Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 17 U 209/00
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Landessozialgericht NRW, L 17 U 209/00
Datum:
29.10.2003
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
17. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 17 U 209/00
Vorinstanz:
Sozialgericht Dortmund, S 36 U 309/98
Sachgebiet:
Unfallversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Dortmund vom 17. Mai 2000 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu
erstatten.
Tatbestand:
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Streitig ist im Berufungsverfahren nur noch die Rechtmäßigkeit der
Veranlagungsbescheide nach den Gefahrtarifen 1995 (GT 95) und 1998 (GT 98).
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Die Klägerin, die seit 01.08.1995 Mitglied der Beklagten ist, betreibt im Rahmen der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Konstruktionsdienstleistungen, wobei
Mitarbeiter im konstruktiven Bereich (Ingenieure, Techniker und technische Zeichner)
verliehen werden. Daneben werden in geringem Umfang Arbeitnehmer für
kaufmännische und verwaltende Tätigkeiten verliehen.
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Mit Veranlagungsbescheid vom 27.10.1995 wurde die Klägerin nach dem ab
01.01.1995 geltenden GT 95 nach den Tarifstellen 23 und 24 für die gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung veranlagt. Die erste Tarifstelle mit der Gefahrklasse 1,60
erfasst Beschäftigte, die ausschließlich in kaufmännischen und verwaltenden
Unternehmensteilen der Verleiher und Entleiher eingesetzt sind und ausschließlich
kaufmännische und verwaltende Tätigkeiten verrichten. Die zweite erfasst die
gewerblichen Arbeitnehmer mit den gestaffelten Gefahrklassen 12,80 ab 01.01.1995,
15,80 ab 01.11.1996 und 18,80 ab 01.01.1997. Gegen diesen Bescheid erhob die
Klägerin am 31.10.1995 Widerspruch und machte geltend, im Hinblick darauf, dass ihre
Beschäftigten bei den Entleihfirmen nicht im gewerblichen Bereich eingesetzt seien, sei
für sie die Gefahrtarifstelle 24 nicht einschlägig. In der Folgezeit meldete sie die
Beschäftigten mit den Bruttoarbeitsentgelten ausschließlich für die Gefahrklasse 1,60
an. Auf dieser Basis erteilt die Beklagte die Beitragsbescheide vom 26.04.1996,
25.04.1997, 28.04.1998 und 27.04.1999 für die Jahre 1995 bis 1998. Mit Bescheid vom
31.03.1998 wurde die Klägerin nach dem ab 01.01.1998 geltenden GT 98 zu den
entsprechenden Tarifstellen 48 (Gefahrklasse 0,57) und 49 (Gefahrklasse 10,66)
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veranlagt. Auch gegen diesen Veranlagungsbescheid erhob die Klägerin unter dem
30.04.1998 Widerspruch. Sie führte aus, die Ingenieure und technischen Zeichner
würden grösstenteils an computerunterstützten Arbeitsplätzen arbeiten und nur in
einzelnen Fällen käme es noch zum Einsatz an Zeichenbrettern. Sie würden
ausschließlich in den Büroräumen der jeweiligen Entleiher und nicht im
Produktionsbereich tätig sein. Damit seien diese Mitarbeiter dem kaufmännischen
Bereich und nicht dem gewerblichen Bereich zuzuordnen. Eine andere Beurteilung
wäre mit tragenden Grundsätzen des Sozialversicherungsrechtes unvereinbar, denn es
würde nicht berücksichtigt, dass diese Beschäftigten Arbeiten mit sehr geringem
Gefährdungspotential ausübten. Die Beklagte wies die Widersprüche mit
Widerspruchsbescheid vom 21.10.1998 zurück. Zur Begründung führte sie aus, in den
Tarifstellen 23 bzw. 48 würden ausschließlich Arbeitnehmer eingestuft, die in
kaufmännischen bzw. verwaltenden Unternehmensteilen der Verleiher und Entleiher
eingesetzt würden. Alle anderen Arbeitnehmer seien - unabhängig von ihrer Tätigkeit im
Einzelnen und den damit verbundenen Unfallrisiken - in den Tarifstellen 24 bzw. 49
einzustufen. Da die technischen Zeichner und Ingenieure nicht in den kaufmännischen
bzw. verwaltenden Unternehmensteilen tätig seien und keine kaufmännischen und
verwaltenden Tätigkeiten ausübten, unterfielen sie den Tarifstellen 24 bzw. 49.
Unerheblich sei, dass sie ausschließlich in Büroräumen tätig seien.
Dagegen hat die Klägerin am 19.11.1998 vor dem Sozialgericht (SG) Dortmund Klage
erhoben und ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt. Sie hat die
Auffassung vertreten, bereits die Bildung eigener Tarifstellen für Unternehmen der
gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erscheine bedenklich, denn derartige
Unternehmen könnten unterschiedlichste Arbeitnehmer auf Arbeitsplätzen mit extrem
verschiedenen Risiken vermitteln. Die von ihr vermittelten technischen Zeichner,
Techniker und Ingenieure seien ausschließlich in Büroräumen tätig und hätten somit
keinen Kontakt zu gefahrträchtigen Arbeitsplätzen und Einsatzbereichen. Auch in
Anwendung der geltenden Gefahrtarife 1995 und 1998 könne die Beklagte ggf. eine
entsprechende Einstufung im Sinne einer Analogie vornehmen.
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Die Beklagte hat an ihrer Auffassung festgehalten. Nachdem sie aufgrund einer
Betriebsprüfung bei der Klägerin festgestellt hatte, dass diese die Bruttoarbeitsentgelte
nicht nach den Tarifstellen für die gewerblichen Arbeitnehmer gemeldet hatte, erteilte
sie unter dem 15.06.1999 für die Jahre 1995 bis 1998 unter Hinweis auf § 168 Abs. 2 Nr.
2 des Siebten Sozialgesetzbuches - Gesetzliche Unfallversicherung - (SGB VII)
geänderte Beitragsbescheide, mit denen sie eine Neuberechnung der Beiträge
entsprechend den nachgewiesenen Bruttoarbeitsentgelten nach den Tarifstellen 24
bzw. 49 vornahm. Den von der Klägerin gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung gegen die Vollziehung der Beitragsbescheide wies das SG zurück
(Beschluss vom 01.09.1999 - S 36 U 262/99). Die dagegen eingelegte Beschwerde
blieb erfolglos (Beschluss des erkennenden Senats vom 16.02.2000 - L 17 B 30/99 U).
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Mit Urteil vom 17.05.2000 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die
Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
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Gegen das ihr am 13.06.2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.07.2000
Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, die Zuordnung der technischen Zeichner und
Ingenieure in die für gewerbliche Mitarbeiter geltenden Tarifstellen durch die Beklagte
verstoße gegen tragende sozialversicherungsrechtliche Grundsätze, in dem sie über die
Grenzen der zulässigen Zusammenfassung unterschiedlicher Risiken hinaus
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wesentlich Gleiches ungleich und wesentliche Ungleiches gleich behandele, ohne dass
dies durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sei. Die Bezugnahme der Beklagten
auf den Wortlaut der Tarifstellen berücksichtige nicht, dass für den streitigen
Personenkreis im Hinblick auf die ausschließliche Tätigkeit in geschlossenen Räumen
bzw. im Bürobereich nur Unfallrisiken bestünden wie bei den von ihr - der Klägerin -
gleichfalls überlassenen kaufmännischen oder Verwaltungsmitarbeitern. Soweit das SG
die Ansicht vertreten habe, die Leiharbeitnehmer seien fast ausschließlich in den
Konstruktionsabteilungen der Entleiher eingesetzt, was nicht ausschließe, dass sie z.B.
auch den Produktionsbereich bzw. Baustellen aufsuchen müssten, sei dies
unzutreffend. Insoweit sei der hier vorliegende Sachverhalt auch ein anderer als der, der
dem Urteil des LSG NRW vom 31.05.1995 - L 17 U 231/94 - zugrunde gelegen habe.
Sollten insoweit Zweifel bestehen, könne entsprechender Beweis erhoben werden
durch Einholung von Auskünften der Entleiher. Ein Verstoß gegen die in § 157 Abs. 2 S.
1 SGB VII normierten Grundsätze für die Ausformung des GT (Bildung von
Gefahrgemeinschaften nach Gefährdungsrisiken unter Berücksichtigung eines
versicherungsmäßigen Risikoausgleichs) liege vor, wenn der Unfallversicherungsträger
für eine abgrenzbare und hinreichend große Arbeitnehmergruppe, die ein typisches und
geringeres Unfallrisiko habe, das dem der in der Verwaltung tätigen Versicherten
entspreche, eine entsprechende Einordnung unterlasse. Dies sei hier der Fall. Daraus
folge, dass entweder hier für die in Rede stehenden Ingenieure und technischen
Zeichner die Tarifstellen 23 bzw. 48 entsprechend anzuwenden seien oder aber der GT
ergänzend auszugestalten sei, um eine Gleichbehandlung dieser Arbeitnehmer in
Bezug auf die Beitragserhebung mit den im kaufmännischen Bereich und in der
Verwaltung tätigen Mitarbeitern zu erreichen und so die gebotene Differenzierung zu
den im Produktionsbereich beschäftigten Arbeitnehmern zu ermöglichen.
In der mündlichen Verhandlung haben sich die Prozessbeteiligten dahingehend
geeinigt, dass nur noch die Veranlagungsbescheide streitbefangen sind, nachdem die
Beklagte zugesagt hat, die Beitragsbescheide vom 15.06.1999 sowie die
Folgebescheide für die Jahre 1999 und 2000 aufzuheben bzw. entsprechend zu ändern,
falls die Klägerin mit ihrem Begehren hinsichtlich der Einstufung Erfolg habe.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 17.05.2000 zu ändern und die
Veranlagungsbescheide vom 27.10.1995 und 31.03.1998 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 21.10.1998 aufzuheben, hilfsweise die bei ihr
beschäftigten Ingenieure und technischen Zeichner hinsichtlich der Beitragserhebung in
die Tarifstellen 23 des GT 95 bzw. 48 des GT 98 einzugruppieren.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie pflichtet dem angefochtenen Urteil bei und verweist darauf, dass dem
gewerbezweigbezogenen GT der vorliegenden Art nach der Rechtsprechung des BSG
der Vorrang gegenüber dem Tätigkeitstarif gebühre (BSG SozR 2200 § 734 Nr. 1). Sie -
die Beklagte - sei auch zuständige Berufsgenossenschaft für Unternehmen der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Bildung von zwei Tarifstellen sei
sachgerecht und - wie das BSG schon 1991 (NZA 1992, 335) entschieden habe -
rechtlich nicht zu beanstanden. Zum gleichen Ergebnis sei auch das Sächsische LSG
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im Urteil vom 07.03.2001 - L 2 U 151/99 - (Breithaupt 2002, 791) gelangt. Das BSG habe
in Anknüpfung an seine frühere Rechtsprechung zuletzt mit Urteil vom 24.06.2003 - B 2
U 21/02 R - bekräftigt, dass die Unternehmen der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung einen Gewerbezweig darstellten, für die sie - die Beklagte -
zuständig und zudem eine weitere Aufgliederung der Tarifstellen angesichts des
bestehenden Regelungsspielraums der Selbstverwaltung nach § 157 Abs. 2 S. 1 SGB
VII nicht geboten sei. Im Übrigen würde eine weitere Untergliederung in zu kleine
Gefahrgemeinschaften zu weiteren Abgrenzungsschwierigkeiten führen und letztlich
wieder maßgeblich auf Tätigkeitsmerkmale abstellen.
Der Senat hat - nachdem von der Klägerin Auskünfte über ihre Unternehmensstruktur,
die vertraglichen Regelungen der Leiharbeitsverhältnisse und die Strukturierung der
Entleihunternehmen nach Größe, Mitarbeiterzahl bzw. Anzahl und Dauer der jeweiligen
Leiharbeitsverhältnisse vom 06.08. und 05.09.2001 eingeholt worden sind -, weiteren
Beweis erhoben über die Tätigkeiten der von der Klägerin verliehenen Ingenieure und
technischen Zeichner durch entsprechende Auskünfte der Entleiher. Auf die
Antwortschreiben der B Buschhütten GmbH in L (25.01.2002), der E Apparatebau
GmbH in N (25.01.2002), der B1 Industrie-Elektronik GmbH und Co. KG in W
(30.01.2002), der X Technik GmbH und Co. KG in U (28.01.2002), der C GmbH in N1
(01.02.2002), der J GmbH in C (06.02.2002), der E Werke GmbH und Co. KG in P
(04.02.2002), der K G GmbH und Co. KG in P1 (11.03.2002), der N Technologie AG in B
(14.03.2002), der L Elastomer Technik GmbH in G (25.03.2002), der N1 X Products
GmbH - vormals T - in Q (22.05.2002) und der Fa. T1 GmbH in C1 (27.05.2002) wird
verwiesen. Für die Fa. S GmbH und Co. KG in I ist der Abteilungsleiter I E am
31.07.2002 als Zeuge gehört worden.
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Während die überwiegende Zahl der Entleihunternehmen bestätigt hat, dass die von der
Klägerin verliehenen technischen Zeichner und Ingenieure ausschließlich Innendienst
verrichteten, in Büros eingesetzt waren und den Produktionsbereich nicht aufzusuchen
hätten, hat die Fa. B angegeben, im Rahmen der Betriebstätigkeit der von der Klägerin
gestellten Arbeitnehmer seien gelegentliche Besuche der Montage bzw.
Schlosserwerkstatt üblich gewesen. Die Fa. X hat mitgeteilt, einer der Leiharbeitnehmer
habe 3 bis 5 % seiner Arbeitszeit in der Modellabteilung zugebracht. Nach der Auskunft
der Fa. G musste der Produktionsbereich durch die von der Klägerin entliehenen
technischen Zeichner und Ingenieure nicht oder nur in geringfügigem Umfang
ausgesucht werden. Dagegen hat die Fa. N2 mitgeteilt, zwar hätten die bis 1998 von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte ausschließlich Arbeiten in Büroräumen
verrichtet, dagegen hätten sie in den Folgejahren zu 5 - 20 % der Arbeitszeit - z.B.
wegen technischer Probleme, die sich während der Fertigung von
Konstruktionsunterlagen ergeben hätten -, den Produktionsbereich aufsuchen müssen.
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Die Klägerin hat die Richtigkeit dieser Angaben bestritten, die Fa. N2 sie dagegen auf
Rückfrage bestätigt. Die Klägerin hat daraufhin für ihre Behauptung, die von ihr
entliehenen Arbeitnehmer seien ausschließlich im Bürobereich eingesetzt gewesen,
Beweis angeboten durch die Vernehmung von Zeugen. Der Senat hat dazu Beweis
erhoben durch die schriftliche Anhörung der Zeugen E C (03.02.2003), F H
(07.04.2003), T H1 (28.01.2003), S I (21.01.2003), N L (18.06.2003), V Q (03.02.2003), N
S (27.02.2003), L-I T (24.01.2003) und S1 T1 (25.01.2003). Diese haben im
Wesentlichen die Angaben der Fa. N2 bestätigt.
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Der Senat hat schließlich eine Auskunft vom Verein Deutscher Ingenieure (VDI) in
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Düsseldorf über die Tätigkeitsmerkmale und Aufgabenbereiche von technischen
Zeichnern und Ingenieuren im Bereich der Konstruktion eingeholt. Auf das
Antwortschreiben vom 29.01.2003 wird verwiesen.
Die Klägerin hat zum Ergebnis der Zeugenbefragung Auskünfte anderer Vertragspartner
vorgelegt, die darin bestätigen, dass die von der Klägerin entliehenen technischen
Zeichner und Ingenieure ausschließlich in Konstruktionsabteilungen und nicht im
Produktionsbereich eingesetzt würden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte verwiesen. Die Verwaltungsakte der Beklagten lag vor und war
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das SG hat zu Recht die Klage
abgewiesen, denn die Veranlagungsbescheide vom 27.10.1995 und 31.03.1998, die
nach dem vor dem Senat abgeschlossenen Teilvergleich allein noch streitbefangen
sind, sind rechtmäßig und die von der Klägerin beschäftigten Ingenieure und
technischen Zeichner sind der Tarifstelle 24 des GT 95 bzw. 49 des GT 98 zuzuordnen.
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Rechtsgrundlage des Veranlagungsbescheides vom 27.10.1995 sind die Vorschriften
der Reichsversicherungsordnung (RVO). Dagegen beurteilt sich die Rechtmäßigkeit
des Veranlagungsbescheides vom 31.03.1998 nach den entsprechenden
Bestimmungen des SGB VII. Bei der Einordnung des Rechts der gesetzlichen
Unfallversicherung in das SGB ist keine grundlegende Neuregelung des Beitragsrechts
erfolgt; es ist vielmehr - wie das BSG im Urteil vom 24.06.2003 (a.a.O.) dargelegt hat, im
Wesentlichen das zuvor geltende Recht übernommen worden. Neu ist jedoch die
Vorschrift über die Bildung der Gefahrtarifstellen in § 157 Abs. 2 Satz 1 SGB VII. Diese
bestimmt, dass der GT nach Tarifstellen gegliedert ist, in denen Gefahrgemeinschaften
nach Gefährdungsrisiken unter Berücksichtigung eines versicherungsmäßigen
Risikoausgleichs gebildet werden. Diese Kriterien entsprechen im Wesentlichen der
bisherigen Praxis der Berufsgenossenschaften, welche so in Bezug auf die
Gefahrklassenberechnung übernommen und kodifiziert wurden.
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Nach den Vorschriften der RVO wurden und denen des SGB VII werden die Mittel für
die Ausgaben der Berufsgenossenschaften durch Beiträge der Unternehmer die
versichert sind oder Versicherte beschäftigen, aufgebracht (§ 723 Abs. 1 Satz 1 RVO/§
150 Abs. 1 SGB VII). Die Höhe der Beiträge richtet sich - vorbehaltlich hier nicht
einschlägiger Ausnahmen - nach dem Finanzbedarf, dem Entgelt der Versicherten und
der Unfallgefahr im Unternehmen (§ 725 Abs. 1 RVO § 153 Abs. 1 SGB VII). Zur
Abstufung der Beiträge nach dem Grad der Unfallgefahr hat die Vertreterversammlung
durch einen GT Gefahrklassen zu bilden (§ 730 RVO/§ 157 SGB VII), der der
Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf (§ 732 RVO/ § 158 SGB VII).
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Wie das BSG (a.a.O.) betont hat, ist aufgrund der vom Gesetzgeber gewollten
Kontinuität die bisherige Rechtsprechung zur Bildung von Gefahrtarifen nach der RVO
auf die Bildung von Gefahrtarifen nach dem SGB dem Grunde nach zu übertragen und
von Folgendem auszugehen: Als autonom gesetztes objektives Recht ist der GT durch
die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit unabhängig von der Genehmigung durch die
Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfbar, ob er mit höherrangigem Recht vereinbar
25
ist. Bei der inhaltlichen Gestaltung der Gefahrtarife ist den Berufsgenossenschaften ein
nicht zu eng bemessener Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt, soweit
sie innerhalb der ihnen erteilten gesetzlichen Ermächtigung Recht setzen (BSGE 27,
237, 240; BSG SozR 2200 § 725 Nr. 10; BSG Urteil vom 21.08.1991 - 2 RU 54/90 - =
NZA 1992, 335 f.; BSG Urteil vom 18.10.1994 - 2 RU 6/94 - = SGb 1995, 253, 255 sowie
zuletzt Urteil vom 24.06.2003, a.a.O.). Als gesetzliche Vorgaben sind insoweit die in den
einschlägigen Bestimmungen zum Ausdruck gekommenen Zielvorstellungen und
Wertentscheidungen sowie die tragenden Grundsätze des Unfallversicherungsrechts zu
beachten (BSGE 55, 26, 27; BSG SozR 2200 § 731 Nr. 2). Die Prüfung, ob der
Gefahrtarif die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Regelung trifft, ist nicht
Aufgabe der Gerichte (BSG SozR 2200 § 731 Nr. 2; BSG NZA 1992, 335 f und SGb
1995, 253); die Abwägung zwischen mehreren, jeweils für die eine oder andere
Regelung bei der Gestaltung des Gefahrtarifs wesentlichen Gesichtspunkte und die
daraus folgende Entscheidung obliegen dem Unfallversicherungsträger (BSG SozR 3 -
2200 § 809 Nr. 1). Bei komplexen und sich sprunghaft entwickelnden Sachverhalten ist
ihm ein zeitlicher Anpassungsspielraum zuzubilligen, um weitere Erfahrungen zu
sammeln, Klarheit zu gewinnen und Mängel in den Regelungen zu beseitigen (BSG
SozR 2200 § 731 Nr. 2; SozR 3 - 2200 § 809 Nr. 1; BSG NZA 1992, 335 f und SGb
1995, 253 ff.). Aufgrund dieser eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsbefugnis
kann - wie das BSG im letztgenannten Urteil noch einmal betont hat - nicht jeder Fehler
Beachtung finden. Die Bildung des Gefahrtarifes muss aber auf gesichertem
Zahlenmaterial beruhen und versicherungsmathematischen Grundsätzen entsprechen,
denn Veranlagungs- und Beitragsbescheide sind eingreifende Verwaltungsakte, die nur
auf einer klaren rechtlichen und tatsächlichen Grundlage erlassen werden dürfen (BSG
Urteil vom 18.10.1994, a.a.O.).
Von diesen rechtlichen Voraussetzungen ausgehend ist die Gliederung des GT 95 mit
den Gefahrtarifstellen 23 und 24 sowie des GT 98 mit den Tarifstellen 48 und 49 für die
Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht zu beanstanden. 1.
Die Beklagte ist für die Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitneh- merüberlassung
die zuständige Berufsgenossenschaft. Dies folgt für die Klägerin schon daraus, dass
über ihre Mitgliedschaft rechtsverbindlich nach § 664 RVO entschieden worden ist.
Unabhängig davon sind die insoweit im Schrifttum in jüngster Zeit (vgl. u.a. Bertram, Die
Berufsgenossenschaftliche Zuständigkeit für die Unternehmen der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung, SGb 1999, 679 f.) geäußerten Zweifel nicht begründet. Der
Senat hat insoweit schon im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz mit
Beschluss vom 16.02.2000 diese Bedenken nicht geteilt. Mit der Zuständigkeitsfrage hat
sich zudem das Sächsische LSG (a.a.O.) eingehend auseinandergesetzt. Soweit dort in
Bezug auf monostrukturell ausgerichtete Unternehmen Bedenken hinsichtlich der
Zuständigkeit der Beklagten geäußert worden sind, werden sie vom erkennenden Senat
nicht geteilt. Das BSG hat im Anschluss an das Urteil vom 21.08.1991 (a.a.O.) in seiner
jüngsten Entscheidung vom 24.06.2003 (a.a.O.) noch einmal betont, dass die
Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung als ein gesonderter
Gewerbezweig anzusehen sind, weil sie im Unterschied zu anderen Unternehmen
keine Waren herstellen oder vertreiben bzw. Dienstleistungen erbringen, sondern
Arbeitskräfte, die in anderen Unternehmen in unterschiedlichsten Gewerbezweigen
verschiedenste Arbeiten verrichten sollen. Dass der Verleih von Arbeitskräften mit
anderen Gefahren aufgrund des im Vergleich mit normalen Arbeitnehmern strukturell
öfteren Wechsels des Arbeitsplatzes, der Eingewöhnung an eine neue Arbeitsumwelt,
einen neuen Weg zu oder von der Arbeit verbunden ist, ergibt sich aus dieser
Besonderheit der Unternehmen und der Beschäftigung bei ihnen. Wenn dies auch nicht
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bedeutet, dass die Gefahren im Vergleich mit "normalen" Arbeitnehmern höher sind, so
sind sie in jedem Fall anders und dies lässt aufgrund des Gestaltungsspielraums und
der Regelungsfreiheit der Vertreterversammlung des Unfallversicherungsträgers eine
Zuordnung zu einer bzw. zwei eigenen Gefahrtarifstellen zu (so BSG, a.a.O.).
2. Dass der GT 95 wie auch der GT 98 für Unternehmen der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung nur zwei Tarifstellen vorsieht, ist rechtlich nicht zu
beanstanden. Wie bereits dargelegt ergibt sich aus der Verpflichtung,
Gefahrgemeinschaften nach Gefährdungsrisiken unter Berücksichtigung eines
versicherungsmäßigen Risikoausgleichs zu bilden, dass danach bei einem nach
Gewerbezweigen gegliederten GT Gewerbezweige und nach einem nach Tätigkeiten
gegliederten GT Tätigkeiten mit annähernd gleichen Risiko zu Tarifstellen
zusammengefasst werden sollen. Auch wenn mittlerweile praktisch alle gewerblichen
Berufsgenossenschaften wegen der einfacheren Handhabung und geringeren
Fehleranfälligkeit auf einen sogenannten Gewerbezweigtarif umgestellt haben, enthält
dieser noch teilweise Elemente eines Tätigkeitstarifs, insbesondere für den
kaufmännischen und verwaltenden Teil (Büroteil) der Unternehmen, was rechtlich - wie
das BSG NZA 1992, 335 ff) in Bezug auf Unternehmen der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung ausgeführt hat - nicht zu beanstanden ist. Diese Ansicht, die
in der Vergangenheit nicht nur vom erkennenden Senat geteilt worden ist (vgl. z. B.
Beschluss vom 16.02.2000, a.a.O.; Urteil vom 19.03.2003 - L 17 U 152/01 -), sind auch
die anderen Landessozialgerichte gefolgt (vgl. Bayerisches LSG, Breithaupt 1999, 670;
Breithaupt 2003, 34 f.; LSG für das Saarland, Urteil vom 31.10.2001 - L 2 U 117/00 -;
Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 06.02.2002 - L 8 U 50/01 -; Sächsisches
LSG, a.a.O.). Auch wenn die Klägerin selbst nicht in Abrede gestellt hat, dass die
Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einen eigenen
Gewerbezweig bilden, so ergibt sich aus ihrem Vorbringen doch, dass sie im Hinblick
auf die von den Versicherten ausgeübten Tätigkeiten von unterschiedlichen Risiken
ausgeht, da diese sich nicht aus dem "Verleih als solchen, sondern den jeweils
ausgeübten Tätigkeiten" ergeben würden. Deshalb sei die Veranlagung dieser
Unternehmen zu nur zwei Tarifstellen nicht sachgerecht und es müsse eine weitere
Differenzierung entsprechend dem Ausmaß der tatsächlichen Gefährdung auf den
Arbeitsplätzen bei den Entleihern erfolgen. Zumindest müsse - weil sich in Bezug auf
die hier in Rede stehenden Ingenieure und technischen Zeichner nur ein vergleichbares
Gefährdungsrisiko am Arbeitsplatz ergebe - ihre Zuordnung zu den
nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmern entsprechend den Tarifstellen 23 (GT 95) bzw. 48
(GT 98) erfolgen. Mit dieser grundsätzlichen Kritik, die im Mittelpunkt der zahlreichen
Streitverfahren über die Rechtsmäßigkeit der Veranlagung von Unternehmen der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung steht, hat sich das BSG im Urteil vom
24.06.2003 auseinandergesetzt und im Anschluss an sein Urteil in NZA 1992, 335 dazu
ausgeführt, dass es innerhalb eines jeden Gewerbezweiges unterschiedliche
Tätigkeiten und Gefährdungsrisiken gebe, weshalb die Gefährdungsrisiken insoweit
auch unterschiedlich seien. Als Beispiel hat das BSG für den Gewerbezweig
Kreditinstitut auf die Tätigkeit eines kaufmännischen Angestellten in der
Revisionsabteilung auf die eines Fahrers einer Bank bzw. auf den hauseigenen
Wachmann hingewiesen und betont, dass diese Risikomischung auf der Ebene des
jeweiligen Gewerbezweiges eines Konsequenz des Gewerbezweigtarifes und damit der
Entscheidung sei, die der Selbstverwaltung der Beklagten vorbehalten sei. Können
danach die Unfallversicherungsträger abgrenzbare Teile aus einem Unternehmen des
selben Gefahrgewerbezweiges zu einer besonderen Bewertung im Gefahrtarif
zusammenfassen, besteht dazu aber keine rechtliche Verpflichtung, wie das BSG im
27
Urteil vom 24.06.2003 (a.a.O.) unter Hinweis auf BSG SozR 2200 § 734 Nr. 3) dargetan
hat. Wenn § 157 Abs. 2 Satz 1 SGB davon spricht, dass in einer Gefahrengemeinschaft
nur annähernd gleiche Gefährdungsrisiken zusammengefasst werden dürfen, komme
dies nur dann zum Tragen, wenn mehrere Gewerbezweige in einer Gefahrtarifstelle
zusammengefasst würden (vgl. BSG SozR 2200 § 731 Nr. 2), was in Bezug auf die
Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung indes gar nicht der Fall
sei.
Nachdem der erkennende Senat - wie dargelegt - schon früher die Veranlagung der
Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu zwei Tarifstellen für
rechtmäßig und die Differenzierung nach gewerbsmäßigen Arbeitnehmern andererseits
und Beschäftigten, die ausschließlich in kaufmännischen und verwaltenden
Unternehmensteilen der Verleiher und Entleiher eingesetzt werden und ausschließlich
kaufmännische und verwaltende Tätigkeiten verrichten, für sachgerecht und im Einklang
mit den gesetzlichen Vorgaben der RVO und den darin zum Ausdruck gekommenden
Zielvorstellungen und Wertentscheidungen des Gesetzgebers angesehen hat, so ist
dies jetzt in Bezug auf den GT 98 der Beklagten unter der Geltung des SGB VII vom
BSG bestätigt und bekräftigt worden.
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3. Die Berechnung der Gefahrklassen der Tarifstellen 23 und 24 (GT 95) bzw. 48 und 49
(GT 98) durch die Beklagte ist von der Klägerin mit Klage und Berufung nicht
angegriffen worden. Rechtliche Bedenken hat das BSG im Urteil vom 24.06.2003
(a.a.O.) gleichfalls im Hinblick auf die vom Berufungsgericht durchgeführten
Ermittlungen nicht gesehen und im Anschluss an das Urteil des BSG in Sgb 1995, 253
erneut betont, dass die vom Gesetzgeber angeordnete Berechnung kein bloßes
Rechenwerk, sondern ein Zusammenfluss rechnerischer und wertender bzw.
gewichtender Faktoren sei, der nicht nachrechenbar aber nachvollziehbar sein müsse.
Wenn auch das Zahlenmaterial als solches gesichert sein müsse, könne aufgrund der
eingeschränkten Überprüfungsbefugnis durch die Gerichte nicht jeder Fehler bei der
Aufteilung der Lohnsummen oder Unfalllasten Beachtung finden. Von diesen
Rechtsgrundsätzen ausgehend, sind auch zuvor vom Bayerischen LSG (a.a.O.) sowie
vom Sächsischen LSG (a.a.0.) keine Systemfehler bei der Ermittlung und Auswertung
des Zahlenmaterials und der Errechnung der Gefahrklassen festgestellt worden. Der
Senat sieht bei dieser Sachlage kein Anlass zu weiteren Ausführungen und schließt
sich der Rechtsauffassung des BSG an.
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4. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinbarung der Bestimmungen über
den GT in der RVO bzw. im SGB VII mit dem Grundgesetz (GG) sind von der Klägerin
nicht geäußert worden. Die insoweit im Schrifttum u.a. von Papier und Möller (SGb
1998, 337 f. und NZS 1998, 353 f.) vorgebrachten Bedenken hat der Senat schon im
Beschluss vom 16.02.2000 - L 17 B 30/99 U - nicht geteilt. In dieser Rechtsauffassung
sieht er sich bestätigt durch das Urteil des Sächsischen LSG (a.a.0.) und insbesondere
durch das Urteil des BSG vom 24.06.2003 (a.a.O.), in dem sich das Gericht eingehend
mit den Gedankengängen von Papier auseinandergesetzt und nachgewiesen hat,
warum ein Verfassungsverstoß nicht erkennbar ist.
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5. Wenn der Senat im Berufungsverfahren Ermittlungen dazu angestellt hat, wie die von
der Klägerin verliehenen Ingenieure und technischen Zeichner bei den Entleihern
eingesetzt wurden, bestand dazu - wie schon im Beschluss vom 16.02.2000 unter
Hinweis auf die damalige Rechtsprechung des BSG dargelegt - an sich keine
zwingende Notwendigkeit. Dieser Frage wurde allein deshalb nachgegangen, weil die
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Klägerin nachdrücklich behauptet und unter Beweis gestellt hatte, die betreffenden
Arbeitnehmer würden ausschließlich bürogebundene Tätigkeiten verrichten und auch
nicht in zeitlich begrenztem Umfang Produktionsbereiche oder Montagestätten
aufsuchen müssen, weshalb sie durch ihre Tätigkeit nur Unfallrisiken ausgesetzt seien,
die den Tarifstellen 23 bzw. 48 der nichtgewerblichen Beschäftigten zuzuordnen seien.
Die insoweit bestehenden Zweifel an der Richtigkeit des diesbezüglichen
Sachvortrages sind durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Wenn auch die
überwiegende Zahl der angeschriebenen Entleiher bestätigt hat, dass die Beschäftigten
der Klägerin während ihrer Tätigkeit bei ihnen ausschließlich Arbeiten in
Konstruktionsabteilungen im Büro verrichteten, haben einige eingeräumt, dass - wenn
auch in zeitlich geringem Umfang und unter Umständen nur gelegentlich -
Produktionsbereiche oder Werkstätten aufgesucht werden mussten. Soweit die
diesbezüglichen Angaben von der Firma N2 durch die Klägerin ihrer Richtigkeit
bestritten worden sind, hat die weitere Beweisaufnahme durch die Vernehmung
ehemaliger dort beschäftigter Ingenieure und Techniker die Richtigkeit dieser Auskunft
bestätigt. Soweit die Klägerin zu dem Ergebnis der schriftlichen Befragung dieser
Zeugen Auskünfte anderer Vertragspartner vorgelegt hat, die darin bestätigten, dass die
von der Klägerin entliehenen technischen Zeichner und Ingenieure ausschließlich in
Konstruktionsabteilungen und nicht im Produktionsbereich eingesetzt würden, kam und
kommt es darauf erst Recht nach der durch das Urteil des BSG vom 24.06.2003 (a.a.O.)
erfolgten Klärung dieser Rechtsfrage nicht mehr an. Vielmehr haben die
diesbezüglichen Ermittlungen bestätigt, dass eine klare Zuordnung der
Leiharbeitnehmer zu den günstigeren Tarifstellen 23 und 48 nur möglich ist, wenn man
sich am Wortlaut der Definition dieser Tarifstelle orientiert. Eine analoge Anwendung auf
Personen mit geringeren Arbeitsplatzrisiken ist weder rechtlich geboten, noch praktisch
handhabbar, wie der vorliegende Sachverhalt deutlich gemacht hat.
Da nach alledem der angefochtene Verwaltungsakt der Sach- und Rechtslage
entspricht, die bei der Klägerin beschäftigten Ingenieure und technischen Zeichner als
gewerbliche Arbeitnehmer im Sinne der Definition der GT 95 und 98 anzusehen, waren
sie nicht in die Tarifstellen 23 bzw. 48 einzuordnen. Klage und Berufung mussten
deshalb erfolglos bleiben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in der bis zum 01.01.2002 geltenden
Fassung.
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Zur Revisionszulassung bestand kein Anlass, denn die Voraussetzungen des § 160
Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG sind nicht erfüllt.
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