seit Juli 1993 verrichteten Tätigkeit als Transportarbeiter 2 wurde er den Lohn-

und Personalunterlagen zufolge nach Lohngruppe 08 entlohnt, er erhielt jedoch einen

Lohnausgleich zur arbeitsvertraglichen Tätigkeit der Lohngruppe 091. Der Einsatz als

Transportarbeiter 2 erfolgte nach Auskunft des Arbeitgebers gegenüber der Beklagten (vom

10.10.1996) und gegenüber dem Senat (vom 23.05.2002) aus betrieblichen Gründen, da

eine Verlegung auf die Zeche I stattgefunden hatte und dort Hauerarbeitsplätze bzw. ein

Arbeitsplatz entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Einstufung für den Kläger nicht zur

Verfügung standen. Zum 31.08.1996 kehrte der Kläger mit einer Abfindung ab und ist

seitdem arbeitslos.

Das erste Rentenverfahren lief 1996, das im Klageverfahren mit der Klagerücknahme

endete, nachdem eine Begutachtung durch den Chefarzt der orthopädischen Abteilung des

Katholischen Krankenhauses E West, Dr. B, zu dem Ergebnis geführt hatte, dass der

Kläger noch alle körperlich mittelschweren, kurzfristig auch schweren Tätigkeiten

vollschichtig verrichten könne. Bei der Untersuchung im November 1997 hatte der Kläger

u.a. angegeben, zum 1. Mal im Jahre 1994 längere Zeit wegen Rückenschmerzen

arbeitsunfähig krank gewesen zu sein. Im Übrigen hatten sich bei der Untersuchung durch

Dr. B keinerlei neurologische Defizite gezeigt, so dass dieser insoweit zu einer höheren

zumutbaren Belastbarkeit der Wirbelsäule gekommen war als die Vorgutachter im

Verwaltungsverfahren.

Den hier streitbefangenen, im September 1998 gestellten Rentenantrag lehnte die Beklagte

durch Bescheid vom 18.06.1999 und Widerspruchsbescheid vom 29.01.1999 ebenfalls ab

mit der Begründung, dass dem Kläger trotz Vorliegens einer chronischen Lumboischialgie

und eines HWS-Syndroms noch leichte und gelegentlich mittelschwere Arbeiten zumutbar

seien. Dem trat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Bescheinigung des Dr. L (vom

04.08.1999) entgegen, in der dieser die Auffassung vertrat, dass der Kläger nur noch

halbschichtig einsatzfähig sei. Die darauf auf Veranlassung der Beklagten im September

1999 durchgeführte Nachuntersuchung ergab, dass die Beweglichkeit der Gelenke völlig

frei und das Leistungsvermögen unverändert wie zuvor festgestellt vorhanden sei.

Im Klageverfahren ist der Kläger im Auftrag des Sozialgerichts im März 2000 internistisch

durch den Chefarzt der Inneren Abteilung Dr. T und chirurgisch/orthopädisch durch den

Chefarzt der Abteilung Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. S, beide N-Hospital E, untersucht

worden. Auf internistischem Gebiet sind keinerlei Einschränkungen festgestellt worden. Dr.

S hat bei Vorliegen eines Zustands nach Bandscheibenvorfall mit noch verbliebener

radikulärer Symptomatik im Bereich des rechten Beines ohne Zeichen einer Minderfunktion

sowie eines HWS- und LWS-Syndroms leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten für

möglich erachtet. Ein Impingmentsyndrom der rechten Schulter hatte sich nicht nachweisen

lassen.

Der darauf auf den Antrag des Klägers nach § 109 SGG gehörte Arzt für

Chirurgie/Unfallchirurgie Dr. L hat in seinem Gutachten vom 11.12.2000 nur noch eine

Leistungsfähigkeit für leichte Tätigkeiten festgestellt bei Einhaltung weiterer

Erholungspausen. Es liege eine deutliche Verschlechterung gegenüber dem Vorgutachten

des Dr. S vor.

Das Sozialgericht hat nochmals den Sachverständigen Dr. S nach § 106 SGG beauftragt.

Dieser hat nach einer weiteren Untersuchung im Januar 2001 in seinem Gutachten vom

02.02.2001 ebenfalls eine deutliche Verschlechterung gegenüber März 2000

angenommen, vor allem im Bereich der rechten Schulter im Sinne eines beginnenden

Impingmentsyndroms. Die vorgelegten Aufnahmen des Kernspintomogramms vom

13.09.2000 der HWS und LWS deuteten ebenfalls auf eine Befundverschlechterung zu den

Voraufnahmen von 1996 hin. Er hat den Kläger nunmehr noch für fähig erachtet, körperlich

leichte Arbeiten mit gelegentlichem Tragen und Heben von Lasten bis 10 Kg zu verrichten.

Es sollten keine Arbeiten in gebeugter Haltung und keine Arbeiten mit häufigem Bücken

sowie häufigem Knien verrichtet werden. Insoweit sei er zu vollschichtiger Arbeitsleistung

fähig. Zusätzlich zu einer halbstündigen Arbeitspause innerhalb einer 8- stündigen

Arbeitsschicht seien weitere Erholungszeiten zu gewähren. Die festgestellte Minderung der

Leistungsfähigkeit bestehe in dieser Form seit ca. September 2000. Bei entsprechender

Mitarbeit und Motivation seien durchaus Besserungen zu erwarten.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 18.06.1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides

vom 29.11.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Rente wegen

Berufsunfähigkeit nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem der Kläger auf Veranlassung der Beklagten an einer medizinischen Reha-

Maßnahme teilgenommen hatte (August/September 2001), aus der er ausweislich des

Entlassungsberichts mit einem Leistungsvermögen für leichte Arbeiten in wechselnder

Körperhaltung in voller Schicht entlassen worden war, hat das Sozialgericht durch Urteil

vom 26.09.2001 die Klage abgewiesen. Der Kläger genieße keinen Berufsschutz, weil er

keinerlei Bemühungen habe erkennen lassen, in seine Hauertätigkeit zurückkehren zu

wollen. Dabei hat sich das Sozialgericht auf dessen Erklärungen im Termin zur mündlichen

Verhandlung gestützt, nach denen er bei seiner Verlegung auf I, als er als Transportarbeiter

angefangen habe zu arbeiten, keine so großen gesundheitlichen Probleme gehabt habe.

Die alte Arbeit früher sei noch schwerer gewesen. Später, ab 1994, habe er dann

gesundheitliche Probleme mit dem Rücken bekommen und sei arbeitsunfähig krank

geworden. Der Arbeitgeber habe ihm dann eine leichtere Arbeit gegeben, aber auch diese

habe er in gebückter Haltung wegen des Rückens nicht mehr ertragen. Er habe nicht den

Wunsch geäußert, wieder als Hauer tätig zu werden. Nachher sei es auch so gewesen,

dass der Arbeitgeber ihn wegen des Rückenleidens nicht mehr habe beschäftigen wollen

und deshalb sei er auch arbeitslos geworden.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger u.a. vorgetragen, unter Mithilfe des Betriebsrates sei

es zu einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer

Abfindung gekommen. Er könne im Übrigen nicht nachvollziehen, woher die Behauptung

komme, auf I nur als Transportarbeiter 2 gearbeitet zu haben. Dazu hat er Bezug

genommen auf eine Bescheinigung des Bergwerks Ost vom 14.01.2002, in der es heißt:

"Hiermit bescheinigen wir, dass Herr U seit dem 01.09.1981 zuletzt als Hauer unter Tage

auf dem Bergwerk I beschäftigt war. Das Arbeitsverhältnis endete am 31.08.1996"

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 26. September 2001 zu ändern und nach dem

Klageantrag zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat eine Auskunft bei der Deutschen Steinkohle (DSK) eingeholt und die

Personalakte des Klägers beigezogen. Unter dem 23.05.2002 hat die DSK mitgeteilt, der

Kläger sei ab dem 01.07.1993 weiterhin in der arbeitsvertraglichen Einstufung 091 Hauer

im Streckenausbau, Transportarbeiter 3 geführt worden. Nach den Lohn- und

Personalunterlagen habe er jedoch ab dem 01.07.1993 bis zur Abkehr die Tätigkeit eines

Transportarbeiters 2 ausgeführt. Es sei davon auszugehen, dass ein Arbeitsplatz

entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Einstufung in dem zugewiesenen Revier am

01.07.1993 nicht zur Verfügung gestanden habe bzw. die Stellen in der Lohngruppe 091

belegt waren, denn es lägen keine Hinweise dafür vor, dass gesundheitliche Gründe für

den Tätigkeitswechsel maßgebend gewesen seien. Hinsichtlich der genannten

Bescheinigung, die dem Kläger ausgestellt worden sei, sei die arbeitsvertragliche, nicht

aber die tatsächlich ausgeführte Beschäftigung angegeben worden.

Aus den vom Senat ebenfalls beigezogenen Jahreslohnkonten bzw. den Schichtenzetteln

ergibt sich für die Zeit bis Juni 1993 der Tätigkeitsschlüssel 0919 = Hauer im

Streckenausbau, Transportarbeiter 3. Ab Juli 1993 ist bis Dezember 1995 der

Tätigkeitsschlüssel 0809 = Transportarbeiter 2 ausgewiesen.

Ausweislich der in der Personalakte befindlichen Gesundheitszeugnisse bzw. der

ärztlichen Bescheinigungen über die im März 1993, September 1994 sowie im August

1995 und Dezember 1995 durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchungen ergaben

sich keine gesundheitlichen Bedenken gegenüber Arbeiten Unter- und Übertage. Einem

Schreiben der Personalabteilung vom Juli 1996 an die Betriebsvertretung ist zu

entnehmen, dass der Kläger seit 1994 bis zu diesem Zeitpunkt von 657 Sollschichten 408

Fehlschichten aufzuweisen hatte, was eine Anwesenheit von 18,59 % belege. Die

persönliche Abwesenheit durch Krankheit habe durchschnittlich 62,04 % betragen. Die

Fehlzeiten insgesamt 81,41 %. Die Arbeitsunfähigkeitsgründe des Klägers würden für die

Zukunft keine Stabilisierung des Gesundheitszustandes erwarten lassen. Daher solle das

Beschäftigungsverhältnis fristgemäß zum 31.12.1996 gekündigt werden. Außerdem ist ein

am 06.06.1995 geführtes Gespräch festgehalten und dokumentiert; danach habe der Kläger

von 9/94 bis 6/95 "immer noch" Rückenprobleme gehabt; in ca. 4 Wochen sei er wieder

arbeitsfähig. Er melde sich vorher, um über gesundheitliche Abstufungen von Lohngruppe

09 nach 08 zu sprechen, dann evtl. Berufsunfähigkeitsrente beantragen. Angebote zur

Umschulung oder Übergangshilfe habe er abgelehnt; die letzte Einladung zum 18.04.1996

und Bereitschaft zur Umschulung sei über Betriebsrat telefonisch abgesagt worden. Es

seien mehrere Gespräche und Einladungen vorausgegangen.

Die DSK hat auf weitere Nachfrage mit Schreiben vom 01.04.2004 zu dem Wechsel zum

01.07.1993 mitgeteilt, dass der Kläger aus betrieblichen Gründen als Transportarbeiter 2

entsprechend den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Zuverlässigkeit (krankheitsbedingte

Fehlzeiten und Arbeitsbereitschaft) eingesetzt worden sei. Arbeitsvertraglich sei er

weiterhin als Hauer im Streckenausbau eingestuft gewesen.

Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt der Streit- und Beklagtenakte sowie

der Personalakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Rente

wegen Berufsunfähigkeit nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht. Das

Sozialgericht hat zutreffend entscheiden, dass der Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2

Sozialgerichtsgesetz beschwert ist, weil die Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind.

Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) ist

berufsunfähig ein Versicherter, dessen Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder

Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich, geistig und seelisch

gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und

Fähigkeiten herabgesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit

eines Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die seinen Kräften und

Fähigkeiten entsprechen und ihm unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs

seiner Ausbildung sowie seines bisherigen Berufs und der besonderen Anforderungen

seiner bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI).

Bisheriger Beruf im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des

Bundessozialgerichts (BSG) in der Regel die zuletzt auf Dauer verrichtete

versicherungspflichtige Tätigkeit des Versicherten.

Hiervon ausgehend wäre im Falle des Klägers auf die versicherungspflichtige Tätigkeit des

Transportarbeiters 2 abzustellen, denn dies war die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des

Klägers. Dies anzuzweifeln hat der Senat angesichts der eingeholten

Arbeitgeberauskünfte, der beigezogenen Schichtenzettel und nicht zuletzt des eigenen

Vortrags des Klägers keinen Anlass. Dieser hat im Termin zur mündlichen Verhandlung

beim Sozialgericht erklärt, bei seiner Verlegung zum Bergwerk I als Transportarbeiter 2

gearbeitet zu haben. Als Transportarbeiter habe er Transport- und Schaufelarbeiten

durchgeführt. Als er angefangen habe als solcher zu arbeiten, habe er nicht so große

gesundheitliche Probleme gehabt. Diese seine Aussage wird letztlich gestützt durch den

Schichtenzettel, der Tätigkeiten nach der Lohngruppe 08, in der u.a. die des

Transportarbeiters 2 aufgeführt wird, ausweist, und die Auskunft des Arbeitgebers, der

sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber dem Senat mitgeteilt hat, dass der

Kläger zwar weiter als Hauer nach Lohngruppe 09 geführt worden sei, tatsächlich aber

Transportarbeiten verrichtet habe. Den Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren, keine

Transportarbeiter-2-Tätigkeiten verrichtet zu haben, kann der Senat vor diesem Hintergrund

nur als Schutzbehauptung ansehen, nachdem im Urteil wesentlich darauf abgestellt

worden ist, dass der Kläger als Transportarbeiter 2 keinen Facharbeiterschutz für sich in

Anspruch nehmen kann.

Diese zuletzt ausgeübte versicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers ist dann

unmaßgeblich, wenn er vorher eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt und sich von dieser

nicht freiwillig gelöst hat. Damit scheidet die zuvor als Hauer nach Lohngruppe 09

ausgeübte Tätigkeit nicht von vornherein als "bisheriger Beruf" aus, zumal sie vom Kläger

auch noch verrichtet worden ist, nachdem er die Wartezeit im Sinne von § 43 Abs. 3 SGB

VI erfüllt hatte (vgl. dazu BSG SozR 2600 § 45 Nr. 17). Da es sich bei der Hauertätigkeit

ausweislich des im Tatbestand näher dargelegten Berufslebens um den Höhepunkt der

beruflichen Entwicklung des Klägers und die höchstentlohnte Tätigkeit gehandelt hat, kann

diese nach der Rechtsprechung des BSG dennoch als "bisheriger Beruf" maßgeblich sein,

auch wenn sie nicht die zuletzt vor der Antragstellung ausgeübte Tätigkeit war und sie

gezwungenermaßen aufgegeben worden ist. Ist dies so gewesen, ist allerdings zu

unterscheiden (vgl. dazu Urteil des BSG vom 08.10.1992, AZ.: 13 RJ 41/91, nur in Juris

veröffentlicht): Waren gesundheitliche Gründe verantwortlich, bleibt der Berufsschutz

erhalten, da sich insofern gerade das versicherte Risiko der gesetzlichen

Rentenversicherung verwirklicht hat (BSG SozR 3 - 2200, § 1246 Nr. 38). Lagen dagegen

andere - insbesondere betriebliche - Gründe vor, ist eine Lösung im vorerwähnten Sinne

jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich der Versicherte sofort oder im Laufe der Zeit mit

dem Wechsel abgefunden hat (BSG E 46, 121, 123; Urteil vom 30.07.1997, 5 RJ 20/97 -

nur in Juris veröffentlicht).

Dass gesundheitliche Gründe für die Aufgabe der Hauertätigkeit maßgeblich gewesen sein

könnten, hat der Senat nicht feststellen können. Ausweislich der in der Personalakte

befindlichen Gesundheitszeugnisse war der Kläger jedenfalls auf Grund der Untersuchung

im März 1993 noch für fähig befunden worden, Arbeiten Unter- und Übertage zu verrichten.

Gesundheitliche Bedenken gegenüber solchen Arbeiten ergaben sich auch anlässlich der

Untersuchungen im September 1994 und August 1995 nicht. Auch der Arbeitgeber hat

gesundheitliche Gründe für die Aufnahme der Tätigkeit als Transportarbeiter 2 nicht

nennen können. Der Kläger selbst hat für die Aufgabe der Hauertätigkeit ebenfalls

gesundheitliche Gründe nicht verantwortlich gemacht.

Allerdings lassen sowohl die Auskünfte des Arbeitgebers wie auch die im Tatbestand

näher dargelegten Umstände erkennen, dass betriebliche Gründe für den Wechsel von der

Hauertätigkeit zur Transportarbeiter-2-Tätigkeit maßgeblich waren. Der Arbeitgeber hat

insoweit dem Senat gegenüber mitgeteilt, dass nach der Verlegung auf die Zeche I ein

Arbeitsplatz entsprechend der arbeitsvertraglichen Einstufung des Klägers in dem

zugewiesenen Revier ab 01.07.1993 nicht zur Verfügung gestanden hat, bzw. die Stellen in

der Lohngruppe 091 belegt waren. Zweifel, dass betriebsbedingte Gründe überhaupt

maßgeblich waren, können dennoch deshalb aufkommen, weil die DSK auf Grund einer

weiteren Nachfrage des Senats mit Schreiben vom 01.04.2004 zu dem Wechsel zum

01.07.1993 mitgeteilt hat, dass der Kläger aus betrieblichen Gründen als Transportarbeiter

2 "entsprechend den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Zuverlässigkeit"

(krankheitsbedingte Fehlzeiten und Arbeitsbereitschaft) eingesetzt worden ist. Das spricht

auf den ersten Blick eher für in der Person des Klägers liegende, denn für betriebliche

Gründe. Dies letztlich dahingestellt lassend ist jedoch auch bei Annahme eines in erster

Linie wegen der Verlegung betriebsbedingten Wechsels eine "freiwillige" Lösung von der

Hauertätigkeit anzunehmen, weil sich der Kläger mit dem Wechsel abfinden musste und

abgefunden hat. Insofern spiegelt der Inhalt der Personalakte seine subjektive Einstellung

zu seiner beruflichen Situation hinreichend wider. Es wird deutlich, dass seine Intention

eher dahin ging, sich überhaupt von einer versicherungspflichtigen Tätigkeit zu lösen. Der

Kläger hat weder Versuche unternommen, eine "entsprechende" Stelle wiederzuerlangen,

noch hat er die ihm angebotenen Qualifizierungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen des

Arbeitgebers genutzt. Zwar konnten Eigenbemühungen des Klägers bei den gezeigten

entsprechenden Bemühungen des Arbeitgebers in den Hintergrund treten; werden solche

allerdings - aus welchen Gründen auch immer - abgelehnt, müssen für das Bestreben des

Klägers, eine dem Hauer entsprechende Position wiederzuerlangen, Anhaltspunkte

erkennbar sein. Das in der Personalakte dokumentierte Gespräch vom Juni 1995 macht

demgegenüber hinreichend deutlich, dass das Bestreben auf die Erlangung einer

Berufsunfähigkeitsrente ausgerichtet war und schon deshalb auf eine Hauertätigkeit

gehende Initiative diesem Ziel aus seiner Sicht eher abträglich gewesen wäre. Der Kläger

hatte sich erkennbar nicht nur der geringerwertigen Tätigkeit zugewandt, sondern einen

generellen Lösungswillen von einer Tätigkeit im Bergbau dokumentiert. Vor diesem

Hintergrund kommt auch der im Vergleich zur Gesamtdauer des Berufslebens des Klägers

nur kurzen Ausübung der Transportarbeiter-2-Tätigkeit kein entscheidendes Gewicht zu,

zumal sich auf Grund der sich aus der Personalakte darstellenden damaligen objektiven

Umstände der Eindruck aufdrängt, dass auf der Seite des Arbeitgebers erhebliche Zweifel

hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestanden. Diese Zweifel werden genährt

durch die erwähnten Gesundheitszeugnisse, die jeweils im maßgeblichen Zeitrahmen von

1993 bis 1995 keine wesentlichen Einschränkungen für Arbeiten über und unter Tage

ergaben. Dem entspricht auch das Ergebnis der Begutachtung durch Dr. B, der den Kläger

auf Grund seiner Untersuchung im November 1997 noch für fähig erachtet hatte, zeitweilig

sogar schwere Arbeiten zu verrichten. Dort hatte der Kläger allerdings angegeben, zum

ersten Mal im Jahre 1994 längere Zeit wegen Rückenschmerzen arbeitsunfähig krank

gewesen zu sein, was durch die Schichtenzettel belegt wird, die ab dem 24.02.1994 bis

zum 13.08.1995 Arbeitsunfähigkeitszeiten ausweisen. Allein die Feststellung der

Arbeitsunfähigkeitszeiten belegt allerdings noch nicht, dass der Kläger auf Dauer nicht in

der Lage gewesen ist, Tätigkeiten als Transportarbeiter 2 oder als Hauer zu verrichten.

Dass ein Wille oder Versuch des Klägers - diese unterstellt -, zur früheren Tätigkeit

zurückzukehren, nach einer gewissen Zeit nicht mehr realisierbar war, er also eine reelle

Chance offenbar nicht mehr hatte, die Hauertätigkeit auszuüben, ist unerheblich. Das BSG

hat bereits mehrfach entschieden, dass eine Lösung vom bisherigen Beruf auch dann

anzunehmen ist, wenn der Tätigkeitswechsel zwar ausschließlich aus betrieblichen

Gründen erfolgt ist, der Versicherte sich aber im Laufe der Zeit unter dem Druck der

Verhältnisse mit einem neuen, nunmehr ausgeübten Beruf endgültig abgefunden hat (vgl.

BSG E 46, 121 mit weiteren Nachweisen; BSG vom 22.03.1988, SozR 2200 § 1246 Nr.

158). Welcher Art der Druck der Verhältnisse ist, die dazu führen, dass der Versicherte sich

mit einem neuen, nunmehr ausgeübten Beruf endgültig abgefunden hat, ist unerheblich.

Auch wenn der Versicherte wegen der Aussichtslosigkeit, zum früheren höherwertigen

Beruf zurückzukehren, resigniert und sich deshalb endgültig einem anderen Beruf

zuwendet, ist versicherungsrechtlich vom letzteren Beruf auszugehen (vgl. BSG vom

22.03.1988 aaO.).

Insgesamt ist damit als "bisheriger Beruf" des Klägers der des Transportarbeiters 2

zugrunde zu legen, der der Lohngruppe 08 des Tarifvertrages des Rheinisch-Westfälischen

Steinkohlebergbaus zugeordnet ist. Damit besteht keine Facharbeiterqualität. Nach den im

Klage- und Rentenverfahren getroffenen Feststellungen steht außer Frage, dass der Kläger

diese Tätigkeit jedenfalls seit dem Zeitpunkt der Antragstellung wegen der im Tatbestand

aufgeführten Gesundheitsstörungen nicht mehr verrichten kann. Er ist damit aber noch nicht

berufsunfähig, weil er trotz dieser Gesundheitsstörungen noch in der Lage ist, zumindest

leichte körperliche Arbeiten vollschichtig zu verrichten. Als Angelernter (oberer Bereich)

kann der Kläger zumutbar zum Ausschluss von Berufsunfähigkeit beispielsweise auf die

Tätigkeit als Pförtner an einer Nebenpforte verwiesen werden. Diese Tätigkeit ist sozial

zumutbar, weil sie tariflich nicht als einfachste Arbeit angesehen wird. Arbeitsplätze sind

auch in hinreichender Anzahl vorhanden, was schon aus dem Umstand zu folgern ist, dass

sie von Tarifverträgen erfasst ist (vgl. insoweit BSG SozR 2200, § 1247 Nr. 33; 1246 Nr.

22). Arbeitsplätze als einfacher Pförtner werden auch nicht durchweg betriebsintern

besetzt. Insbesondere öffentliche Verwaltungen wie z.B. Mittelbehörden, Gerichte,

Finanzbehörden, müssen diese Arbeitsplätze über den Arbeitsmarkt besetzten, weil sie

über relativ wenig niedrig eingestufte Arbeitnehmer verfügen. Die Pförtnertätigkeit ist

jedenfalls körperlich leicht und im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen in

geschlossenen Räumen zu verrichten. Sie überfordert den Kläger auch insoweit nicht,

wenn man die Feststellungen der Dres. L und S zugrundelegt, dass zusätzliche kleinere

Pausen einzulegen sind. Der Senat kann insoweit offenlassen, ob von dieser

Einschränkung auch schon im Zeitpunkt der ersten Begutachtung des Dr. S auszugehen

ist, nachdem er in seinem Gutachten vom 23.03.2000 derlei Einschränkungen noch nicht

gemacht, sondern eine halbstündige Pause für ausreichend erachtet hatte. Denn auch

unter Beachtung des Erfordernisses zusätzlicher Pausen, wird dies bei der Ausübung einer

Pförtnertätigkeit gewährleistet. Hier besteht jederzeit die Möglichkeit "Erholungspausen"

von zehn Minuten einzulegen, um Entspannungsübungen, die überwiegend im Sitzen

erfolgen sollen, durchzuführen. Dementsprechend hat Dr. S auch gegen eine

Pförtnertätigkeit bzw. Tätigkeit als Telefonist keine Einwände erhoben. Die Feststellungen

und Einschätzungen des Sozialgerichts zu den bei dem Kläger bestehenden

Gesundheitsstörungen und den daraus resultierenden Leistungseinschränkungen haben

im Übrigen weiterhin Gültigkeit. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen auf die Würdigung des medizinischen Sachverhalts in dem

angefochtenen Urteil Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG).

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst unter Annahme eines

Facharbeiterschutzes des Klägers dieser auf die Tätigkeit des Zigarettenutomatenauffüllers

verweisbar wäre. Die Gutachten von Dr. N, der Wirtschaftsvereinigung Großhandel -

Außenhandel - Dienstleistungen Ruhrgebiet e. V. vom 16.06.2004, 29.07.2004,

19.08.2004, 25.08.2004 und 28.12.2004 sowie vom 14.03.2005 sind dem

Klägerbevollmächtigten in verschiedenen vor dem Senat anhängigen Verfahren zur

Kenntnis gegeben worden. Er hat in seiner Mitteilung in dem Rechtsstreit L 18 KN 22/02

auf deren Übersendung in jedem einzelnen Verfahren verzichtet. Nach den Feststellungen

von Dr. N handelt es sich bei der Tätigkeit des Zigarettenutomatenauffüllers um eine

körperlich leichte Tätigkeit, die im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen ausgeübt

werden kann. Als solche Automatenauffüller werden auch ungelernte Arbeiter beschäftigt,

die den Führerschein der Klasse 3 besitzen. Die Tätigkeit ist in Lohngruppe VI

(Verkaufsfahrer) nach dem Lohnrahmenabkommen für den Groß- und Außenhandel

Nordrhein-Westfalen (NRW) vom 14.03.1980 eingestuft. Wegen der Höhe der Warenwerte

und der verwalteten Geldbeträge ist diese Tätigkeit mit Rücksicht auf die genannte

Eingruppierung einem Facharbeiter auch sozial zumutbar. Die rund 780.000

Zigarettenautomaten in Deutschland werden von etwa 2500 in der Regel in Vollzeit

beschäftigten Zigarettenautomatenauffüllern betreut. Angesichts des Aufgabenfeldes des

Zigarettenautomatenauffüllers, die zugewiesenen Zigarettenautomaten in einem

vorgegebenen Turnus anzufahren, das Geld zu entnehmen und die Automaten neu zu

füllen und nach Rückkehr mit dem Unternehmen abzurechnen, sieht der Senat den Kläger

nicht als überfordert an. Da die Zigarettenautomatenauffüler ausweislich des Gutachtens

des Dr. N vom 29.07.2004 angehalten sind, sich ihre Pausen selbst einzuteilen und

regelmäßig zu nehmen, sieht der Senat hinsichtlich der von den medizinischen

Sachverständigen für erforderlich erachteten zusätzlichen Pausen kein Hindernis.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG) sind

nicht erfüllt.