Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 18 KN 91/01

LSG NRW: wechsel, personalakte, chefarzt, verfügung, berufsunfähigkeit, auskunft, ausbildung, bergwerk, rente, druck
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Sachgebiet:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landessozialgericht NRW, L 18 KN 91/01
22.03.2005
Landessozialgericht NRW
18. Senat
Urteil
L 18 KN 91/01
Sozialgericht Dortmund, S 24 KN 385/99
Unfallversicherung
nicht rechtskräftig
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund
vom 26.09.2001 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind
nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Umstritten ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung von Berufs- bzw.
Erwerbsunfähigkeitsrente nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht hat. Dabei ist u.a.
streitig, ob der 1964 geborene Kläger Facharbeiterschutz für sich in Anspruch nehmen
kann, nachdem er im Juni 1993 von der nach Lohngruppe 09 entlohnten Hauertätigkeit in
die des Transportarbeiters 2 nach Lohngruppe 08 der Lohnordnung für den Rheinisch-
Westfälischen Steinkohlebergbau gewechselt ist.
Der Kläger hat eine 22-monatige Ausbildung zum Berg- und Maschinenmann durchlaufen
und war im Anschluss daran zunächst als Transportarbeiter bzw. sonstiger Arbeiter in
Lohngruppe 06 tätig. Als Hauer im Streckenausbau arbeitete er 99 Monate und sodann
kurzfristig in den Jahren 1991/1992 als Strebhauer 2 in Lohngruppe 10 (4 Monate). Auf
Grund der seit Juli 1993 verrichteten Tätigkeit als Transportarbeiter 2 wurde er den Lohn-
und Personalunterlagen zufolge nach Lohngruppe 08 entlohnt, er erhielt jedoch einen
Lohnausgleich zur arbeitsvertraglichen Tätigkeit der Lohngruppe 091. Der Einsatz als
Transportarbeiter 2 erfolgte nach Auskunft des Arbeitgebers gegenüber der Beklagten (vom
10.10.1996) und gegenüber dem Senat (vom 23.05.2002) aus betrieblichen Gründen, da
eine Verlegung auf die Zeche I stattgefunden hatte und dort Hauerarbeitsplätze bzw. ein
Arbeitsplatz entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Einstufung für den Kläger nicht zur
Verfügung standen. Zum 31.08.1996 kehrte der Kläger mit einer Abfindung ab und ist
seitdem arbeitslos.
Das erste Rentenverfahren lief 1996, das im Klageverfahren mit der Klagerücknahme
endete, nachdem eine Begutachtung durch den Chefarzt der orthopädischen Abteilung des
Katholischen Krankenhauses E West, Dr. B, zu dem Ergebnis geführt hatte, dass der
Kläger noch alle körperlich mittelschweren, kurzfristig auch schweren Tätigkeiten
vollschichtig verrichten könne. Bei der Untersuchung im November 1997 hatte der Kläger
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u.a. angegeben, zum 1. Mal im Jahre 1994 längere Zeit wegen Rückenschmerzen
arbeitsunfähig krank gewesen zu sein. Im Übrigen hatten sich bei der Untersuchung durch
Dr. B keinerlei neurologische Defizite gezeigt, so dass dieser insoweit zu einer höheren
zumutbaren Belastbarkeit der Wirbelsäule gekommen war als die Vorgutachter im
Verwaltungsverfahren.
Den hier streitbefangenen, im September 1998 gestellten Rentenantrag lehnte die Beklagte
durch Bescheid vom 18.06.1999 und Widerspruchsbescheid vom 29.01.1999 ebenfalls ab
mit der Begründung, dass dem Kläger trotz Vorliegens einer chronischen Lumboischialgie
und eines HWS-Syndroms noch leichte und gelegentlich mittelschwere Arbeiten zumutbar
seien. Dem trat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Bescheinigung des Dr. L (vom
04.08.1999) entgegen, in der dieser die Auffassung vertrat, dass der Kläger nur noch
halbschichtig einsatzfähig sei. Die darauf auf Veranlassung der Beklagten im September
1999 durchgeführte Nachuntersuchung ergab, dass die Beweglichkeit der Gelenke völlig
frei und das Leistungsvermögen unverändert wie zuvor festgestellt vorhanden sei.
Im Klageverfahren ist der Kläger im Auftrag des Sozialgerichts im März 2000 internistisch
durch den Chefarzt der Inneren Abteilung Dr. T und chirurgisch/orthopädisch durch den
Chefarzt der Abteilung Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. S, beide N-Hospital E, untersucht
worden. Auf internistischem Gebiet sind keinerlei Einschränkungen festgestellt worden. Dr.
S hat bei Vorliegen eines Zustands nach Bandscheibenvorfall mit noch verbliebener
radikulärer Symptomatik im Bereich des rechten Beines ohne Zeichen einer Minderfunktion
sowie eines HWS- und LWS-Syndroms leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten für
möglich erachtet. Ein Impingmentsyndrom der rechten Schulter hatte sich nicht nachweisen
lassen.
Der darauf auf den Antrag des Klägers nach § 109 SGG gehörte Arzt für
Chirurgie/Unfallchirurgie Dr. L hat in seinem Gutachten vom 11.12.2000 nur noch eine
Leistungsfähigkeit für leichte Tätigkeiten festgestellt bei Einhaltung weiterer
Erholungspausen. Es liege eine deutliche Verschlechterung gegenüber dem Vorgutachten
des Dr. S vor.
Das Sozialgericht hat nochmals den Sachverständigen Dr. S nach § 106 SGG beauftragt.
Dieser hat nach einer weiteren Untersuchung im Januar 2001 in seinem Gutachten vom
02.02.2001 ebenfalls eine deutliche Verschlechterung gegenüber März 2000
angenommen, vor allem im Bereich der rechten Schulter im Sinne eines beginnenden
Impingmentsyndroms. Die vorgelegten Aufnahmen des Kernspintomogramms vom
13.09.2000 der HWS und LWS deuteten ebenfalls auf eine Befundverschlechterung zu den
Voraufnahmen von 1996 hin. Er hat den Kläger nunmehr noch für fähig erachtet, körperlich
leichte Arbeiten mit gelegentlichem Tragen und Heben von Lasten bis 10 Kg zu verrichten.
Es sollten keine Arbeiten in gebeugter Haltung und keine Arbeiten mit häufigem Bücken
sowie häufigem Knien verrichtet werden. Insoweit sei er zu vollschichtiger Arbeitsleistung
fähig. Zusätzlich zu einer halbstündigen Arbeitspause innerhalb einer 8- stündigen
Arbeitsschicht seien weitere Erholungszeiten zu gewähren. Die festgestellte Minderung der
Leistungsfähigkeit bestehe in dieser Form seit ca. September 2000. Bei entsprechender
Mitarbeit und Motivation seien durchaus Besserungen zu erwarten.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 18.06.1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
vom 29.11.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Rente wegen
Berufsunfähigkeit nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
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Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nachdem der Kläger auf Veranlassung der Beklagten an einer medizinischen Reha-
Maßnahme teilgenommen hatte (August/September 2001), aus der er ausweislich des
Entlassungsberichts mit einem Leistungsvermögen für leichte Arbeiten in wechselnder
Körperhaltung in voller Schicht entlassen worden war, hat das Sozialgericht durch Urteil
vom 26.09.2001 die Klage abgewiesen. Der Kläger genieße keinen Berufsschutz, weil er
keinerlei Bemühungen habe erkennen lassen, in seine Hauertätigkeit zurückkehren zu
wollen. Dabei hat sich das Sozialgericht auf dessen Erklärungen im Termin zur mündlichen
Verhandlung gestützt, nach denen er bei seiner Verlegung auf I, als er als Transportarbeiter
angefangen habe zu arbeiten, keine so großen gesundheitlichen Probleme gehabt habe.
Die alte Arbeit früher sei noch schwerer gewesen. Später, ab 1994, habe er dann
gesundheitliche Probleme mit dem Rücken bekommen und sei arbeitsunfähig krank
geworden. Der Arbeitgeber habe ihm dann eine leichtere Arbeit gegeben, aber auch diese
habe er in gebückter Haltung wegen des Rückens nicht mehr ertragen. Er habe nicht den
Wunsch geäußert, wieder als Hauer tätig zu werden. Nachher sei es auch so gewesen,
dass der Arbeitgeber ihn wegen des Rückenleidens nicht mehr habe beschäftigen wollen
und deshalb sei er auch arbeitslos geworden.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger u.a. vorgetragen, unter Mithilfe des Betriebsrates sei
es zu einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer
Abfindung gekommen. Er könne im Übrigen nicht nachvollziehen, woher die Behauptung
komme, auf I nur als Transportarbeiter 2 gearbeitet zu haben. Dazu hat er Bezug
genommen auf eine Bescheinigung des Bergwerks Ost vom 14.01.2002, in der es heißt:
"Hiermit bescheinigen wir, dass Herr U seit dem 01.09.1981 zuletzt als Hauer unter Tage
auf dem Bergwerk I beschäftigt war. Das Arbeitsverhältnis endete am 31.08.1996"
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 26. September 2001 zu ändern und nach dem
Klageantrag zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat eine Auskunft bei der Deutschen Steinkohle (DSK) eingeholt und die
Personalakte des Klägers beigezogen. Unter dem 23.05.2002 hat die DSK mitgeteilt, der
Kläger sei ab dem 01.07.1993 weiterhin in der arbeitsvertraglichen Einstufung 091 Hauer
im Streckenausbau, Transportarbeiter 3 geführt worden. Nach den Lohn- und
Personalunterlagen habe er jedoch ab dem 01.07.1993 bis zur Abkehr die Tätigkeit eines
Transportarbeiters 2 ausgeführt. Es sei davon auszugehen, dass ein Arbeitsplatz
entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Einstufung in dem zugewiesenen Revier am
01.07.1993 nicht zur Verfügung gestanden habe bzw. die Stellen in der Lohngruppe 091
belegt waren, denn es lägen keine Hinweise dafür vor, dass gesundheitliche Gründe für
den Tätigkeitswechsel maßgebend gewesen seien. Hinsichtlich der genannten
Bescheinigung, die dem Kläger ausgestellt worden sei, sei die arbeitsvertragliche, nicht
aber die tatsächlich ausgeführte Beschäftigung angegeben worden.
Aus den vom Senat ebenfalls beigezogenen Jahreslohnkonten bzw. den Schichtenzetteln
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ergibt sich für die Zeit bis Juni 1993 der Tätigkeitsschlüssel 0919 = Hauer im
Streckenausbau, Transportarbeiter 3. Ab Juli 1993 ist bis Dezember 1995 der
Tätigkeitsschlüssel 0809 = Transportarbeiter 2 ausgewiesen.
Ausweislich der in der Personalakte befindlichen Gesundheitszeugnisse bzw. der
ärztlichen Bescheinigungen über die im März 1993, September 1994 sowie im August
1995 und Dezember 1995 durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchungen ergaben
sich keine gesundheitlichen Bedenken gegenüber Arbeiten Unter- und Übertage. Einem
Schreiben der Personalabteilung vom Juli 1996 an die Betriebsvertretung ist zu
entnehmen, dass der Kläger seit 1994 bis zu diesem Zeitpunkt von 657 Sollschichten 408
Fehlschichten aufzuweisen hatte, was eine Anwesenheit von 18,59 % belege. Die
persönliche Abwesenheit durch Krankheit habe durchschnittlich 62,04 % betragen. Die
Fehlzeiten insgesamt 81,41 %. Die Arbeitsunfähigkeitsgründe des Klägers würden für die
Zukunft keine Stabilisierung des Gesundheitszustandes erwarten lassen. Daher solle das
Beschäftigungsverhältnis fristgemäß zum 31.12.1996 gekündigt werden. Außerdem ist ein
am 06.06.1995 geführtes Gespräch festgehalten und dokumentiert; danach habe der Kläger
von 9/94 bis 6/95 "immer noch" Rückenprobleme gehabt; in ca. 4 Wochen sei er wieder
arbeitsfähig. Er melde sich vorher, um über gesundheitliche Abstufungen von Lohngruppe
09 nach 08 zu sprechen, dann evtl. Berufsunfähigkeitsrente beantragen. Angebote zur
Umschulung oder Übergangshilfe habe er abgelehnt; die letzte Einladung zum 18.04.1996
und Bereitschaft zur Umschulung sei über Betriebsrat telefonisch abgesagt worden. Es
seien mehrere Gespräche und Einladungen vorausgegangen.
Die DSK hat auf weitere Nachfrage mit Schreiben vom 01.04.2004 zu dem Wechsel zum
01.07.1993 mitgeteilt, dass der Kläger aus betrieblichen Gründen als Transportarbeiter 2
entsprechend den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Zuverlässigkeit (krankheitsbedingte
Fehlzeiten und Arbeitsbereitschaft) eingesetzt worden sei. Arbeitsvertraglich sei er
weiterhin als Hauer im Streckenausbau eingestuft gewesen.
Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt der Streit- und Beklagtenakte sowie
der Personalakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Rente
wegen Berufsunfähigkeit nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht. Das
Sozialgericht hat zutreffend entscheiden, dass der Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2
Sozialgerichtsgesetz beschwert ist, weil die Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind.
Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) ist
berufsunfähig ein Versicherter, dessen Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder
Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich, geistig und seelisch
gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und
Fähigkeiten herabgesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit
eines Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die seinen Kräften und
Fähigkeiten entsprechen und ihm unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs
seiner Ausbildung sowie seines bisherigen Berufs und der besonderen Anforderungen
seiner bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI).
Bisheriger Beruf im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) in der Regel die zuletzt auf Dauer verrichtete
versicherungspflichtige Tätigkeit des Versicherten.
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Hiervon ausgehend wäre im Falle des Klägers auf die versicherungspflichtige Tätigkeit des
Transportarbeiters 2 abzustellen, denn dies war die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des
Klägers. Dies anzuzweifeln hat der Senat angesichts der eingeholten
Arbeitgeberauskünfte, der beigezogenen Schichtenzettel und nicht zuletzt des eigenen
Vortrags des Klägers keinen Anlass. Dieser hat im Termin zur mündlichen Verhandlung
beim Sozialgericht erklärt, bei seiner Verlegung zum Bergwerk I als Transportarbeiter 2
gearbeitet zu haben. Als Transportarbeiter habe er Transport- und Schaufelarbeiten
durchgeführt. Als er angefangen habe als solcher zu arbeiten, habe er nicht so große
gesundheitliche Probleme gehabt. Diese seine Aussage wird letztlich gestützt durch den
Schichtenzettel, der Tätigkeiten nach der Lohngruppe 08, in der u.a. die des
Transportarbeiters 2 aufgeführt wird, ausweist, und die Auskunft des Arbeitgebers, der
sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber dem Senat mitgeteilt hat, dass der
Kläger zwar weiter als Hauer nach Lohngruppe 09 geführt worden sei, tatsächlich aber
Transportarbeiten verrichtet habe. Den Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren, keine
Transportarbeiter-2-Tätigkeiten verrichtet zu haben, kann der Senat vor diesem Hintergrund
nur als Schutzbehauptung ansehen, nachdem im Urteil wesentlich darauf abgestellt
worden ist, dass der Kläger als Transportarbeiter 2 keinen Facharbeiterschutz für sich in
Anspruch nehmen kann.
Diese zuletzt ausgeübte versicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers ist dann
unmaßgeblich, wenn er vorher eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt und sich von dieser
nicht freiwillig gelöst hat. Damit scheidet die zuvor als Hauer nach Lohngruppe 09
ausgeübte Tätigkeit nicht von vornherein als "bisheriger Beruf" aus, zumal sie vom Kläger
auch noch verrichtet worden ist, nachdem er die Wartezeit im Sinne von § 43 Abs. 3 SGB
VI erfüllt hatte (vgl. dazu BSG SozR 2600 § 45 Nr. 17). Da es sich bei der Hauertätigkeit
ausweislich des im Tatbestand näher dargelegten Berufslebens um den Höhepunkt der
beruflichen Entwicklung des Klägers und die höchstentlohnte Tätigkeit gehandelt hat, kann
diese nach der Rechtsprechung des BSG dennoch als "bisheriger Beruf" maßgeblich sein,
auch wenn sie nicht die zuletzt vor der Antragstellung ausgeübte Tätigkeit war und sie
gezwungenermaßen aufgegeben worden ist. Ist dies so gewesen, ist allerdings zu
unterscheiden (vgl. dazu Urteil des BSG vom 08.10.1992, AZ.: 13 RJ 41/91, nur in Juris
veröffentlicht): Waren gesundheitliche Gründe verantwortlich, bleibt der Berufsschutz
erhalten, da sich insofern gerade das versicherte Risiko der gesetzlichen
Rentenversicherung verwirklicht hat (BSG SozR 3 - 2200, § 1246 Nr. 38). Lagen dagegen
andere - insbesondere betriebliche - Gründe vor, ist eine Lösung im vorerwähnten Sinne
jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich der Versicherte sofort oder im Laufe der Zeit mit
dem Wechsel abgefunden hat (BSG E 46, 121, 123; Urteil vom 30.07.1997, 5 RJ 20/97 -
nur in Juris veröffentlicht).
Dass gesundheitliche Gründe für die Aufgabe der Hauertätigkeit maßgeblich gewesen sein
könnten, hat der Senat nicht feststellen können. Ausweislich der in der Personalakte
befindlichen Gesundheitszeugnisse war der Kläger jedenfalls auf Grund der Untersuchung
im März 1993 noch für fähig befunden worden, Arbeiten Unter- und Übertage zu verrichten.
Gesundheitliche Bedenken gegenüber solchen Arbeiten ergaben sich auch anlässlich der
Untersuchungen im September 1994 und August 1995 nicht. Auch der Arbeitgeber hat
gesundheitliche Gründe für die Aufnahme der Tätigkeit als Transportarbeiter 2 nicht
nennen können. Der Kläger selbst hat für die Aufgabe der Hauertätigkeit ebenfalls
gesundheitliche Gründe nicht verantwortlich gemacht.
Allerdings lassen sowohl die Auskünfte des Arbeitgebers wie auch die im Tatbestand
näher dargelegten Umstände erkennen, dass betriebliche Gründe für den Wechsel von der
Hauertätigkeit zur Transportarbeiter-2-Tätigkeit maßgeblich waren. Der Arbeitgeber hat
insoweit dem Senat gegenüber mitgeteilt, dass nach der Verlegung auf die Zeche I ein
Arbeitsplatz entsprechend der arbeitsvertraglichen Einstufung des Klägers in dem
zugewiesenen Revier ab 01.07.1993 nicht zur Verfügung gestanden hat, bzw. die Stellen in
der Lohngruppe 091 belegt waren. Zweifel, dass betriebsbedingte Gründe überhaupt
maßgeblich waren, können dennoch deshalb aufkommen, weil die DSK auf Grund einer
weiteren Nachfrage des Senats mit Schreiben vom 01.04.2004 zu dem Wechsel zum
01.07.1993 mitgeteilt hat, dass der Kläger aus betrieblichen Gründen als Transportarbeiter
2 "entsprechend den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Zuverlässigkeit"
(krankheitsbedingte Fehlzeiten und Arbeitsbereitschaft) eingesetzt worden ist. Das spricht
auf den ersten Blick eher für in der Person des Klägers liegende, denn für betriebliche
Gründe. Dies letztlich dahingestellt lassend ist jedoch auch bei Annahme eines in erster
Linie wegen der Verlegung betriebsbedingten Wechsels eine "freiwillige" Lösung von der
Hauertätigkeit anzunehmen, weil sich der Kläger mit dem Wechsel abfinden musste und
abgefunden hat. Insofern spiegelt der Inhalt der Personalakte seine subjektive Einstellung
zu seiner beruflichen Situation hinreichend wider. Es wird deutlich, dass seine Intention
eher dahin ging, sich überhaupt von einer versicherungspflichtigen Tätigkeit zu lösen. Der
Kläger hat weder Versuche unternommen, eine "entsprechende" Stelle wiederzuerlangen,
noch hat er die ihm angebotenen Qualifizierungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen des
Arbeitgebers genutzt. Zwar konnten Eigenbemühungen des Klägers bei den gezeigten
entsprechenden Bemühungen des Arbeitgebers in den Hintergrund treten; werden solche
allerdings - aus welchen Gründen auch immer - abgelehnt, müssen für das Bestreben des
Klägers, eine dem Hauer entsprechende Position wiederzuerlangen, Anhaltspunkte
erkennbar sein. Das in der Personalakte dokumentierte Gespräch vom Juni 1995 macht
demgegenüber hinreichend deutlich, dass das Bestreben auf die Erlangung einer
Berufsunfähigkeitsrente ausgerichtet war und schon deshalb auf eine Hauertätigkeit
gehende Initiative diesem Ziel aus seiner Sicht eher abträglich gewesen wäre. Der Kläger
hatte sich erkennbar nicht nur der geringerwertigen Tätigkeit zugewandt, sondern einen
generellen Lösungswillen von einer Tätigkeit im Bergbau dokumentiert. Vor diesem
Hintergrund kommt auch der im Vergleich zur Gesamtdauer des Berufslebens des Klägers
nur kurzen Ausübung der Transportarbeiter-2-Tätigkeit kein entscheidendes Gewicht zu,
zumal sich auf Grund der sich aus der Personalakte darstellenden damaligen objektiven
Umstände der Eindruck aufdrängt, dass auf der Seite des Arbeitgebers erhebliche Zweifel
hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestanden. Diese Zweifel werden genährt
durch die erwähnten Gesundheitszeugnisse, die jeweils im maßgeblichen Zeitrahmen von
1993 bis 1995 keine wesentlichen Einschränkungen für Arbeiten über und unter Tage
ergaben. Dem entspricht auch das Ergebnis der Begutachtung durch Dr. B, der den Kläger
auf Grund seiner Untersuchung im November 1997 noch für fähig erachtet hatte, zeitweilig
sogar schwere Arbeiten zu verrichten. Dort hatte der Kläger allerdings angegeben, zum
ersten Mal im Jahre 1994 längere Zeit wegen Rückenschmerzen arbeitsunfähig krank
gewesen zu sein, was durch die Schichtenzettel belegt wird, die ab dem 24.02.1994 bis
zum 13.08.1995 Arbeitsunfähigkeitszeiten ausweisen. Allein die Feststellung der
Arbeitsunfähigkeitszeiten belegt allerdings noch nicht, dass der Kläger auf Dauer nicht in
der Lage gewesen ist, Tätigkeiten als Transportarbeiter 2 oder als Hauer zu verrichten.
Dass ein Wille oder Versuch des Klägers - diese unterstellt -, zur früheren Tätigkeit
zurückzukehren, nach einer gewissen Zeit nicht mehr realisierbar war, er also eine reelle
Chance offenbar nicht mehr hatte, die Hauertätigkeit auszuüben, ist unerheblich. Das BSG
hat bereits mehrfach entschieden, dass eine Lösung vom bisherigen Beruf auch dann
anzunehmen ist, wenn der Tätigkeitswechsel zwar ausschließlich aus betrieblichen
Gründen erfolgt ist, der Versicherte sich aber im Laufe der Zeit unter dem Druck der
Verhältnisse mit einem neuen, nunmehr ausgeübten Beruf endgültig abgefunden hat (vgl.
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BSG E 46, 121 mit weiteren Nachweisen; BSG vom 22.03.1988, SozR 2200 § 1246 Nr.
158). Welcher Art der Druck der Verhältnisse ist, die dazu führen, dass der Versicherte sich
mit einem neuen, nunmehr ausgeübten Beruf endgültig abgefunden hat, ist unerheblich.
Auch wenn der Versicherte wegen der Aussichtslosigkeit, zum früheren höherwertigen
Beruf zurückzukehren, resigniert und sich deshalb endgültig einem anderen Beruf
zuwendet, ist versicherungsrechtlich vom letzteren Beruf auszugehen (vgl. BSG vom
22.03.1988 aaO.).
Insgesamt ist damit als "bisheriger Beruf" des Klägers der des Transportarbeiters 2
zugrunde zu legen, der der Lohngruppe 08 des Tarifvertrages des Rheinisch-Westfälischen
Steinkohlebergbaus zugeordnet ist. Damit besteht keine Facharbeiterqualität. Nach den im
Klage- und Rentenverfahren getroffenen Feststellungen steht außer Frage, dass der Kläger
diese Tätigkeit jedenfalls seit dem Zeitpunkt der Antragstellung wegen der im Tatbestand
aufgeführten Gesundheitsstörungen nicht mehr verrichten kann. Er ist damit aber noch nicht
berufsunfähig, weil er trotz dieser Gesundheitsstörungen noch in der Lage ist, zumindest
leichte körperliche Arbeiten vollschichtig zu verrichten. Als Angelernter (oberer Bereich)
kann der Kläger zumutbar zum Ausschluss von Berufsunfähigkeit beispielsweise auf die
Tätigkeit als Pförtner an einer Nebenpforte verwiesen werden. Diese Tätigkeit ist sozial
zumutbar, weil sie tariflich nicht als einfachste Arbeit angesehen wird. Arbeitsplätze sind
auch in hinreichender Anzahl vorhanden, was schon aus dem Umstand zu folgern ist, dass
sie von Tarifverträgen erfasst ist (vgl. insoweit BSG SozR 2200, § 1247 Nr. 33; 1246 Nr.
22). Arbeitsplätze als einfacher Pförtner werden auch nicht durchweg betriebsintern
besetzt. Insbesondere öffentliche Verwaltungen wie z.B. Mittelbehörden, Gerichte,
Finanzbehörden, müssen diese Arbeitsplätze über den Arbeitsmarkt besetzten, weil sie
über relativ wenig niedrig eingestufte Arbeitnehmer verfügen. Die Pförtnertätigkeit ist
jedenfalls körperlich leicht und im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen in
geschlossenen Räumen zu verrichten. Sie überfordert den Kläger auch insoweit nicht,
wenn man die Feststellungen der Dres. L und S zugrundelegt, dass zusätzliche kleinere
Pausen einzulegen sind. Der Senat kann insoweit offenlassen, ob von dieser
Einschränkung auch schon im Zeitpunkt der ersten Begutachtung des Dr. S auszugehen
ist, nachdem er in seinem Gutachten vom 23.03.2000 derlei Einschränkungen noch nicht
gemacht, sondern eine halbstündige Pause für ausreichend erachtet hatte. Denn auch
unter Beachtung des Erfordernisses zusätzlicher Pausen, wird dies bei der Ausübung einer
Pförtnertätigkeit gewährleistet. Hier besteht jederzeit die Möglichkeit "Erholungspausen"
von zehn Minuten einzulegen, um Entspannungsübungen, die überwiegend im Sitzen
erfolgen sollen, durchzuführen. Dementsprechend hat Dr. S auch gegen eine
Pförtnertätigkeit bzw. Tätigkeit als Telefonist keine Einwände erhoben. Die Feststellungen
und Einschätzungen des Sozialgerichts zu den bei dem Kläger bestehenden
Gesundheitsstörungen und den daraus resultierenden Leistungseinschränkungen haben
im Übrigen weiterhin Gültigkeit. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die Würdigung des medizinischen Sachverhalts in dem
angefochtenen Urteil Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG).
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst unter Annahme eines
Facharbeiterschutzes des Klägers dieser auf die Tätigkeit des Zigarettenutomatenauffüllers
verweisbar wäre. Die Gutachten von Dr. N, der Wirtschaftsvereinigung Großhandel -
Außenhandel - Dienstleistungen Ruhrgebiet e. V. vom 16.06.2004, 29.07.2004,
19.08.2004, 25.08.2004 und 28.12.2004 sowie vom 14.03.2005 sind dem
Klägerbevollmächtigten in verschiedenen vor dem Senat anhängigen Verfahren zur
Kenntnis gegeben worden. Er hat in seiner Mitteilung in dem Rechtsstreit L 18 KN 22/02
auf deren Übersendung in jedem einzelnen Verfahren verzichtet. Nach den Feststellungen
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von Dr. N handelt es sich bei der Tätigkeit des Zigarettenutomatenauffüllers um eine
körperlich leichte Tätigkeit, die im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen ausgeübt
werden kann. Als solche Automatenauffüller werden auch ungelernte Arbeiter beschäftigt,
die den Führerschein der Klasse 3 besitzen. Die Tätigkeit ist in Lohngruppe VI
(Verkaufsfahrer) nach dem Lohnrahmenabkommen für den Groß- und Außenhandel
Nordrhein-Westfalen (NRW) vom 14.03.1980 eingestuft. Wegen der Höhe der Warenwerte
und der verwalteten Geldbeträge ist diese Tätigkeit mit Rücksicht auf die genannte
Eingruppierung einem Facharbeiter auch sozial zumutbar. Die rund 780.000
Zigarettenautomaten in Deutschland werden von etwa 2500 in der Regel in Vollzeit
beschäftigten Zigarettenautomatenauffüllern betreut. Angesichts des Aufgabenfeldes des
Zigarettenautomatenauffüllers, die zugewiesenen Zigarettenautomaten in einem
vorgegebenen Turnus anzufahren, das Geld zu entnehmen und die Automaten neu zu
füllen und nach Rückkehr mit dem Unternehmen abzurechnen, sieht der Senat den Kläger
nicht als überfordert an. Da die Zigarettenautomatenauffüler ausweislich des Gutachtens
des Dr. N vom 29.07.2004 angehalten sind, sich ihre Pausen selbst einzuteilen und
regelmäßig zu nehmen, sieht der Senat hinsichtlich der von den medizinischen
Sachverständigen für erforderlich erachteten zusätzlichen Pausen kein Hindernis.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG) sind
nicht erfüllt.