Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. R 187/05

LSG NRW: firma, freie mitarbeit, arbeitskraft, provision, einfluss, verfügung, eingliederung, einverständnis, vergütung, abhängigkeit
Landessozialgericht NRW, L 11 (13) R 187/05
Datum:
29.11.2006
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
11. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 11 (13) R 187/05
Vorinstanz:
Sozialgericht Dortmund, S 25 RA 288/04
Sachgebiet:
Rentenversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts
Dortmund vom 26.07.2005 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
festgestellt wird, dass die Beigeladene zu 1) nicht bei der Klägerin
abhängig beschäftigt ist. Die Beklagte trägt auch die Kosten des
Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens über die Frage,
ob die Beigeladene zu 1) bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.
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Die Beigeladene zu 1) führte seit Mai 1998 bei der Firma A Werbe- und
Verkaufsveranstaltungen für verschiedene Firmen durch. Seit 01.06.1999 war sie dort
auch für die Produkte der Klägerin (Töpfe, Pfannen etc.) tätig. Im Zusammenhang mit
der Aufnahme dieser Tätigkeit als Propagandistin schlossen die Klägerin und die
Beigeladene zu 1) eine schriftliche Vereinbarung, die in den hier maßgeblichen Teilen
folgenden Wortlaut hatte:
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"§ 1
4
Gegenstand des Vertrages
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1) Der freie Mitarbeiter übernimmt als selbständiger Berater im Auftrag der Firma die
Bearbeitung bestimmter Sonderaufgaben im Bereich der Verkaufsförderung. Der freie
Mitarbeiter berät und verkauft im Rahmen von Kochvorführungen, Sortimentsberatungen
die Produkte der Firma. Ob, in welchem Umfang und an welcher Stelle und
insbesondere in welchen Einzelhandelsunternehmen der freie Mitarbeiter seine
Tätigkeit durchführt, ergibt sich aus etwaig zustandegekommenen
Zusatzvereinbarungen zu diesem Vertrag, die im Falle des gegenseitigen
Einverständnisses getroffen werden können. Der freie Mitarbeiter führt im Falle des
Zustandekommens dieser Zusatzvereinbarung die von ihm übernommene Beratung und
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Vermittlung eigenverantwortlich durch. Aus diesem Vertrag über freie Mitarbeit entsteht
weder eine generelle Tätigkeitsvermittlung, noch ein Beschäftigungsanspruch des freien
Mitarbeiters. Ort, Umfang und Inhalt der Tätigkeit des freien Mitarbeiters ergibt sich aus
den im Einzelnen zu erteilenden Einzelaufträgen und den dort vereinbarten
Bedingungen. Kommt es zu Zusatzvereinbarungen, bezieht sich die Beratungstätigkeit
des freien Mitarbeiters, sofern eine anderweitige Vereinbarung nicht getroffen ist,
insbesondere auf a) Beratung der Endkunden (Laufkundschaft) im Einsatzhaus,
bezogen auf die Produkte der Firma, b) Präsentationen und Vorführungen der Produkte
der Firma.
2) Der freie Mitarbeiter wird die übernommenen Aufgaben selbst oder durch
ausreichend qualifizierte Mitarbeiter durchführen, Unteraufträge dürfen vergeben
werden. Der Einsatz von geringfügig Beschäftigten ist ausdrücklich erlaubt.
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3) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, der Firma über seine Tätigkeit einen
monatlichen Umsatzbericht zu erstellen.
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4) Überlassene Unterlagen werden nach wirksamer Beendigung des
Vertragsverhältnisses unverzüglich an die Firma zurückgegeben.
9
§ 2
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Zeit und Ort der Dienstleistung
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1) Der freie Mitarbeiter ist hinsichtlich der Art der Durchführung der ihm erteilten Aufträge
und der Verwendung seiner Zeit frei. Er unterliegt keinen Weisungen seitens der Firma.
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2) Der freie Mitarbeiter ist in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei. Die Durchführung
der Tätigkeit erfolgt - sofern eine Zusatzvereinbarung nach § 1 Abs. 1 zustandekommt -
in den Geschäftsräumen des jeweiligen Einsatzhauses. In die Arbeitsorganisation des
Einsatzhauses ist er nicht eingegliedert. Im Falle des Zustandekommens einer
Zusatzvereinbarung stehen dem freien Mitarbeiter in dem vereinbarten Einsatzhaus für
die Dauer der Zusatzvereinbarung die der Firma durch das Einsatzhaus zugewiesenen
räumlichen und technischen Mittel, nämlich der Beratungs- und/oder Kochstand, zur
Verfügung.
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3) Ist der freie Mitarbeiter an der Ausübung der Tätigkeit verhindert, ist dies der Firma
anzuzeigen, damit diese einen anderen Unternehmer beauftragen kann.
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§ 3
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Honorar
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1) Sofern im Rahmen der möglicherweise abzuschließenden jeweiligen
Zusatzvereinbarung keine andere Bestimmung getroffen wird, erhält der freie Mitarbeiter
für seine Tätigkeit ein erfolgsabhängiges Honorar. Die Höhe wird a) bezogen auf den
nachgewiesenen Umsatz für gelistete Normalsortimentsware und b) bezogen auf den
nachgewiesenen Umsatz von Aktionsware festgesetzt, in der noch gegebenenfalls
abzuschließenden Zusatzvereinbaruung geregelt und ausgeführt. In den
gegebenenfalls abzuschließenden Zusatzvereinbarungen wird jedenfalls auch
festgelegt, was unter Normal- bzw. Aktionsware zu verstehen ist.
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2) Steuern und Abgaben sind Angelegenheit des freien Mitarbeiters. Sie sind von ihm
unmittelbar zu entrichten. Dieser Vertrag wird unter der aufschiebenden Bedingung
geschlossen, dass der freie Mitarbeiter eine Gewerbeanmeldung vorgenommen hat.
Diese ist durch Vorlage bei der Firma nachzuweisen. Soweit der Mitarbeiter
Kochvorführungen durchführt, ist der Firma ein Gesundheitszeugnis vorzulegen".
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Im Januar 2000 beantragte die Beigeladene zu 1) bei der Beklagten (damals
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA)) ihren sozialversicherungsrechtlichen
Status festzustellen.
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In ihrem Bescheid vom 27.09.2001 (gerichtet an die Klägerin und die Beigeladene zu 1))
gelangte die Beklagte zu dem Ergebnis, die für die Klägerin verrichtete Tätigkeit der
Beigeladenen zu 1) erfolge in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und sei aus
diesem Grunde sozialversicherungspflichtig. Beschäftigt nach § 7 Abs. 1 des
Sozialgesetzbuches (SGB) IV sei, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig sei.
Letzteres erfordere die Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das
Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der
Arbeitsleistung. Umgekehrt seien Kennzeichen der selbständigen Tätigkeit die im
Wesentlichen freie Einteilung der Arbeitszeit und die freie Gestaltung der
Arbeitsleistung. Darüber hinaus trage der Selbständige in der Regel auch ein eigenes
erhebliches Unternehmerrisiko, dem auf der anderen Seite größere
Unternehmenschancen als bei einer abhängigen Beschäftigung gegenüber stünden.
Entscheidend sei für die Beurteilung letztlich das Gesamtbild der Tätigkeit nach
Maßgabe der den Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse.
Die Beigeladene zu 1) sei in die Arbeitsorganisation ihres Auftraggebers eingebunden.
Dieser erteile arbeitgeberseitig im Wege des Direktionsrechts Weisungen, die Zeit,
Dauer, Ort und Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeiten beträfen. Aus diesem
Grunde bestehe eine persönliche Abhängigkeit zu dem Auftraggeber.
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Zur Begründung ihres dagegen gerichteten Widerspruchs vom 10.10.2001 führte die
Klägerin aus, bei der Ausübung der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) unterliege diese
weder in zeitlicher noch in örtlicher noch in inhaltlicher Hinsicht Weisungen der
Klägerin. Nach § 1 Ziffer 1 der getroffenen Vereinbarung stehe es der Beigeladenen zu
1) frei, wann sie im Einzelnen Vorführungen und Beratungen vornehme. Aus den
Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes seien keine hierzu gegenteiligen
Schlussfolgerungen zu ziehen, weil es sich hierbei nicht um eine Vorgabe der Klägerin,
sondern um eine gesetzliche Regelung handele. Es stehe der Beigeladenen zu 1) auch
frei, ob und wo sie im Einzelnen Vorführungen und Beratungen übernehme, das könne
auch weder durch die möglichen Einzelvereinbarungen noch durch Absprachen
zwischen einem Auftraggeber und einem Kaufhaus abweichend geregelt werden.
Gegen die Annahme einer Weisungsgebun-denheit hinsichtlich des Arbeitsortes
spreche die Tatsache, dass sie jederzeit einen Auftrag ablehnen könne. Gegen eine
inhaltliche Weisungsgebundenheit spreche, dass sie Beratungen und Vorführungen
nach eigenen Vorstellungen gestalten könne. Darüber hinaus sei die Beigeladene zu 1)
auch nicht in die Betriebsabläufe der Klägerin eingegliedert, dagegen spreche schon
die räumliche Distanz zwischen dem Firmensitz der Klägerin und dem Einsatzort der
Beigeladenen zu 1) in Unna. Gegen eine solche Eingliederung spreche auch der
Umstand, dass diese keine Anwesenheitszeiten zu dokumentieren habe. Sie trage auch
sehr wohl ein unternehmerisches Risiko, denn, darauf gehe der angefochtene Bescheid
überhaupt nicht ein, sie erhalte keine arbeitnehmertypischen Leistungen wie ein
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Fixgehalt, Urlaubsgeld bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und an Feiertagen.
Die mit der Durchführung einer Verkaufsveranstaltung verbundenen
Verwaltungsaufgaben müsse sie selbst bewerkstelligen und finanzieren. Nach Kenntnis
der Klägerin verfüge die Beigeladene zu 1) auch über ein eigenes Büro.
Mit Widerspruchsbescheid vom 05.11.2002 wies die Beklagte den Widerspruch aus den
Gründen des angefochtenen Bescheides zurück. Ergänzend führte sie aus, hinsichtlich
der Arbeitszeit seien der Beigeladenen zu 1) nur scheinbar Gestaltungsmöglichkeiten
eingeräumt, denn die freie Entscheidung über den zeitlichen Rahmen der Tätigkeit
erfahre durch die vom jeweiligen Kaufhaus vorgegebene Einhaltung der gesetzlichen
Ladenschlusszeiten eine zeitliche Begrenzung. Die Beigeladene zu 1) trage auch kein
Unternehmerrisiko. Dieses sei unter anderem auch durch das Risiko des Einsatzes der
eigenen Arbeitskraft gekennzeichnet, wenn offen bleibe, ob der Arbeitende für seine
Tätigkeit überhaupt Entgelt erhalte. Die eigene Arbeitskraft werde von der Beigeladenen
zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Abnahme der
Arbeit gezahlt werde. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
(BSG) kein zwingender Grund für den Ausschluss einer persönlichen Abhängigkeit des
Beschäftigten. Gegen eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) spreche
auch nicht die Tatsache, dass sie berechtigt sei, ihre Leistungen durch Dritte erbringen
zu lassen, solange die persönliche Leistungserbringung, so wie vorliegend, der
Regelfall sei. Auch aus dem Umstand, dass gegebenenfalls in anderen Fällen
Propagandisten/innen als freie Mitarbeiter angesehen worden seien, könne im Falle der
Beigeladenen zu 1) nichts Abweichendes abgeleitet werden, denn die
Statusfeststellung sei eine Frage des jeweiligen Einzelfalls.
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Hiergegen richtete sich die am 18.11.2002 erhobene Klage, die die Klägerin im
Wesentlichen mit ihrem Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren begründet hat.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Bescheid vom 27.09.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
05.11.2002 aufzuheben.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Mit Urteil vom 26.07.2005 hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben. Die Klägerin
sei durch den angefochtenen Bescheid beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 des
Sozialgerichtsgesetzes (SGG), denn die Beigeladene zu 1) habe ihre Tätigkeit als
Propagandistin im Status einer freien Mitarbeiterin ausgeführt. Dies ergebe sich schon
aus den zutreffenden Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres Widerspruchs.
Darüber hinaus leite die Beklagte aus dem Umstand, dass die Klägerin der
Beigeladenen zu 1) im Rahmen der entsprechenden Zusatzvereinbarungen bestimmte
Einsatzorte vorgebe, zu Unrecht eine Weisungsabhängigkeit der Beigeladenen zu 1)
ab, denn diese grundsätzlich mögliche Vereinbarung setze ein zusätzlich
zustandegekommenes Einverständnis zwischen den jeweils an den Vereinbarungen
Beteiligten voraus. Selbst für den Fall eines solchen Einverständnisses sei die
Beigeladene zu 1) aber nicht verpflichtet, ihre Arbeitskraft an entsprechenden
Arbeitsorten einzusetzen, vielmehr bestehe auch in diesen Fällen eine entsprechende
freie Verfügbarkeit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 der vertraglichen Vereinbarung zu Gunsten
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der Beigeladenen zu 1). Dieser obliege es gemäß § 2 Abs. 3 der vertraglichen
Vereinbarung lediglich, die Klägerin hierüber entsprechend zu informieren. Auch aus
der zwingend zu beachtenden Einhaltung der Ladenschlusszeiten ergebe sich
entgegen der Auffassung der Beklagten keine mittelbare Einschränkung der Arbeitszeit
der Beigeladenen zu 1), denn im Verhältnis zur Klägerin sei sie nach § 2 Abs. 1 Satz 2
der vertraglichen Vereinbarung in der Verwendung ihrer Zeit frei. Gleiches ergebe sich
für die Art der Durchführung der ihr erteilten Aufträge bzw. die inhaltliche Ausgestaltung
der Propagandistinnentätigkeit. Hierzu enthalte § 2 Abs. 1 der geschlossenen
Vereinbarung auch eine eindeutige Regelung. Ebensowenig könne entgegen der
Ansicht der Beklagten aus den Modalitäten der Zahlung der angepriesenen Produkte
Rückschlüsse auf das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7
Abs. 1 Satz 1 SGB IV gezogen werden. Die Beklagte verkenne bereits, dass die
Zahlungsweise bzw. das Aushandeln der einzelnen Kaufpreise schon inhaltlich nicht
vom Gegenstand der zu verrichtenden Propagandistin-nentätigkeit umfasst werde,
abgesehen davon, dass auch die Förderung des Abschlusses kundenfreundlicher
Kaufverträge (Rabatte) mittels Verhandlungsgesprächen zwischen der Beigeladenen zu
1) und entsprechend legitimierten Mitarbeitern von Einzelhandelsunternehmen nicht
auszuschließen sei. Ein wesentliches Entscheidungskriterium sei auf jeden Fall darin
zu erblicken, dass die Beigeladene zu 1) sehr wohl ein unternehmerisches Risiko trage.
Es seien ein quantitatives und ein qualitatives Aktionsfeld zu verzeichnen, auf dem die
Beigeladene zu 1) nach Gutdünken durch einen möglichst geschickten Einsatz von
eigenem Kapital und/oder Einsatz eigener Arbeitskraft den angestrebten Gewinn
unverhältnismäßig steigern könne. Das Spektrum der Möglichkeiten bewegen sich von
der Planung einer Kochvorführung über die Sortimentsberatung bis hin zur Förderung
der Abschlüsse kundenfreundlicher Kaufverträge mit den Einzelhandelsunternehmen im
Rahmen der Zusatzvereinbarungen. Außerhalb dieser Zusatzvereinbarungen bestehe
ein fast uneingeschränktes Aktionsfeld, beliebige Räumlichkeiten unter effizientem
Einsatz eigener finanzieller Mittel anzumieten, um dort eigenständig konzeptionierte
verkaufsstrategische Maßnahmen durchzuführen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten vom 23.09.2005. Die
Sozialversicherungsträger verträten nach wie vor die Auffassung, dass Propagandisten,
die in gewisser Regelmäßigkeit von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen
Provision in einem Kaufhaus in dessen Namen und für dessen Rechnung anböten und
verkauften, grundsätzlich zu den abhängig Beschäftigten zählten. Etwas anderes gelte
nur dann, wenn sie lediglich kurzfristig für verschiedene Werbeaktionen eines oder
mehrerer Auftraggeber eingesetzt würden. Dies ergebe sich aus der Anlage 4 zum
Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der
Sozialversicherungsträger vom 05.07.2004, Stichwort "Verkaufsförderer". Im
vorliegenden Fall habe die Beigeladene zu 1) über einen längeren Zeitraum von der
Klägerin hergestellte Waren gegen Provision auf Grund einer Zusatzvereinbarung
ausschließlich in einem Warenhaus in deren Namen und für deren Rechnung
angeboten und verkauft. Die Auffassung des Sozialgerichts, eine
Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Einsatzorte bestehe
deshalb nicht, weil § 2 Abs. 2 Satz 1 des genannten Vertrages regele, dass der freie
Mitarbeiter in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei sei, sei nicht nachvollziehbar.
Diese Regelung erweise sich bereits deshalb als inhaltsleer, weil § 1 desselben
Vertrages ausdrücklich bestimme, dass Ort, Umfang und Inhalt der Tätigkeit sich aus
den Einzelvereinbarungen ergäben und § 2 Abs. 2 Satz 2 der Vereinbarung vorsehe,
dass die Tätigkeit in den Geschäftsräumen des jeweiligen Einsatzhauses erfolge. Ein
Einsatz ohne eine solche Einzelvereinbarung sei aber faktisch unmöglich.
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Ebensowenig seien die Ausführungen zum Unternehmerrisiko hinsichtlich des
Aktionsfeldes und eines effizienten Einsatzes eigener finanzieller Mittel überzeugend.
Das Sozialgericht übersehe, dass für derartige Aktionen keinerlei Waren zur Verfügung
stünden und aus dem Vertrag auch keine Provisionsansprüche anwachsen würden. Die
Beigeladene zu 1) habe auch keinerlei unternehmerische Chancen hinsichtlich der
Preisgestaltung besessen, die Förderung von Rabatten würde ihre Provision mindern,
da diese vom Verkaufspreis abhängig sei.
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 26.07.2005 zu ändern und die Klage
abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die
Beigeladene zu 1) nicht bei der Klägerin beschäftigt war.
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Die Klägerin hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Das Sozialgericht
habe sich mit seiner Entscheidung auch nicht zur höchstrichterlichen Rechtsprechung in
Widerspruch gesetzt. Das von der Beklagten zitierte Rundschreiben vom 05.07.2005
binde weder das Gericht noch die Beteiligten. Hinsichtlich des Arbeitsortes verkenne die
Beklagte, dass die Sortimentsberater die Möglichkeit gehabt hätten, ihren Arbeitsort frei
zu bestimmen, indem sie einen Einsatzort ablehnten. Stattdessen hätten sie selbst neue
Einsatzorte suchen und eigene Verkaufsveranstaltungen durchführen können. Das
unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1) spiegele sich insbesondere in dem
Umstand wieder, dass sie eine erfolgsbezogene Vergütung erhalten habe und es allein
ihre Sache gewesen sei, ob und mit welchem Einsatz sie mit den Produkten der
Klägerin Geld verdient habe.
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Die Beigeladene zu 1), die keinen Antrag gestellt hat, hat im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat erklärt, zu ihrer Tätigkeit für die Klägerin bei der Firma
Zurbrüggen sei sie durch "Flüsterpropaganda" gekommen. Wegen Erkrankung ihres
Ehemannes habe sie eine Tätigkeit gesucht, bei deren Ausübung sie weitestgehend auf
ihre persönliche Situation Rücksicht nehmen konnte. Aus diesem Grunde habe sie auch
häufiger pausiert, was problemlos möglich gewesen sei. Sie habe von vornherein darauf
hingewiesen, wegen der Erkrankung ihres Ehemannes nicht durchgehend arbeiten zu
können. Man habe sich an die Hausordnung der Firma A gehalten, Stempelkarten zur
Anwesenheitskontrolle wurden jedoch nicht geführt. In dem Haus seien noch weitere
Propagandistinnen tätig gewesen, die sich weitestgehend abgesprochen hätten. Solche
Absprachen seien auch bei der Urlaubsplanung üblich gewesen, eine Urlaubsliste, in
die man sich habe eintragen müssen, sei nicht geführt worden. Preise und Rabatte
seien vom Kaufhaus festgesetzt worden, auf das Sortiment habe man durch Absprachen
mit dem Verkäufer Einfluss nehmen können, die Entscheidung über den Einkauf habe
allerdings der Einkaufsleiter des Kaufhauses getroffen. Abgerechnet worden mit der
Klägerin sei auf der Basis der Umsätze, die das Kaufhaus ihr mitgeteilt habe.
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Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie des Vortrags der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte, die der
Senat beigezogen hat und deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen ist, Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
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Zu Recht hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid vom 27.09.2001 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.11.2002 aufgehoben, denn die Klägerin
ist hierdurch beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, da die Beigeladene zu 1)
bei ihr nicht abhängig beschäftigt war.
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Hierzu verweist der Senat auf die zutreffenden und umfassenden Entscheidungsgründe
des sozialgerichtlichen Urteils, die er sich nach Prüfung der Sach- und Rechtslage zu
eigen macht (§ 153 Abs. 2 SGG).
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Auch der Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren führt zu keiner abweichenden
Beurteilung des Status der Beigeladenen zu 1) im Verhältnis zur Klägerin. Soweit die
Beklagte sich dabei zunächst allgemein auf die Ausführungen in der Anlage 4 zum
Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungen
vom 05.07.2004 Stichwort "Verkaufsförderer" bezieht, vermögen diese - abgesehen
davon, dass der Senat an das Rundschreiben nicht gebunden ist - inhaltlich nicht zu
überzeugen. Das dort benutzte Abgrenzungskriterium der "gewissen Regelmäßigkeit"
der ausgeübten Tätigkeit stellt nach Ansicht des Senats in dieser Absolutheit kein
sachgerechtes Abgrenzungskriterium dar. Die Regelmäßigkeit einer
Tätigkeitsausübung betrifft deren äußeren Ablauf, ohne Rückschlüsse auf den Inhalt der
Ausgestaltung des Tätigkeitsbereichs zuzulassen. So kann z. B. eine Tätigkeit, selbst
wenn sie nur einmal wöchentlich ausgeübt wird, bei Fehlen jeglichen
unternehmerischen Risikos und vorhandener Weisungsgebundenheit als abhängige
Beschäftigung zu qualifizieren sein, während eine täglich ausgeübte Beschäftigung bei
fehlender Weisungsgebundenheit und vorhandenem unternehmerischen Risiko eine
selbständige Beschäftigung darstellen kann. Die Regelmäßigkeit der
Tätigkeitsausübung kann daher nur colorandi causa zur Statusfeststellung
herangezogen werden. Da in dem Rundschreiben weiter ausgeführt wird, im Einzelfall
könne auch eine selbständige Tätigkeit vorliegen, führen die dort gemachten
Ausführungen nicht weiter und sind daher nicht geeignet, die Richtigkeit der von der
Beklagten angegriffenen sozialgerichtlichen Entscheidung in Frage zu stellen.
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Gleiches gilt für den einzelfallbezogenen Sachvortrag der Beklagten. Eine
Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1) gegenüber der Klägerin kann aus dem
Merkmal einer einsatzortbezogenen Weisungsgebundenheit nicht abgeleitet werden,
denn eine solche existiert nicht. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass
hinsichtlich der Einsatzorte Einzelvereinbarungen zu treffen seien, die Beklagte
übersieht jedoch, dass die Beigeladene zu 1) zum Abschluss einer solchen
Einzelvereinbarung nach dem Wortlaut des bestehenden Vertrages mit der Klägerin
nicht verpflichtet war. § 1 Abs. 1 Satz 2 lautet: "Ob, in welchem Umfang und an welcher
Stelle und insbesondere in welchen Einzelhandelsunternehmen der freie Mitarbeiter
seine Tätigkeit durchführt, ergibt sich aus etwaig zustandegekommenen
Zusatzvereinbarungen zu diesem Vertrag, die im Falle des gegenseitigen
Einverständnisses getroffen werden können". Der eindeutige Wortlaut des
Vertragstextes lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass zwar durch eine
Einzelvereinbarung der Einsatzort festgelegt wird, die Beigeladene zu 1) aber dadurch
ihren Einsatzort bestimmt, dass diese Einzelvereinbarung nur mit ihrem Einverständnis
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getroffen werden kann. Bei Streit über eine Vertragsauslegung würde auch § 2, der Zeit
und Ort der Dienstleistung regelt, als lex specialis gegenüber § 1 anzusehen sein, der
lediglich den Gegenstand des Vertrages umreißt. § 2 hingegen regelt, worauf das
Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat, mit "wünschenswerter Eindeutigkeit", dass der
freie Mitarbeiter keinen Weisungen seitens der Firma unterliegt und in der Bestimmung
seines Arbeitsortes frei ist.
Der Ort der Tätigkeit war Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und konnte nicht - wie
bei einem Arbeitnehmer - einseitig von der Klägerin zugewiesen oder geändert werden.
Das unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1) ist in ihrem quantitativen und
qualitativen Aktionsfeld zu sehen.
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Wenn die Beigeladene zu 1) auch an die vorgegebenen Preise und an das ihr zur
Verfügung gestellte Sortiment gebunden ist, vermag dies nichts an der Tatsache zu
ändern, dass sie innerhalb dieses Rahmens durch ein besonderes Engagement ihr
umsatzbedingtes Honorar steigern kann. Durch ein erweitertes und vertieftes
Fachwissen, welches sie durch von der Klägerin angebotene Fortbildungsmaßnahmen,
deren Teilnahme freiwillig ist, erwerben kann, hat sie im Gegensatz zu einem
Arbeitnehmer, der einen feststehenden Lohn bzw. ein Gehalt bezieht, die Möglichkeit,
ihren Umsatz und damit ihr erfolgsabhängiges Honorar unmittelbar zu steigern bzw. im
gegenteiligen Fall stagnieren oder rückläufig werden zu lassen. Angesichts dessen
spielt der Umstand, dass die Beigeladene keinerlei Einfluss auf die Preisgestaltung
hatte, nur eine untergeordnete Rolle.
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Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der
Beigeladenen zu 1) vor dem erkennenden Senat im Termin zur mündlichen
Verhandlung, denn die Schilderung ihrer Propagandistinnentätigkeit für die Klägerin hat
vielmehr die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestätigt. Im Rahmen der
vorzunehmenden Einzelfallprüfung und der gebotenen Abwägung aller Umstände ergibt
sich, dass die Propagandistinnentätigkeit der Beigeladenen zu 1) von Merkmalen
geprägt ist, die nicht arbeitnehmertypisch sind. Zwar hat sie sich bei der Ausübung ihrer
Tätigkeit im Wesentlichen an die Öffnungszeiten des Kaufhauses A gehalten, jedoch
bestand hierzu keine Verpflichtung. Ein Nichterscheinen war in gleicher Weise möglich
wie ein späteres Kommen oder früheres Gehen. Erforderlich hierfür war lediglich eine
Absprache unter den Kollegen. Der Abteilungsleiter wurde nur aus Höflichkeit informiert.
Der Umstand, dass der Einkaufsleiter letztlich die Entscheidung über den Wareneinkauf
traf, macht die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) nicht zu einer weisungsgebundenen.
Zum Einen war diese Entscheidungsbefugnis ausschließlich im Verhältnis der
Beigeladenen zu 1) zum Kaufhaus Zurbrüggen begründet, zum Anderen hatte sie
innerhalb des vorhandenen Sortiments freie Gestaltungsmöglichkeit, abgesehen davon,
dass sie auf die Produktpalette durch Absprachen im Vorfeld mittelbar Einfluss nehmen
konnte. Nach Auffassung des Senats spricht auch der Umstand, dass die Preis- und
Rabattgestaltung nicht in ihren Händen lag, nicht für eine weisungsgebundene Tätigkeit
im Verhältnis zur Klägerin, denn die Preis- und Rabattgestaltung wurde in gleicher
Weise wie das Durchführen von Sonderaktionen vom Kaufhaus bestimmt. Im Übrigen
hatte die Beigeladene zu 1) aus den bereits oben dargelegten Gründen die Möglichkeit,
durch ihr Engagement bei der Durchführung der Werbe- und Verkaufsveranstaltungen
direkten Einfluss auf ihren Umsatz und damit die ihr zustehende Provision zu nehmen.
Im Rahmen der Schilderung der Ausgestaltung ihrer Propagandistinnentätigkeit für die
Klägerin durch die Beigeladene zu 1) haben sich auch keine Anhaltspunkte dafür
ergeben, dass die Vertragswirklichkeit von der Vertragsgestaltung abwich, so dass sich
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auch aus diesem Umstand heraus keine Hinweise für eine eher weisungsgebundene
Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Verhältnis zur Klägerin ergeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).
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